STS, 15 de Octubre de 1992
| Ponente | FERNANDO DIAZ PALOS |
| ECLI | ES:TS:1992:20762 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.153.- Sentencia de 15 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Violación. Formas imperfectas. Frustración.
NORMAS APLICADAS: Artículos 3.º y 429 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 11 de junio y 19 de noviembre de 1983; 31 de marzo de 1984; 17 de octubre de 1986; 17 de marzo, 8 de junio y 29 de septiembre de 1987, y 14 de marzo y 19 de abril de 1990 .
DOCTRINA: La jurisprudencia producida tras la reforma de 1983, en la que se sigue manteniendo
la posibilidad de la violación intentada y aun frustrada como se sostenía antes de dicha reforma.
En la villa de Madrid, a quince de octubre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Manuel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona que le condenó por delito de violación en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Villamañán.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de instrucción núm. 1 de Tortosa instruyó sumario con el núm. 1/1990 contra Luis Manuel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona que, con fecha 23 de octubre de 1992 , dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º resultando: El día 22 de julio de 1990, Luis Manuel , sin antecedentes penales, se encontraba con su vehículo parado al lado del camino "La Tancada» de Amposta, cuando le hizo señales de parada al automóvil matrícula R-....-R que circulaba conducido por Eva por el mismo camino, la cual detuvo su vehículo a su lado diciéndole Luis Manuel que se le había estropeado el coche y necesitaba avisar a alguien para repararlo, pidiéndole que le transportase a este fin a la urbanización "Eucaliptos» distante unos 2 kilómetros a lo que ella accedió subiendo el procesado al vehículo. Cuando habían recorrido algo más de 1 kilómetro, Luis Manuel al llegar a un cruce de caminos de tierra le ordenó que se metiera con el coche por este camino utilizando un tono fuerte de voz, lo cual extrañó a Eva , la cual le miró y se dio cuenta de que llevaba bajo la camiseta y sujeto del pantalón un machete por lo que, asustada le obedeció metiéndose con el vehículo por el camino en el que se detuvo unos 50 metros más adelante a requerimiento del procesado. Entonces, Luis Manuel le quitó las llaves del coche, le hizo salir del mismo a Eva y le dijo a ésta que quería hacer el amor con ella, que si se dejaba no le pasaría nada pero si no se dejaba le haría daño a lo que ella se negó. A continuación el procesado, con la intención de yacer con ella la tiró al suelo pese a su resistencia, le quitó contra su voluntad el pantalón tejano, la parte de abajo y la de arriba del bikini mientras ella gritaba y se resistía con todas sus fuerzas,oponiéndose a su acción. Entonces Luis Manuel se bajó los pantalones y el calzoncillo mostrándole el pene, se puso encima de ella con intención de penetrarla y cuando se disponía a hacerlo vio como se acercaba un grupo de personas, por lo que desistió de su propósito, se levantó, le dijo a Eva "nos vamos», ella se vistió y se marcharon ambos en el coche volviendo al camino "La Tancada» donde de nuevo el procesado le ordenó que se metiera por otro camino lo que Eva pudo evitar deteniendo el automóvil al lado de una furgoneta con gente y diciéndole que si no se bajaba del coche ella gritaría y estas personas la oirían por lo que Luis Manuel se bajó del vehículo y Eva se pudo marchar. Como consecuencia de los hechos Eva sufrió un shock físico y psíquico resultando con moraduras y arañazos.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Manuel , en concepto de autor de un delito de violación en grado de 3.153 tentativa del art. 429.1 .º en relación con los arts. 3.° y 52 del Código Penal , sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión mayor y accesorias, a que por vía de indemnización de perjuicios abone a Eva 500.000 ptas. y al pago de las costas procesales. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró solvente al encartado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el procesado Luis Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Don Tomás Cuevas Villamañán, Procurador en nombre y representación del procesado Luis Manuel , interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación: 1.º Al amparo del apartado 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado los hechos que se declaran probados, por haberse infringido un precepto de carácter sustantivo que debiera haber sido observado en la aplicación de la ley, en concreto, del art. 430 del Código Penal. 2.° Al amparo del apartado 2 .º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 3.° Al amparo del apartado 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar de la sentencia recurrida, manifiesta contradicción entre hechos que se consideran probados.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de octubre de 1992.
Fundamentos de Derecho
El tercer motivo del recurso se examina en primer término por razones de metódica casacional en cuanto aduce quebrantamiento de forma y se ampara en el art. 851.1.°, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , arguyendo contradicción entre los hechos probados y pasajes del fundamento segundo del iudicium que aluden a manifestaciones del procesado concretadas en la frase de "su intención era hacer el amor (con ella), si hubiera querido», lo que, dice el recurrente, contradice el relato probatorio en el que se afirma la total falta de consentimiento por parte de Eva .
Olvida el recurrente que el primer requisito del vicio procesal que denuncia exige que el mismo se de entre los hechos probados, o, como ha dicho esta Sala, que sea interno, producido en el seno de tales hechos. En el caso de autos se pretende ver la contradicción entre un alegato de la fundamentación jurídica y el relato probatorio, tanto más que el alegato traído a colación no es siquiera un dato fáctico ampliatorio del factum, sino una manifestación del procesado que verifica la Sala a quo en demostración de que el propio acusado reconoce su ánimo de yacer, aunque negando la falta de consentimiento de la víctima.
En consecuencia, el error in procedendo está fuera del ámbito a que el mismo se refiere, expresado literalmente en el art. 851.1.°, inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que mal cabe entrar en los demás requisitos de la antinomia que contempla la ley y declarados por esta Sala: Manifesta, esencial y causal del fallo. El motivo debe ser desestimado.
El motivo segundo se ampara en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba, para terminar invocando la constitucional presunción de inocencia del art. 24.2.º de la Constitución Española , por lo que a ella nos atenemos, en cuanto la misma esopuesta al error facti que, a diferencia de ella, implica la existencia de prueba aunque erróneamente apreciada.
Para demostrar la falta de prueba de cargo exigida para tener por subsistente la citada presunción inris tantum, se fija el recurrente en las declaraciones de la víctima Eva , de las que pretende deducir que el procesado no trató de imponerse por fuerza o intimidación y que el mismo acabó por desistir voluntariamente de su propósito ante la reiterada negativa de la joven. En la propia acta del juicio oral, dice, el sargento de la Guardia Civil contesta a pregunta del Ministerio Fiscal que cuando la chica se presentó para formular la denuncia estaba tranquila, no presentaba herida alguna, y que -a contestación de la acusación particular- ya el acusado había reconocido que había sido él, antes de que lo reconociera la chica.
Todo ello prueba, concluye el recurrente, la inexistencia del animas de yacer del procesado contra la voluntad de la joven.
La conclusión es otra. El propio procesado admite que se proponía hacer el amor caso de que ella hubiera consentido. Así lo recoge el fundamento jurídico de la sentencia tal como ya hemos vistopara dar por probado el ánimo de yacer que distingue la violación de la agresión sexual en la que no concurre dicho elemento subjetivo. En cuanto a la violencia e intimidación de que usó el procesado, las constantes declaraciones de la ofendida, que mantuvo con igual entereza en el acto del juicio oral y recogidas en el factum del a quo demuestran también el elemento objetivo del delito que si quedó en mera tentativa no fue por voluntario desistimiento del acusado sino por circunstancias adventicias que le obligaron a abandonar su idea delictiva: Aproximación de gente en el primer caso, y la detención del vehículo en que viajaban ambos protagonistas, sujetos activo y pasivo del delito, en el segundo caso, parada que efectuó Eva junto a una furgoneta con gente, sita en el camino, lo que también obligó al procesado a abandonar definitivamente sus intenciones. Hay también datos objetivos, moraduras y arañazos, signos de fuerza todos ellos que acompañaron a la ofendida en su denuncia, según manifestó en el juicio el sargento de la Guardia Civil receptor de dicha denuncia. Si ésta se produjo unos días después del de autos, ello se debió al grave shock físico y psíquico sufrido por Eva , el cual hubo de superar antes de acudir a denunciar los hechos, tal como arguye también el fundamento jurídico del fallo de instancia. Tampoco hay que olvidar que el procesado era portador de un machete debajo de la camisa sujeto por el pantalón, de cuya arma se dio cuenta la joven, tan pronto subió el procesado al coche que conducía ella y al que dejó ésta subir a su luego antagonista, por creer en la excusa que le dio para que le condujera hasta donde dijo estar su automóvil averiado. El mismo tono fuerte de voz que empleó Luis Manuel para obligar a Eva a que se metiera por determinado camino al llegar a un cruce, extrañó a la muchacha, lo que unido al arma que la misma pudo ver ya le asustó y le obligó a obedecer las órdenes del procesado, preludio de lo que había de venir después.
Tal conjunto probatorio, que sólo a la Sala de instancia toca analizar, demuestra que existió prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, lo que conduce a desestimar el motivo.
El motivo primero, ya por corriente infracción de la ley, aduce infracción del art. 429 del Código Penal por indebida aplicación y por falta de aplicación del art. 430 del mismo cuerpo legal, todo ello con sede procesal en el art. 849.1. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
La tesis del recurrente, un tanto sorprendente, consiste en que tras la reforma de los arts. 429 y 430 del Código Penal por la Ley 3/1989, la agresión sexual descrita como más grave en el primero de los artículos citados implica la violación consumada, de suerte que el resto de las agresiones sexuales contempladas en el siguiente precepto concurriendo las circusntancias del anterior, excluido el coito vaginal, anal, o bucal, debe caer bajo la égida del art. 430 .
Ello quiere decir, prosigue el recurrente, que la tentativa de violación, excluyeme de dichos coitos, debe reputarse no violación intentada sino otra agresión sexual castigada como tal en la redacción actual de los preceptos examinados.
La tesis del recurrente pretende ignorar que el art. 429 , como delito de resultado (de ahí su desafortunada alusión que hace al de tráfico de drogas que es un delito de simple actividad), describe un delito consumado, lo que no deroga los preceptos del Código Penal dedicados a los grados de ejecución del delito (tentativo, frustración) y la congruente punición de los mismos. De suerte, que toda la distinción entre la violación en sus distintos grados ejecutivos se distingue de las demás agresiones sexuales (antes abusos deshonestos) por al existencia del ánimo de yacer en la primera, ausente en las segundas, sustituido por el simple ánimo libidinoso. Es lo mismo que sucede en los demás delitos de resultado, el homicidio, como más típico, en que el animus necandi distingue el homicidio frustrado de las lesiones, en las que aquel animus sesustituye por el laedendi.
Tan obvia y elemental consideración no podía por menos de ser tenida en cuenta por la jurisprudencia producida tras la reforma de 1983, en la que se sigue manteniendo la posibilidad de la violación intentada y aun frustrada como se sostenía antes de dicha reforma (vid. Sentencias de 19 de noviembre de 1983, 31 de marzo de 1984, 17 de octubre de 1986 y 29 de septiembre de 1987 que reputan el delito consumado, y Sentencias de 11 de junio de 1983, 17 de marzo y 8 de junio de 1987, 14 de marzo y 19 de abril de 1990 que la consideran tentativa).
Finalmente, la tentativa de autos no puede ser considerada como desistida, dado que el desistimiento se produjo por la proximidad de gente y no por abandono voluntario del procesado (Sentencias de 8 de junio y 7 de diciembre de 1987 ).
Terminamos con la cita de la Sentencia de 12 de julio de 1990 en que se traza la distinción entre violación y acosos sexuales castigados en el art. 430 que deben ser sancionados autónoma e independientemente de aquélla.
El motivo, pues, debe ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Luis Manuel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, de fecha 23 de octubre de 1991 , en causa seguida al mismo por un delito de violación en grado de tentativa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito en su día constituido.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Fernando Cotta y Márquez de Prado.- Fernando Díaz Palos. Rublicados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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