STS, 6 de Noviembre de 1992
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1992:20781 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.442.- Sentencia de 6 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Donación.
NORMAS APLICADAS: Artículo 344 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 26 de junio de 1985, 24 de septiembre de 1988, 1 y 8
de febrero de 1989. 6 de julio de 1990, y 22 de abril y 28 de junio de 1991.
DOCTRINA: Esta Sala, y con referencia concreta a la donación a tercero para su consumo, viene
reiteradamente encuadrando en el tipo previsto en el art. 344 del Código Penal , sin necesidad de
que el sujeto activo obtenga lucro o contraprestación de clase alguna.
En la villa de Madrid, a seis de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, 3.442 interpuesto por el acusado Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, que le condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Yáñez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de La Coruña instruyó procedimiento abreviado con el núm. 408/1989 contra Alberto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 22 de noviembre de 1990 , dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Declaramos probado que sobre las trece horas del día 13 de mayo de 1989, el acusado Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, muy influenciado por la circunstancia de que su hermano Rubén era adicto a la heroína y necesitaba acuciantemente consumirla, se trasladó a Peñamoa con la intención de adquirirla para éste, y una vez allí compró a una persona no identificada diez gramos de dicha sustancia estupefaciente, de una riqueza del 13 por 100, pero cuando se dirigía en automóvil a su domicilio, portándola una niña suya en un bolsillo de su ropa por mandato de él para llevársela al familiar ya dicho, fue sorprendido por una patrulla de Policía de vigilancia en las inmediaciones de donde salían, que les incautó la cantidad de heroína mencionada.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Alberto , como autor de un delito de tráfico de drogas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, de haber obrado por estímulospasionales poderosos, a la pena de un año de prisión menor y 100.000 ptas. de multa, con veinte días de arresto sustitutorio si no las hiciera efectivas, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y arresto sustitutorio que se impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción y de ley y o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por infracción de ley. Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber infringido preceptos penales sustantivos, por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal , al no estar acreditada la responsabilidad penal del acusado en los hechos.
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Por infracción de ley. Al amparo del núm. 1 del art. 349 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por infracción de preceptos penales sustantivos, por no aplicación del núm. 7 del art. 8.° del Código Penal , al estar exento de responsabilidad penal el acusado.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala le admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 26 de octubre de 1992.
Fundamentos de Derecho
El motivo 1.º del recurso del acusado, canalizado por la vía formal del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por corriente infracción de ley, aduce aplicación indebida del art. 344 del Código Penal , al no estar acreditada su responsabilidad penal en los hechos, ya que actuó movido por la fraternidad y emotividad para evitar sufrimientos a un miembro de su familia, de condición toxicómano, y así, igualmente, males o perjuicios mayores que con su comportamiento pudiera acarrear al llegar a una situación límite bajo el síndrome de abstinencia.
El motivo debe ser desestimado. En efecto, el «móvil» (o motivación) que se alega impulsó al acusado de hacerse con diez gramos de «heroína» para entregar a su hermano que, por su adicción a la misma, necesitaba acuciantemente consumirla, distinto al «dolo» (como forma de culpabilidad), en cuanto el «móvil» (o «motivo») se valora para «graduar» la culpabilidad, no para decidir su existencia, y no afecta para nada a la realidad de la infracción punitiva, sobre la que esta Sala y con referencia concreta a la donación a tercero para su consumo, viene reiteradamente encuadrando en el tipo previsto en el art. 344 del Código Penal , sin necesidad de que el sujeto activo obtenga lucro o contraprestación de clase alguna, puesto que lo que requiere la figura es el dato de «favorecer», «facilitar» o «promover» el consumo (cfr. Sentencias, entre otras muchas, de 26 de junio de 1985; 24 de septiembre de 1988; 1 de febrero y 8 de noviembre de 1989; 6 de julio de 1990 y 22 de abril y 28 de junio de 1991 ).
Al amparo procesal del mismo núm. 1 del art. 849 de la Ley adjetiva citada, igualmente por corriente infracción de Ley se construye el motivo 2 .º. en el que se alega infringido, por no aplicación, el núm. 7 del art. 8.º del Código Penal , al estar exento de responsabilidad penal el recurrente, ya que realizó su acción movido por el estado de necesidad, debido a que su hermano se encontraba en una situación angustiosa, y así infringió un deber para evitar un mal mayor.
El motivo carece de razón atendible de clase alguna y no puede por menos que ser desestimado, ya que si el estado de necesidad, tanto en su vertiente plena como en la incompleta, exige para su apreciación, como requisito necesario o sine qua non la existencia angustiosa, inminente e ineludible de puesta en peligro de bienes jurídicos y además, por su carácter de subsidiariedad la imposibilidad de poner remedio a tal situación por otras vías lícitas, es obvio que en el supuesto objeto del recurso no concurre ninguno de los requisitos referidos, ni el primero, existencia de la situación inminente y actual de puesta en peligro de bien jurídico alguno, ni el segundo, ya que existía, en todo caso, la posibilidad de poner remedio a la misma porvías legales. Siendo de resaltar, por otra parte, que el sentenciador ha resucito la cuestión con gran acierto, apreciando en la conducta del recurrente la concurrencia de la circunstancia atenuante, como muy cualificada, núm. 8 del art. 9 .º. en relación con la de parentesco prevista en el art. 11. ambos del Código Penal y sanción ortodoxa, por juego del art. 61.5 . con rebaja en un grado de la pena base y en el grado que le pareció oportuno de la pena degradada, conforme a la discrecionalidad que le concede la ley y reiterada doctrina de esta Sala (cfr. Sentencias, entre otras muchas, de 5 de junio de 1986, 4 de abril de 1988, 15 de marzo de 1989, 3.443 22 de octubre de 1990 y 14 de octubre de 1992 ).
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, con fecha 22 de noviembre de 1990 , en causa seguida contra el mismo por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Roberto Hernández Hernández. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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