STS, 7 de Octubre de 1992
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1992:18929 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.120.-Sentencia de 7 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacias.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .
DOCTRINA: El Real Decreto regulador de la instalación y apertura de farmacias no es
inconstitucional por cuanto el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la materia alcanza
sólo a la necesidad de que la cuestión se regule en el futuro por Ley, ya que existe una reserva de
Ley en esta materia en nuestro derecho.
En la villa de Madrid, a siete de octubre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Ofíciales de Farmacéuticos contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, de 26 de abril de 1988 , relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y don Lucas y cuatro farmacéuticos más, así como don Blas .
Antecedentes de hecho
Con fecha 22 de octubre de 1985 don Blas dirigió escrito al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares, solicitando autorización de apertura de nueva oficina de farmacia en el local sito en la calle Reverendo Padre Huguet, núm. 6, de la barriada denominada «Es Cavallitos», en el término municipal de Ciudadela (Baleares). Dicha solicitud se realiza al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 3.1 del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril.
Durante la tramitación del expediente se personaron en el mismo don Lucas y cuatro farmacéuticos más, todos ellos con oficinas de farmacia abiertas en el citado término municipal de Ciudadela.
La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares acordó en sesión celebrada en 11 de marzo de 1986 denegar la autorización solicitada por no cumplir los requisitos establecidos en el precepto regulador en cuanto a la consideración de núcleo separado de población y por entender que existía identidad de pretensión con una anterior solicitud del Sr. Blas que le fue denegada en vía administrativa.
Contra el citado acuerdo don Blas interpuso recurso de alzada en 18 de abril de 1986 ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. En 11 de julio de 1986 el citado Consejo General acordó desestimar el recurso interpuesto y confirmar en todos sus extremos el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares.
Entendiendo no ajustada a Derecho dicha resolución, en 28 de octubre de 1986, don Blas interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca.
Tramitado dicho recurso en debida forma, por la Sala competente de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en 26 de abril de 1988, en cuyo fallo se estimaba el recurso interpuesto, se anulaban por no ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos, y se declaraba el derecho del recurrente a obtener la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Contra dicha sentencia por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se interpuso en 2 de mayo de 1988 recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido el citado Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos como apelante y don Lucas y cuatro farmacéuticos más como coadyuvantes; así como don Blas , que comparece en concepto de apelado.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 6 de octubre de 1992 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
Es objeto del presente proceso la revisión de los actos administrativos que deniegan en el caso de autos la apertura de nueva oficina de farmacia al amparo del art. 3.1, b), del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril . Dichos actos fueron declarados contrarios a Derecho por la sentencia del Tribunal de instancia que ahora se apela.
Para resolver el litigio es necesario tener en cuenta, como en otros casos resueltos por la jurisprudencia de este Tribunal, la doctrina de la Sala según se deduce de las sentencias más recientes, en cuanto constituye una interpretación de los principios que deben inspirar el otorgamiento de apertura de oficinas de farmacia en estos supuestos, y, de otra parte, las circunstancias del caso de autos en el cual la discusión o debate procesal se centra en torno a si existe o no un núcleo de población.
En cuanto al primer punto, la jurisprudencia de esta Sala, que podría estimarse cotidiana por lo constante y reiterada, por lo que es excusada su cita, viene declarando que el Real Decreto regulador de la instalación y apertura de farmacias antes citado no es inconstitucional por cuanto el pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre la materia alcanza sólo a la necesidad de que la cuestión se regule en el futuro por Ley, ya que existe una reserva de Ley en esta materia en nuestro Derecho. Mo obstante, la doctrina del Tribunal Constitucional no ha afirmado la inconstitucionalidad sobrevenida del Reglamento de que se viene hablando, el cual se encuentra plenamente vigente.
Por lo demás, si bien la Orden de 21 de noviembre de 1979 que desarrollaba el Real Decreto ha sido inaplicada por este Tribunal en varios casos por estimarla nula en ciertos extremos al excederse de la regulación del mismo Real Decreto, ello no significa que hayan desaparecido los límites a una interpretación absolutamente libre de que deba entenderse por núcleo separado. Por el contrario, este concepto de núcleo de población no es, en el momento actual, un concepto jurídico indeterminado carente por completo de contenido. Justamente la mencionada indeterminación ha venido a ser completada o concretada por la jurisprudencia de esta Sala, cuya doctrina exige entender que la existencia de núcleo deriva de que las circunstancias tácticas consistan en que un obstáculo o separación natural o artificial dificulte el acceso a la oficina de farmacia a una parte de la población.
Por último, debe afirmarse, contra lo que se deduce de los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, que la reglamentación en materia de autorización de farmacias no es inconstitucional por contravenir frontalmente ciertos preceptos de la Constitución de 1978, argumento que se maneja como complemento respecto a las declaraciones del Tribunal Constitucional, cuyo sentido se ha precisado más arriba. Así no sólo es cierto que esta reglamentación no contraviene el art. 38 de la Constitución sobre la libertad de empresa, toda vez que una oficina de farmacia no es propiamente una empresa, aunque lleve a cabo una compraventa de productos, sino tampoco el art. 35.1 de la Constitución , relativo a la libre elección de profesión u oficio, pues, en definitiva, la libre elección de profesión no es incompatible con la posibilidad de que una o varias profesiones estén reglamentadas con objeto de tutelar un interés público superior.
Ello no significa, desde luego, que los preceptos constitucionales citados no deban ser tenidos en cuenta, ni tampoco que pueda ignorarse el principio pro apertura en materia de farmacias. Por el contrario,la existencia de estos mandatos lleva consigo que haya sido necesario construir una jurisprudencia flexible que coordine con aquellos mandatos y principios el interés público y el mejor servicio público, partiendo del respeto a los mandatos reglamentarios que no se encuentran derogados.
Establecidos, pues, los criterios anteriores que reiteran la jurisprudencia de esta Sala, debe comprobarse si se cumplen en el caso de autos los requisitos reglamentarios, a saber, la existencia de núcleo de población, la distancia superior a 500 metros a las farmacias más próximas, y la atención por parte de la farmacia que se pretende instalar a una población de al menos 2.000 habitantes. Dicha comprobación resulta facilitada en el presente litigio por cuanto no se plantea cuestión alguna respecto a la distancia reglamentaria y a la cifra de 2.000 habitantes, centrándose el debate procesal en la existencia de núcleo de población.
En cuanto a este extremo, conviene precisar dos puntos fundamentales para la solución del litigio. El primero se refiere a la posible existencia de núcleo de población situado formando parte de un casco urbano. Debe convenirse en que, según la jurisprudencia de esta Sala, puede existir núcleo en las referidas condiciones cuando una parte del entramado urbano en la que no se encuentre instalada una farmacia esté separada del resto por un obstáculo natural o artificial. Por tanto, nada se opondría a que se apreciase en el caso de autos la existencia de núcleo dentro del casco urbano de la capitalidad del municipio si se dieran las circunstancias citadas.
El segundo de los puntos a que antes se alude se refiere a la determinación fáctica de si efectivamente la carrera que cruza la ciudad divide el casco urbano de la misma en dos partes. Ahora bien, la carretera citada es, según se desprende de los autos y se afirma en el último fundamento de Derecho de la sentencia apelada, una vía urbana de la ciudad, con cierto volumen de tráfico e intensa vida comercial. No es, por tanto, un accidente natural o artificial que ofrezca para el acceso a las farmacias más próximas mayores obstáculos y riesgos que los derivados de la circulación peatonal en cualquier ciudad española de análoga importancia.
En consecuencia, la Sala no puede apreciar la existencia de núcleo y, por tanto, en el caso de autos no procede extremar la aplicación del principio de apertura, lo que llevaría a dejar sin efecto la reglamentación vigente y a desconocer la reiterada y reciente doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo. Procede, por tanto, estimar el presente recurso de apelación y revocar la sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación,
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación y que revocárnosla sentencia apelada, en todos, sus extremos, y declaramos conformes a Derecho los actos administrativos recurridos ante el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.-Rubricado.
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