STS, 14 de Diciembre de 1992
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1992:19288 |
| Fecha de Resolución | 14 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 4.125.-Sentencia de 14 de diciembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias. Autorización de copropiedad de oficina de farmacia.
NORMAS APLICADAS: Decreto de 14 de abril de 1978; Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 9 de septiembre de 1987.
DOCTRINA: La transferencia de una parte indivisa de una farmacia a favor de otro farmacéutico y la
constitución de una copropiedad no da lugar al ejercicio del derecho de opción de los farmacéuticos
establecidos a menos de 250 metros de la que es objeto de transmisión parcial, ya que no resulta
posible que la exigible clausura y amortización se lleve a cabo, pues no cabe material y
jurídicamente clausurar una parte indivisa de una farmacia; transferencia y cotitularidad conforme y
admitida por el art. 4.° del Decreto de 14 de abril de 1978 .
En la villa de Madrid, a catorce de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Lázaro , representado por el Procurador Sr. don Enrique Monterroso Rodríguez y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Sr. don Ramiro Reynolds de Miguel, ambos bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 25 de mayo de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , en recurso sobre autorización copropiedad de oficina de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso núm. 2.719/1986, promovido por doña Edurne y don Benedicto , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, en cuyo recurso son partes don Lázaro y don Valentín , sobre autorización copropiedad de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 1990, con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que debemos estimar parcialmente el presente recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña Edurne y don Benedicto ; representados por el Procurador Sr. Gordillo Cañas contra resolución, de 9 de julio de 1986, del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra otra, de 30 de abril de 1986, de la Junta de Gobiernodel Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla por la que se autorizaba la copropiedad de la oficina de farmacia ubicada en la avenida Sancho Dávila, edificio Bekinsa II, portal 5, de la ciudad de Sevilla; que anulamos por contrarios al Ordenamiento jurídico. Sin costas.»
El anterior fallo se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° El presente recurso tiene por objeto impugnar resolución, de 9 de julio de 1986, del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, desestimatoria de recurso de alzada interpuesto contra otra, de 30 de abril de 1986, de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla por la que se autorizaba la copropiedad de la oficina de farmacia ubicada en la avenida Sancho Dávila, edificio Bekinsa II, portal 5, de la ciudad de Sevilla, con la pretensión actual que se dicte sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, y declaratoria a favor de los demandantes del ejercicio del derecho de opción de adquisición. 2° Se alega, por una de las partes, la estrecha relación que guarda el tema del presente recurso contencioso-administrativo con el que lo constituyó con otro tramitado ante esta Sala, al que se hará alusión más adelante, y que fallado en su día, fue apelado ante el Tribunal Supremo, desprendiéndose la posibilidad de guardar, para así conocer el veredicto que el Alto Tribunal emita en su día. Sin embargo, tal sugerencia debe ser desestimada, puesto que, si se adoptase una actitud de tal naturaleza, se estaría con ello conculcando el contenido de lo dispuesto en el art. 11, apartado 3, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial , en consonancia con el art. 24, apartado 1 de nuestra Carta Magna . 4.° No es de estimar temeridad ni mala fe, para hacer una declaración expresa sobre las costas causadas.»
Contra la anterior sentencia las partes don Lázaro y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal, y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para votación y fallo el día 9 de diciembre de 1992.
Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.
Vistos los preceptos legales citados en esta resolución y los de general y pertinente aplicación.
Aceptando los fundamentos de Derecho primero, segundo y cuarto de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
La cuestión suscitada en este proceso en función de las pretensiones de los demandantes ante el Tribunal a quo, el supuesto fáctico en que se motivaron, y las formuladas en esta instancia por los apelantes, y el hecho de haber dictado esta Sala sentencia firme el 28 de septiembre de 1990 revocatoria de la pronunciada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Sevilla de 17 de diciembre de 1987 , se centra en si la transmisión del 80 por 100 de la oficina de farmacia sita en la avenida de Sancho Dávila, edificio Berkinsa II, portal 5, bajo de Sevilla por su titular a favor de don Lázaro mediante escritura pública de compraventa de 20 de diciembre de 1985, fue conforme a Derecho; o, dadas las circunstancias concurrentes, dicha venta entraña un fraude de ley o un abuso de Derecho ya que hace imposible el ejercicio por los recurrentes, en primera instancia, del derecho de opción a que se contrae el art. 5.°2 del Decreto de 14 de abril de 1978 y la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 , arts. 12 y 13 a cuyo efecto procede declarar, en primer término, que estimada conforme a Derecho el traslado a su actual lugar de emplazamiento la farmacia objeto de este proceso, por la sentencia citada de 28 de septiembre de 1990 no puede volver a dilucidar lo que ha sido resuelto por una sentencia firme, ni extraer consecuencia alguna del traslado con la transferencia posterior de una parte indivisa de la titularidad patrimonio de la farmacia.
La transferencia de una parte indivisa de una farmacia a favor de otro farmacéutico y la constitución de una copropiedad no da lugar al ejercicio del derecho de opción de los farmacéuticos establecidos a menos de 250 metros de la que es objeto de transmisión parcial, ya que no resulta posible que la exigible clausura y amortización se lleve a cabo, pues no cabe material y jurídicamente clausurar una parte indivisa de una farmacia; transferencia y cotitularidad conforme a admitida por el art. 4.° del Decreto de 14 de abril de 1978 «El procedimiento para la autorización de nuevas oficinas de farmacias se podrá iniciar a instancia de farmacéutico o farmacéuticos interesados o de oficio» y la base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 en la que se motivó el mentado Decreto párrafo séptimo: «Sólo los farmacéuticos, individualmente o asociados en las formas que se autoricen, podrán ser propietarios de las oficinas de farmacia»; disponiendo el art. 1.º3 que «la Dirección General de Ordenación Farmacéutica previo informe del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos determinará los casos y circunstancias en que al frente de una oficina de farmacia deberá figurar más de un farmacéutico»; lo que no impide que por voluntad de unos farmacéuticos se constituya voluntariamente estacopropiedad, que puede imponerse por la Administración colegial según se precepto; permisible solamente para ser ejercida por farmacéuticos; sin que pueda ser copropietario quien no posea el título de licenciado en farmacia; ya que la transferencia, art. 5.°1, el traspaso de una farmacia, sólo puede realizarse a favor de otro farmacéutico, y, por ende, también la de una parte indivisa de la misma; de todo lo cual se infiere que siendo titular de la farmacia sita en el lugar indicado de la avenida Sancho Dávila el Sr. Valentín pudo éste transferir parte de esa titularidad y el patrimonio de la farmacia al Sr. Lázaro , satisfaciendo éste el importe de una valoración que no fue simbólica, así como tampoco por el hecho de ser compensable con un débito del transferente, acreditado en un procedimiento judicial, deducir una conducta torticera destinada a encubrir un traspaso de la totalidad de la farmacia, pues el origen del meritado débito y el quedarse con el 20 por 100 de dicha titularidad, no indican la incidencia de un propósito de fraude de la norma que faculta el tanto de los farmacéuticos sitos a menos de 200 metros, sino el deliberado de transferir solamente la indicada participación a favor del Sr. Lázaro ; lo que no excluye que con ello tuviera como objeto el que no se cerrara su farmacia manteniéndola abierta, y la titularidad en coparticipación; negocio jurídico de traspaso de una parte indivisa acorde a Derecho con el resultado no prohibido por el Ordenamiento jurídico o contrario a él, y que no da lugar a la clausura de la farmacia y a la opción de los recurrentes apelados en esta instancia ya que la normativa aplicable no contempla ese derecho en el caso de que el farmacéutico no la transfiera en su totalidad; por lo que debe declararse que no incide fraude de ley en este supuesto a efectos del art. 6.°4 del Código Civil que de estimarse traería como consecuencia el que se impidiera a un titular de una farmacia disponer de parte de la misma; declaración de voluntad sobre la transferencia parcial del establecimiento farmacéutico, que puede haberse realizado también en función del propósito de mantener la farmacia abierta a su nombre y el del cesionario adquirente por negocio jurídico oneroso impelido el vendedor a esa venta por motivos económicos, sin que tampoco pueda aducirse abuso de Derecho pues no concurre exceso en el ejercicio del derecho de traspaso parcial que no puede cualificarse como de abusivo por no exceder de sus límites normales, por quienes ostentado unos intereses contrarios a que la farmacia siga abierta objeta ese exceso que de apreciarse como tal redundaría en perjuicio no solamente del cedente y cesionario sino del interés público consistente en que sigan abiertas las farmacias autorizadas, para un mejor servicio en la asistencia sanitaria relativa a la dispensa de productos con finalidad terapéutica, en cualquier caso, atendible el perjuicio a tercero que comporta el abuso del Derecho art. 7.°2 del Código Civil , cuando ese posible perjuicio no dimana de una situación jurídica establecida sino de otra que no concurre como sería el traspaso de la totalidad de la farmacia y aquélla no se ha producido con la intención de vulnerar un derecho o lesionar un interés legítimo de un tercero.
Incidencia del abuso del Derecho y fraude de ley no puede estimarse probada en base a un juicio de intenciones que podría dar lugar a una resolución, contraria al Ordenamiento jurídico y a una injusta preterición de un derecho frente a un interés económico que no resulta protegido por la norma dado el supuesto fáctico concurrente; careciendo de fundamento el aducir que no concurrió buena fe sin acreditar de manera objetiva, y sin dejar lugar a la duda, que efectivamente el propósito de los apelantes Sr. Lázaro era la de mantener abierta la farmacia no dando lugar a un cambio total de su titularidad meramente formal y con intención de perjudicar a los farmacéuticos demandantes en este proceso; debiendo afirmar que los actos que persigan una finalidad acorde con la norma jurídica no pueden interpretarse como constitutivos de fraude de ley por el hecho de que su resultado no permita el ejercicio de un derecho por terceras personas que no se halla amparado por la situación jurídica consecuente a dichos actos, en tanto no se acredite que incide un negocio jurídico encubierto; sin cuya prueba no puede sancionarse con una declaración de nulidad un acto jurídico acorde con la norma objetiva con un resultado que ni ética ni socialmente resulta reprochable, y que no contraría la finalidad práctica de la norma en que se motiva, en este caso la transferencia de una parte indivisa de un establecimiento farmacéutico; siendo necesario para que se aprecie la existencia de fraude de ley el que las conductas aparentemente lícitas, por realizarse al amparo de una ley vigente, producen un resultado contrario o prohibido por otra norma, tenida por fundamental en la regulación de la misma materia, lo que ha de probarse de manera notoria e inequívoca, sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1984 ; como tampoco a efectos de prueba pueda presumirse la incidencia de mala fe ya que constituye un principio general de Derecho que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse pues la existencia o inexistencia de buena fe constituye una cuestión de hecho, y por tanto de la libre apreciación del juzgador en la calificación de las circunstancias concurrentes, y un concepto jurídico dimanante de aquellos valorados según las reglas de la sana crítica; y en cuanto al abuso del Derecho no aprobándose la intencionalidad de las partes en un negocio jurídico de perjudicar un interés legítimo de un tercero mediante una manifiesta extralimitación en el ejercicio de su derecho no cabe declarar por una presunción, fundada en juicios subjetivos de valor sobre la conducta de unos contratantes, la nulidad de unas resoluciones de la Administración Colegial Farmacéutica que autorizó un traspaso de una parte indivisa de una farmacia; debiéndose aplicar el axioma qui iure suo i tutur neminem laedit, cuando el resultado de unos actos jurídicos unilateral o bilateral no es contrario a la normativa vigente, ni incide el ejercicio abusivo de un derecho por la intencionalidad contraria a la norma de los sujetos actuantes.Cuarto: Por todo lo expuesto, y de conformidad con la doctrina a que se refiere la sentencia dictada por la Sala con fecha 9 de junio de 1987 respecto a un caso similar, débense estimar los recursos de apelación interpuestos, revocar la apelada, y declarar conforme a Derecho los actos objeto de impugnación en este recurso; sin que se aprecie temeridad o mala fe a efectos de la imposición de costas en ambas instancias, según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .
Que debemos estimar y estimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y don Lázaro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2 de mayo de 1990 , recurso 2.719/1986 que revocamos, y declaramos conforme a Derecho las resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 30 de abril de 1986 y la del Consejo General que la confirmó en alzada de 9 de julio de 1986; sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.
ASÍ por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.-Antonio Auseré.-Rubricado.
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