STS, 14 de Noviembre de 1992
| Ponente | PEDRO ESTEBAN ALAMO |
| ECLI | ES:TS:1992:19027 |
| Fecha de Resolución | 14 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.687.-Sentencia de 14 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Urbanismo. Sanción por obras sin licencia. Desviación de poder.
NORMAS APLICADAS: Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976; Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 10 de junio y 17 de octubre de 1991; 14 de mayo de
1992.
DOCTRINA: La desviación de poder -art. 843 de la Ley Jurisdiccional es un vicio del acto
administrativo para cuya apreciación es necesario comparar dos "fines» Por un lado el "general» en
cuya contemplación el ordenamiento jurídico atribuye la potestad a la Administración, y por otro el
que en "concreto» ha perseguido la Administración al dictar el acto cuya legalidad discute. Y
puesto que este vicio exige una indagación en el terreno psicológico, que resulta ser de muy difícil
prueba, habrá que acudir, normalmente, a las presunciones, que son un juicio lógico por cuya virtud
de un hecho "base» se extrae un hecho "consecuencia» exigiéndose que el hecho "base» esté
completamente acreditado - art. 1.249 del Código Civil - y que entre ese hecho "base» y el hecho
"consecuencia» exista un enlace, preciso y directo, según las reglas del criterio humano -art. 1.253
del citado Código.
En la villa de Madrid, a catorce de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Enrique , representado por el Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Ciudadela, representado por el Procurador don Alejandro González Salinas, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 28 de julio de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en recurso sobre sanción por obras sin licencia.
Es Ponente el Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo, Magistrado de esta Sala.Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Las Islas Baleares se ha seguido el recurso núm. 585/1989, promovido por don Enrique y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Ciudadela de Menorca sobre sanción por obras sin licencia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 28 de julio de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: 1.° Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. 2.° Declaramos conformes al ordenamiento jurídico los actos administrativos y sanción impugnados. 3.° o hacemos declaración respecto a las costas procesales.»
El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: 1.º "Que en el presente recurso la pretensión actora que constituye su objeto, de conformidad con el art. 43 de la Ley Jurisdiccional, al impugnar las resoluciones y sanción de las que se ha hecho mención en el encabezamiento de la presente, delimita el tema de la litis en la determinación de si son ajustados a Derecho dichos actos y sanción impuesta por infracción urbanística, frente a cuya legalidad se argumenta por dicha parte actora como base de su impugnación una incompetencia de la Comisión de Gobierno de la Administración demandada para imponerla, inexistencia de infracción urbanística por parte del arquitecto actor, inexigibilidad de responsabilidad del mismo, arbitrariedad de la sanción y desviación de poder; motivos de impugnación que merecen un tratamiento por separado.» 2.° "Sin embargo antes de entrar en el estudio de las cuestiones suscitadas debemos referirnos a la alegación de caducidad invocada por el actor en el acto de la vista, la cual sólo puede ser objeto de desestimación en primer lugar por aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de diciembre de 1988 que señala que "mientras la prescripción automáticamente, por el mero transcurso del tiempo", la perención o "caducidad" del procedimiento, además del transcurso de un plazo de seis meses a contar de la notificación de cada uno de los actos "definidores" del procedimiento sancionados exige un requerimiento a modo de denuncia de mora, y el transcurso de un nuevo plazo que por coherencia con el art. 99 de la Ley de 1958 tendrá que ser de tres meses, sin que la Administración impulse el trámite siguiente. Sólo entonces habrá permitido el procedimiento; sólo entonces podrá ser alegado por el particular; sólo entonces "tendrá" no simplemente podrá que ser aceptado por la Administración; y en segundo lugar, y especialmente, porque no puede aplicarse dicha institución jurídica, cuando el art. 90 del Reglamento de Disciplina Urbanística , para determinar la sanción o sanciones aplicables, precisa y exige saber, con antelación, si las obras son o no legalizables, legalización que tiene que ser de fecha posterior, lo que obliga a rechazar la causa de oposición alegada. Por otra parte es claro que la decisión administrativa impugnada cumple los plazos previstos en el art. 9.°, en relación con la disposición transitoria segunda, del Real Decreto-Ley 16/1981 de 16 de octubre .» 3.º "En primer lugar debemos indicar que, en la tipificación que efectúa el art. 228.1 en relación con el art. 178, ambos de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 9 de abril de 1976 , se considera como infracción urbanística la ejecución de las obras sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas; y en el presente caso, es un hecho, no negado por el actor, que las obras objeto de autos se iniciaron antes de que se concediera la apertura de licencia, sin que esta "legalización" posterior pudiera evitar dicha consideración de infracción urbanística, tal y como se deriva del art. 53.2, b) del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 , que alude indiferenciadamente a la alternativa de que sean o no legalizables en atención a su conformidad o disconformidad con la normativa urbanística aplicable y del propio criterio interpuesto del Tribunal Supremo manifestando, entre otras, en la sentencia de 20 de septiembre de 1983, al igual que el art. 90 de dicho texto reglamentario que expresamente prevé para tal hipótesis la sanción del 1 al 5 por 100 del importe de la obra con observancia de la competencia del art. 228.6, a) del Texto Refundido. En consecuencia, siendo incuestionable que se han ejecutado obras sin licencia, se ha producido una vulneración de la Ley que tiene atribuida la consideración de infracción urbanística, art. 225 de la Ley del Suelo , y cuya competencia corresponde a los Alcaldes, en el presente caso a la Comisión de Gobierno, por aplicación del Decreto de la Alcaldía de 26 de agosto de 1985 en relación con el art. 23.4 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local , por lo que debe rechazarse la alegada incompetencia hecha por el actor de la citada Comisión de Gobierno para imponer la sanción.» 4.° "Que la responsabilidad personal para tal clase de infracción, consistente en ejecutarse obras sin licencia se extiende, según el citado art. 228.1 del Texto Refundido y el art. 57 del Reglamento de Disciplina Urbanística , al promotor, empresario de las obras y director técnico de las mismas, no en el sentido de responsabilidad solidaria, sino a título personal y autónoma, por lo que en caso de concurrencia plural en una misma infracción la sanción a cada uno de ellos tiene el carácter de independiente, como señala el art. 59 del Reglamento, sin perjuicio de que para ello sea preciso apreciar el necesario elemento de la culpabilidad predicable, como se sabe, del ilícito administrativo, en cada uno de ellos. El actor esgrime en su favor, para afirmar la ausencia de culpabilidad, la inexistencia de prueba alguna y constancia fáctica de que el Ayuntamiento conociera que fuera el actor del proyecto, así como de que ordenara la ejecución de las obras denunciadas; razonamiento que debe de decaer, puesindependientemente de que hace caso omiso de la forma de producirse los hechos motivadores del expediente administrativo, sabido es que las Ordenanzas Municipales exigen que a la solicitud de licencia se acompañe el documento que justifique la responsabilidad del facultativo que dirige la obra, lo que así sucedió; que resulta acreditado que el actor asumió el proyecto como arquitecto director que le fue encargado, lo que excluye la responsabilidad de otros técnicos; y por último no puede olvidarse la naturaleza de las obras denunciadas que permiten afirmar la necesaria intervención del recurrente en su ejecución, en lógica congruencia con los compromisos asumidos lo que debe llevar a estimar la culpabilidad del mismo en la infracción denunciada. Por otra parte, la aplicación al caso del art. 90.1 del Reglamento de Disciplina Urbanística , en cuanto que este precepto determina que la sanción puede oscilar en una multa comprendida entre el 1 y el 5 por 100 de la obra o instalación "proyectada" cuando las obras denunciadas sean legalizables por ser conformes con la normativa urbanística aplicable, y que fue tomado como fundamento por las resoluciones impugnadas, obliga a considerar igualmente la legalidad y proporcionalidad de la multa impuesta, atendiendo a las circunstancias concurrentes y la naturaleza de la obra.» 5.º "Que al invocarse desviación de poder por el recurrente, se constata simplemente una utilización inapropiada de tal vicio o motivo de impugnación pues no otra cosa debe decirse de su argumentación de que el Ayuntamiento de Ciudadela ha hecho uso exhaustivo de sus facultades urbanísticas convirtiendo a los arquitectos en celadores municipales y controladores de los administrados a fin de que no inicien las obras antes de obtener la licencia municipal ya que con ello olvida, en primer lugar, la existencia y realidad de las infracciones urbanísticas denunciadas, como asimismo ha reconocido; y después el que el Ayuntamiento se ha limitado a cumplir sus obligaciones urbanísticas, cuya potestad administrativa sancionadora ha venido provocada, no por ella, sino por la actuación de indisciplina del recurrente y demás administrados, ya que no debe olvidarse que la resolución recurrida ha sancionado al promotor, contratista y recurrente en cumplimiento de la legalidad vigente. Cumple pues la desestimación del recurso.» 6.° "No se aprecian ninguno de los motivos que de conformidad con el art. 131 de la Ley Jurisdiccional obligue hacer una expresa mención de costas.»
Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 5 de noviembre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan en lo sustancial los de la sentencia apelada.
A partir de la sentencia dictada por esta Sala con fecha 6 del corriente mes en la apelación
9.048/1990, se han dictado otras en que se resuelven cuestiones que, en lo jurídicamente relevante, son prácticamente idénticas a la que ahora se nos plantea en el presente recurso, por lo que resulta procesalmente lícito que la decisión que ahora adoptemos coincida también de forma prácticamente literal con la fundamentación de las anteriores. Tienen su origen estos autos en la impugnación del acuerdo de la Comisión de Gobierno de Ciudadela de fecha 7 de septiembre de 1988 cuya virtud se imponía al hoy apelante una multa de 25.358 ptas. como sanción urbanística. Ya con este punto de partida ha de advertirse que no siendo la doble instancia una exigencia constitucional en el ámbito del recurso contencioso-administrativo, corresponde al legislador el trazado de los supuestos en que procede la apelación, tema este resuelto, en lo que ahora importa, con anterioridad a la Ley 10/1992 de 30 de abril, por el art. 94.1, a) de la Ley Jurisdiccional, que en la redacción aplicable a estos autos, excluía de la apelación los asuntos cuya cuantía no excediera de 500.000 ptas., lo que patentemente ocurre en este proceso. Pero al propio tiempo el apartado 2, a) del mencionado precepto abría la apelación a las sentencias "que versen sobre desviación de poder», lo que implica la viabilidad del recurso aquí entablado dado el contenido de su debate.
Por otra parte ha de recordarse que la apelabilidad de las sentencias que versan sobre desviación de poder, abre una cognitio judicial limitada en su objeto, pues no se extiende a todas las cuestiones debatidas en la primera instancia sino únicamente al examen del mencionado vicio - sentencias de 22 de mayo y 14 de diciembre de 1989, 31 de enero y 1 de febrero de 1990, 10 de junio y 17 de octubre de 1991, y 14 de mayo de 1992-. Una interpretación sistemática de los apartados 1, a) y 2, a) del art. 94 de la Ley de la Jurisdicción en la redacción aquí aplicable, ha de dar lugar a un deslinde objetivo de cuestiones en el sentido de que el 2, a) sólo permite el debate en la segunda instancia sobre el tema concreto que contempla -la desviación de poder- subsistiendo en todo lo demás la exclusión determinada por el apartado
1.a); pues de otra suerte la mera invocación de este vicio abriría el cauce de la apelación en cualquier supuesto. De ello deriva que queda fuera del ámbito de esta Segunda Instancia la cuestión relativa a laprueba de los hechos integrantes de la infracción por la que se sancionó al apelante, así como la de su participación en aquéllos.
Sobre esta base importa advertir que la desviación de poder -art. 83 de la Ley Jurisdiccionales un vicio del acto administrativo para cuya apreciación es necesario comparar dos "fines» Por un lado el "general» en cuya contemplación el ordenamiento jurídico atribuye la potestad a la Administración y por otro el que en "concreto» ha perseguido la Administración al dictar el acto cuya legalidad discute. Y puesto que este vicio exige una indagación en el terreno psicológico, que resulta ser de muy difícil prueba, habrá que acudir, normalmente, a las presunciones que son un juicio lógico por cuya virtud de un hecho "base» se extrae un hecho "consecuencia» exigiéndose que el hecho "base» esté completamente acreditado - art. 1.249 del Código Civil - y que entre ese hecho "base» y el hecho "consecuencia» exista un enlace, preciso y directo, según las reglas del criterio humano -art. 1.253 del citado Código.
En el caso que ahora se somete a nuestro estudio, examen y decisión, no se han probado datos de hecho que ofrezcan una base para presumir que la finalidad perseguida por la Administración al sancionar la infracción litigiosa sea distinta de la prevención general o especial a la que debe tender la actuación de la potestad sancionadora, a la que, desde luego, en lo que ahora importa están sujetos los arquitectos -art. 228.1 del Texto Refundido de 9 de abril de 1976, vigente a la sazón- incluso muy destacadamente, pues en razón de su condición de profesionales, están en la mejor situación para conocer la exigencia del control previo que integra toda licencia urbanística.
Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento desestimatorio del recurso de apelación entablado y la confirmación de la sentencia de instancia; si bien sin una expresa condena en las costas, al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción.
Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación entablado por don Enrique contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, con fecha 28 de julio de 1990 en el recurso 585/1990 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia; sin expresa condena en las costas.
ASI por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Juan García Ramos Iturralde.-Pedro Esteban Álamo.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria certifico.-María Fernández Martínez.-Rubricado.
