STS, 23 de Diciembre de 1992
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1992:19547 |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 4.323.-Sentencia de 23 de diciembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Apertura de nueva oficina.
NORMAS APLICADAS: Decreto de 14 de abril de 1978 y Orden de 21 noviembre de 1979 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 20 de septiembre de 1991 y 20 de marzo de 1992.
DOCTRINA: No basta la existencia de una vía de comunicación que pueda ser apreciada como
separación en dos partes de una localidad, aunque aquélla sea una carretera general, sino la
probada intensidad del tráfico de vehículos por ella que, junto con cualquier otra circunstancia o por
sí sola, constituya un auténtico peligro el cruzarla por la necesidad de acudir a la farmacia más
próxima.
En la villa de Madrid, a veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña María Rosa , representada por el Procurador Sr. Calvo Díaz, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada don Sergio , representado por el Procurador Sr. Rubio Martínez, bajo la dirección de Letrado, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado, y estando promovido contra la sentencia, de 24 de diciembre de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administratívo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, sobre apertura de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administratívo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha seguido el recurso núm. 1.842/88, promovido por doña María Rosa y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y codemandado don Sergio sobre apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de diciembre de 1990, en la que aparece el fallo, que dice así: «1. Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don Carlos Alameda Ureña, en nombre de doña María Rosa , contra la resolución del Consejo General de Farmacéuticos adoptada en su reunión del pleno los días 26 y 27 de octubre de 1988, desestimatoria del recurso de alzada formulado por la recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 11 de abril de 1988, por el que se le denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Churriana de la Vega (Granada), y, en consecuencia, se confirmanlos actos administrativos impugnados por ser ajustados a Derecho. 2. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.»
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° A través del presente recurso se impugna la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptada en su reunión del pleno los días 26 y 27 de octubre de 1988, desestimatoria del recurso de alzada formulado por la recurrente contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada, de fecha 11 de abril de 1988, por el que se le denegó autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Churriana de la Vega (Granada) solicitada al amparo de lo establecido en el art. 3.1, b), del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . La base argumental de la recurrente se sustenta, en síntesis, en la estimación de que, en contra del criterio sostenido por los órganos colegiales citados, se cumplen los requisitos necesarios para autorizar su instalación, al haber acreditado la existencia de un «núcleo de población» (delimitado por la carretera comarcal Dilar-Atarfe que divide el pueblo de Churriana en dos mitades) con un número de habitantes de 2.394, según consta en la correspondiente certificación del Secretario del Ayuntamiento. 2° Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de septiembre de 1989 , ha sido norte de la doctrina jurisprudencial en orden a la apertura de oficinas de farmacia, la orientación hacia la prestación de un mejor servicio farmacéutico, que, por supuesto, ha de venir cimentada en la observancia de los requisitos legales, interpretados a la luz de los criterios de ponderación y eficacia que se consagran en el art. 3.° del Código Civil . De acuerdo con ello, la exigencia normativa de los requisitos contenidos en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , ha sido analizada por la jurisprudencia conforme a los siguientes criterios: En primer lugar, rechazando la interpretación estricta de dicho Real Decreto, porque si bien la misma constituye una excepción al principio de vigencia del numerus clausus en la apertura de farmacias, imperante desde la Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944 , no es menos cierto que tal criterio limitativo es, a su vez, una limitación mayor al principio de libertad comercial y de empresas y del ejercicio de profesiones liberales del art. 35 de la Constitución española (sentencias de 22 y 23 de abril de 1986 y 16 de febrero de 1987); en segundo lugar, reafirmando que la ponderación de la necesidad de apertura de una farmacia debe hacerse consideración a los siguientes principios: a) Principio pro libértate en casos dudosos (sentencias de 12 de mayo, 13 de julio, 26 y 28 de septiembre, 5 de octubre, 1 de diciembre de 1983, 22 de mayo de 1984 y 1 y 14 de diciembre de 1987). b) Interés público de obtener un mejor servicio, apreciable siempre que con la instalación de la oficina se experimente una consideración mejora respecto a las condiciones de proximidad, vigencia y comodidad de servicios farmacéuticos (sentencias de 21 de marzo, 3 y 7 de mayo, 19 y 28 de septiembre y 16 de enero de 1983, 17 y 18 de mayo de 1984, 3 de septiembre y 28 de noviembre de 1986, 13 de abril y 2 de diciembre de 1987), pues, como expresa la sentencia de 29 de septiembre de 1987, las limitaciones en orden a la apertura de la oficina de farmacia no responden al propósito de proteger a una clase profesional determinada, reduciendo el número de posibles competidores, sino al de conseguir una adecuada distribución en el territorio nacional de esas oficinas, en las que, aunque privadas, prima el interés público de servicio a la comunidad sobre el particular. Entendiéndose existe esta mejora, como expresa la sentencia de 3 de abril de 1985, cuando cumplimentándose los otros requisitos de distancia y número de habitantes, la instalación de la farmacia conlleve una prestación más satisfactoria del servicio farmacéutico a un núcleo de población que de alguna forma se diferencie del casco urbano por la concurrencia de las circunstancias topográficas, urbanísticas, administrativas, sociológicas o de otro orden. c) Principio pro apertura, pues, como establece la sentencia de 19 de febrero de 1988, uno de los derechos fundamentales es el derecho a la salud ( art. 43 de la Constitución) y , dada la trascendental importancia que para dicha protección tienen las farmacias, es claro que de la Constitución deriva un criterio pro apertura en cuando medida necesaria para una adecuada atención médico-sanitaria y por razón precisamente de servicio público. 3.° De forma más concreta, y en relación con el requisito de núcleo urbano diferente, éste ha sido definido jurisprudencialmente como la existencia de un conjunto urbano con cierta homogeneidad y caracteres diferenciales, cuyas circunstancias topográficas, urbanísticas o de cualquier otro orden determinen la conveniencia o la necesidad de la instalación de la farmacia -sentencias de 31 de marzo de 1984- o, más recientemente, como conjunto de edificios aislados relativamente próximos entre si que de modo común y ostensible comparten las mismas condiciones deficitarias de acceso por obstáculos naturales o artificiales, acusado alejamiento terreno no urbanizable, etc., a los servicios farmacéuticos de las oficinas preestablecidas -sentencias de 23 de mayo de 1984 y 17 de marzo de 1986-, subrayando las de 21 de marzo de 1983 y 9 de diciembre de 1987 que lo importante es que la nueva oficina se vea rodeada de una masa de población que va a estar mejor servida por la mayor proximidad y mejor acceso entre la población y la nueva farmacia, sin que sea necesario para apreciar la existencia de un núcleo que éste lo componga un conjunto homogéneo y físicamente delimitado, como dice la sentencia de 21 de marzo de 1983 últimamente citada, dándose también el supuesto cuando la población aparece dispersa en un área geográfica más o menos diseminada o agrupada en zonas periféricas -sentencias de 16 de febrero de 1988-o dispersa en su área geográfica y agrupada en más de un núcleo -sentencias de 17 de marzo de 1986-, de tal modo que lo importante será, como dice la sentencia de 16 de febrero de 1988, que en cada caso se efectúe una «valoración en concreto de las circunstancias concurrentes» para ofrecer siempre la posibilidadde una mejor atención del servicio, y ello de manera que el principio de libertad presida siempre la aplicación de estas normas restrictivas del derecho a ejercer la profesión farmacéutica mediante la instalación de la oficina, con prevalencia, en caso de duda, de aquel principio. 4.° En el caso presente se pretende por la actora segregar como núcleo independiente la parte del casco urbano de Churriana de la Vega existente entre la carretera nacional 340 y la carretera comarcal Dilar-Atarfe, que en ese punto se convierte en travesía urbana, con el nombre de calle San Ramón. Por consiguiente, la cuestión litigiosa queda circunscrita a la determinación de si una travesía urbana de una carretera comarcal puede estimarse obstáculo de suficiente importancia para entender que aísla a las partes situadas a uno y otro lado hasta el extremo de configurar núcleos independientes. Planteada así la cuestión litigiosa, la respuesta debe ser negativa, pues una vía pública de tal naturaleza, con cuatro pasos de peatones y con la obligada disminución de velocidad en poblado establecida por el Código de la Circulación, no implica un mayor obstáculo para el tráfico a través de ella que el de cualquier calle importante de una población, por lo que no se cumple tanto la diferenciación de núcleo independiente como el presupuesto de mejor servicio, ya que ante la circunstancia de que el usuario de una farmacia deba esperar alguna vez breves instantes para cruzar la calzada no puede afirmarse seriamente que constituya un grave inconveniente para obtener la prestación del servicio farmacéutico. 5.° Por lo expuesto procede desestimar el recurso, sin que se aprecien motivos para una expresa imposición de costas a alguna de las partes, por no darse los requisitos exigidos para ello por el art. 131.1 de la Ley de la Jurisdicción.»
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando, por turno, correspondiera, fue fijado a tal fin el día 16 de diciembre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Decreto, de 14 de abril de 1978, y la Orden, de 21 de noviembre de 1979, sobre Establecimiento, Transformación e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo, de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, modificada por la de 30 de abril de 1992, sobre Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y demás disposiciones de pertinente aplicación .
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Nada de lo que se alega por la parte apelante, reiterando lo que consignó en su escrito de demanda, desvirtúa las acertadas consideraciones de la Sala sentenciadora en Primera Instancia, principalmente cuando la conclusión a que ésta llegaba venía precedida por una exposición, meritoria por exhaustiva y sistemática, de la doctrina de este Tribunal Supremo, interpretativa de la norma que aquella parte había invocado para fundamentar la solicitud de autorización que le fue fenegada para la apertura de una oficina de farmacia en Churriana de la Vega, labor aquella que evidencia que, ni siquiera por la aplicación de los diversos principios consagrados por la Constitución que la demandante invocaba, podía accederse a la pretensión deducida por la misma, en la medida en que en el caso que se cuestiona quedó probado que, desde el punto de vista material u objetivo, no existía el núcleo de población a que se refiere el art. 3.1, b), del Decreto, de 14 de abril de 1978, sobre Establecimiento, Transformación e Integración de Oficinas de Farmacias .
No es que se discuta que el sector propuesto como tal comprenda un número de habitantes superior al mínimo que en esa norma se exige, porque lo que es objeto de debate es que, a pesar de ello, no concurren las circunstancias determinantes de que esa norma se aplique, es decir, la condición de que esta parte, como justificación de la finalidad que persigue, consistente en que esa entidad demográfica pueda superar mediante la apertura de un nuevo establecimiento de farmacia las dificultades o deficiencias que experimente respecto del servicio que estas oficinas prestan, las cuales tenían su causa en esta ocasión en la circunstancia de que la localidad de referencia se encuentra dividida por una carretera, de tal manera que, según la versión de la actora, los habitantes de las viviendas de uno de los márgenes de ésta tienen dificultades y peligro para acceder a la única oficina de farmacia existente en el lado opuesto, siendo esto lo que, considerado en sí mismo, confiere la homogeneidad siempre exigida a estos núcleos, porque aquélla supone un accidente apto para su delimitación, a tenor de la jurisprudencia que dicha parte citada, pero es que, para considerar que no es jurídicamente válido este argumento, sería más que suficiente dar por literalmente reproducido el fundamento jurídico cuarto de la sentencia apelada, habida cuenta de que,tras de constituir la congruente respuesta dada por la jurisprudencia en supuestos semejantes, son consecuencia del adecuado examen de lo que de lo actuado consta, lo que era revelador de que, no obstante la existencia de la alegada vía de comunicación, ésta no constituye más que una de tantas calles de la localidad, impediente de la posibilidad de atribuir al sector elegido la «cierta homogeneidad» siempre exigida por la jurisprudencia y de la diferenciación del supuesto núcleo en relación con el resto del casco urbano del que forma parte, como ya había sucedido en los casos resueltos por las sentencias, de 9 de julio y 20 de septiembre de 1991, según consta de los diversos planos aportados al expediente, pero es que, aun cuando se tratara de una carretera nacional o de primer orden y no de la travesía de una provincial o comarcal, como es la que se cuestiona, también se tiene declarado en esta última sentencia que «nunca es la simple existencia de estos accidentes artificiales o naturales, sino su aptitud de auténtico obstáculo para que normalmente, sin dificultad, riesgo ni demora, quienes habiten en el sector elegido puedan acceder al lado opuesto de esa vía para utilizar los servicios de una, al menos, de las oficinas preexistentes», lo que se reitera por la de 20 de marzo de 1992, para la que, a aquellos efectos perseguidos, no basta la existencia de una vía de comunicación «por sí sola, ni siquiera que aquélla fuera una carretera general -en este caso, la invocada sólo es provincial-, sino principalmente la probada o notoria intensidad de su tráfico y el auténtico peligro que circular por ella o cruzarla suponga para que los usuarios del servicio farmacéutico puedan acceder a la oficina de farmacia más próxima», y como en el caso enjuiciado, ha de tenerse en cuenta, con la sentencia cuya revocación se pretende, que en la citada calle existen «cuatro pasos de peatones y con la obligada disminución de velocidad en poblado establecida por el Código de la Circulación », la repetida travesía de carretera «no implica un mayor obstáculo para el tráfico a través de ella que el de cualquier calle importante de una población, por lo que no se cumple tanto la diferenciación del núcleo independiente como el presupuesto de mejor servicio, ya que, ante la circunstancia de que el usuario de una farmacia deba esperar alguna vez breves instantes para cruzar la calzada, no puede afirmarse seriamente que constituye un grave inconveniente para obtener la prestación del servicio farmacéutico», resulta procedente que se confirme la referida sentencia.
No se aprecia la concurrencia de las circunstancias que, para el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, determinan una expresa imposición de costas.
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Rosa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 24 de diciembre de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , por la que se mantenía las resoluciones de la Administración demandada a que, expresada sentencia, se refiere, la cual declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASÍ por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricado.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretario, certifico.-Rubricado.
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SAP Huelva 146/2012, 29 de Octubre de 2012
...vinculada, igualmente a la estricta aplicación del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - Sentencias del T.S. de 5.V.1990; 23.XII.1992 ; 16.X.2006 y 26.X.2006 No obstante, indicar que nos encontramos ante una cláusula inserta en el seno de un contrato de naturaleza privada, donde ......