STS, 21 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Valencia tramitó el proceso núm. 428/1988, creado por la demanda presentada por Esteban contra la entidad mercantil «Secu-85, S. A.», la que contiene relato de hecho y fundamentación jurídica y cuyo suplico dice: «Dicte en su día sentencia declarando la nulidad o anulabilidad en su caso de los acuerdos de la Junta General Ordinaria de "Secu-85,

S. A.", celebrada el día 25 de marzo de 1988, aprobando la gestión social del ejercicio 1987, la memoria y el balance de dicho ejercicio, y la distribución de los resultados. Y condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por la declaración anterior y al pago de las costas de este procedimiento.»

La sociedad «Secu-85, S. A.», se personó en el pleito y contestó a la demanda contra ella interpuesta, con alegación de los hechos y del Derecho que tuvo por conveniente, suplicando al Juzgado: «Dicte en su día sentencia por la que se desestime en su totalidad la demanda interpuesta de adverso, declarando válidos los acuerdos tomados en la Junta General celebrada por la sociedad demandada de fecha 25 de marzo de 1988, imponiendo las costas al demandado y además, en virtud de lo establecido por el apartado 11, último párrafo, del art. 70 de la Ley de Sociedades Anónimas , imponer una sanción pecuniaria, a criterio en su cuantía del Tribunal al demandante por proceder de mala fe, suscitar pretensiones temerarias y dolosas y actuar con manifiesto propósito dilatorio.»

Practicadas las- pruebas que fueron admitidas y unidas a las actuaciones, el MagistradoJuez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Valencia dictó Sentencia en fecha 27 de septiembre de 1988, la que contiene el fallo que dice: «Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Moreno Navarro, en nombre y representación del actor Esteban ; absolviendo a la entidad demandada "Secu-85, S. A.", de los pedimentos contenidos en la demanda. Condenando al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.»

Contra dicha sentencia el referido Esteban interpuso recurso de apelación ante la entonces Audiencia Territorial de Valencia, Sala Primera Civil (rollo núm. 1.061/1988), al que se le dio la tramitación legal, y fue resuelto por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de la referida capital, que pronunció Sentencia el 15 de noviembre de 1989, con la siguiente parte dispositiva: «Fallo: Se confirma la sentencia apelada, imponiendo al apelante las costas de esta alzada. Y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.»

El Procurador de los Tribunales don Pablo Oterino Menéndez, causídico de Esteban , formalizó frente a la sentencia de apelación y ante esta Sala, recurso de casación, que integró con los siguientes motivos, aportados por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1.º Infracción de la jurisprudencia que cita. 2.º Infracción de los arts. 48 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 y 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.282 del Código Civil. 3.º Infracción del art. 108 de la Ley de Sociedades Anónimas y jurisprudencia que se relaciona. 4.º Infracción del art. 110 de la Ley de Sociedades Anónimas . 5.º Infracción de la jurisprudencia que relaciona. 6.º Infracción del art. 60 de la Ley de Sociedades Anónimas . 7.º Por el cauce del núm. 4 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error en la apreciación de la prueba.

Debidamente convocadas las partes, se celebró la vista oral y pública del recurso el pasado día 3, del presente año, con la asistencia e intervención de los mencionados Letrados de ambas partes, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

La adecuada técnica procesal impone para el mejor enjuiciamiento ordenado del recurso, el examen, en primer lugar, del motivo último, en el que por la vía del núm. 4 del art. procesal 1.692 se denuncia error probatorio, consistente en que según consta en el libro de actas de la sociedad recurrida «Secu-85, S. A.», y correspondiente a la Junta General y Extraordinaria que tuvo lugar el 25 de marzo de 1988, el recurrente Esteban , si bien no estuvo presente, sí fue representado por persona autorizada, no habiéndosele permitido la asistencia conjunta que pretendía, es decir la de dicho interesado y su Letrado representante.Evidentemente no se ha producido ninguna clase de error, pues la Sala de apelación así lo apreció y lo hizo constar en su fundamentación jurídica tercera, realizando una interpretación adecuada de la situación, toda vez que la asistencia plural intentada a la Junta cuyos acuerdos se impugnan no goza de corrección legal, conforme al art. 60 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, de aplicación a la presente controversia, por tratarse de una representación siempre revocable, incluso por la mera presencia del representado, que de esta manera elimina a su apoderado en la asistencia a las deliberaciones de la Junta (Sentencia de 25 de febrero de 1992). Tal criterio razonable resulta bien expreso en la nueva Ley de 22 de diciembre de 1989 -art. 106.3-, aunque no es de aplicación a este caso por no ser retroactiva.

Asimismo, no procede fundamentar error de prueba con base a la declaración testifical que se relata, puesto que la apreciación de esta clase de probanzas queda sometida a la sana crítica de los juzgadores que no consta en precepto alguno.

Lo que se pretende es llevar a cabo una interpretación subjetiva e interesada, discrepante y contradictoria a la soberana de los juzgadores, para acreditar así que se obstaculizó al que recurre sus funciones de accionista-censor, con lo que el alegato ha de ser definitivamente rechazado y, consecuentemente, el sexto que por la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil , contiene la misma argumentación que basa en aplicación indebida del art. 60 de la Ley de Sociedades Anónimas ; lo que no se ha producido, pues el precepto no hace referencia alguna a los accionistas-censores y menos con el carácter de privilegio que se pretende atribuírseles, sin perjuicio de lo previsto en el art. 59.

El litigante que recurre en esta casación, en su condición de accionista de «Secu-85», fue designado censor para el ejercicio del año 1987 (también lo había sido para el anterior de 1986), en la Junta Social celebrada el 25 de junio de 1987, juntamente con el consorcio Andrés , al ser los únicos que no integraban el Consejo de Administración, sin nombramiento de suplentes. El referido Sr. Andrés cesó un mes después como socio de la entidad, por lo que perdió la cualidad de censor, que le devino por su estado de partícipe social. La inmovilidad en el cargo se garantiza, pero siempre que se mantenga la condición de accionista, no sólo en el momento del nombramiento, sino que también durante su desarrollo y actuación posterior, es decir que se excluye de ser censores a los accionistas que ya no lo son. Esta situación sobrevenida no acarrea la nulidad de los correspondientes acuerdos sociales. En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1986 -que refiere la- precedente de 1 de febrero de 1980- y que sirve de argumento para el primer motivo del recurso, con residencia en el núm. 5 del art. procesal

1.692, que, consecuentemente, se rechaza, así como por la imperiosa razón, ya determinante de inadmisión, de basarse en una sola sentencia, con lo que se vino a infringir el art. 1.6.º del Código Civil , pues si la jurisprudencia es fuente del Derecho -al haberse sustituido la expresión doctrina legal-; en todo caso se exige que la necesidad de invocar dos o más sentencias contestes y expresivas de un criterio uniformemente mantenido y reiterado. De esta manera quedó como único censor-accionista el recurrente Esteban , surgiendo la problemática en cuanto a si podía llevar a cabo su cometido por sí, al no completarse el número de dos y no haberse designado suplementos, conforme exige el art. 108 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 .

La exigencia legal impone que los censores sociales deben ser dos socios propietarios y sus suplentes. Se constituye así un órgano colegiado para la fiscalización y revisión de cuentas de las sociedades anónimas, en interés de los accionistas a fin de que éstos puedan emitir sus votos con pleno conocimiento de la situación social. El desempeño de su función de censura se proyecta sobre el balance, cuenta de pérdidas y ganancias, propuesta de distribución de beneficios y memoria, con el correspondiente informe. Se trata de una actividad controladora de gran trascendencia para la buena marcha económica de las sociedades y su más exacto conocimiento por todos los interesados.

La Sala de apelación no rechaza expresamente la posibilidad de actuación válida de un solo censor, en este caso a cargo del recurrente, lo que no resulta correcto y no es de recibo, pues no hay que olvidar que el citado art. 108 precisa la concurrencia de dos censores y no prevé la de uno solo y si bien en el caso de autos fueron nombrados, éste no es suficiente, ya que sería meramente teórico e ineficaz, pues la designación ha de proyectarse a la efectiva práctica y realización de la censura que no la puede acometer uno solo y responsabilizarse así de la misma y del preceptivo informe, pues tampoco cabe asumir las funciones del cesado y menos actuar por él. Admitir lo contrario representa infracción frontal del precepto 108, al tratarse de una norma de Derecho necesario (ius cogens) que excluye el nombramiento de dichos dos censores accionistas cuando no es posible, al no concurrir los necesarios que no formen parte del Consejo de Administración, lo que hay que referir tanto al momento de designación como al sobrevenido en el ejercicio del cargo. En este sentido viene a ser la orientación jurisprudencial de esta Sala contenida en la Sentencia de 7 de febrero de 1967, que el recurrente hace referencia, si bien en forma fragmentada y queha de relacionarse con las de 31 de mayo de 1957, 30 de enero de 1974 y 31 de octubre de 1984.

También sucede lo mismo cuando se trata de sociedades sin accionado múltiple y en las que se trata de modesto capital -la de autos tiene el fundacional de 1.000.000 de ptas., habiéndose constituido con cuatro socios-, y la administración la desempeñan todos ellos o la mayoría muy cualificada de los mismos, resultando imposible dar cumplimiento a la exigencia legal de designar dos socios accionistas y entonces cabe prescindir de la fiscalización y censura de la gestión social (Sentencias de 4 de marzo de 1985 y 5 de julio 1986). Lo que parece resultar más adecuado y conveniente y desde la óptica del socio discrepante, para hacer posible salvaguardar sus derechos, es que éste, conforme el contenido del art. 108 de referencia, interese de la Junta la designación de censor º de cuentas (no accionista), por ostentar el capital desembolsado necesario para ello; censura que en todo caso habrá de limitarse a la exactitud y veracidad de los datos contables consignados en el balance, a los criterios de amortización y valoración y cuenta de pérdidas y ganancias. Tampoco llevó esto a cabo el recurrente y tuvo ocasión efectiva para ello, en las Juntas de 24 de septiembre de 1987, a la que asistió personalmente y en la que se pretende dar efecto convalidador a su nombramiento como censor único, lo que no procede, aparte de que refiere la misma es a su designación como censor para el ejercicio de 1986 y no el de la contienda que corresponde a 1987.

La argumentación del motivo segundo, residenciado en el núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se presenta abigarrado y confuso y se aduce infracción de los arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256 y 1.282 del Código Civil , que no son de aplicación directa a la controversia, así como del 48 de la Ley de Sociedades Anónimas y Jurisprudencia que se aporta, por lo que su desestimación es la decisión que procede, en razón a lo expuesto y no resulta de necesidad de defensa su aportación desde el momento en que la Sala de la instancia no negó la posibilidad de que la censura la realizara el recurrente por sí solo, si bien lo que no admite es que la nulidad del acuerdo social impugnado sea procedente, por falta de emisión de la referida actuación censuradora; pretendiendo el recurrente que se mantenga la validez de su nombramiento para el desempeño de las funciones correspondientes con los derechos inherentes y que denuncia no ha podido cumplir por causas ajenas a su voluntad.

La referida tesis de imposibilidad y obstaculización a la función de censura constituye, en su esencia, la argumentación casacional que integran los motivos tercero, cuarto y quinto que refieren infracción del repetido art. 108, así como del 110 de la Ley de 17 de julio de 1951 y Sentencia de 16 de diciembre de 1971, otras y precepto 1.100 del Código Civil , conforme a la vía del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley Procesal Civil , que por ello han de ser analizados en su conjunto.

La imposibilidad de practicar la censura y la viable declarada por reiterada jurisprudencia de prescindir de la misma en los supuestos de excepcionalidad que se han dejado explicitados, con aplicación concreta a la controversia, por la concurrencia de un solo socio a la practica de la misma, acarrea que éste -el recurrente de referencia- esté legitimado para la impugnación y por tal concreta causa, del acuerdo de la junta de socios celebrada el 25 de marzo de 1988, que aprobó el correspondiente ejercicio y gestión de la entidad mercantil «Secu-85» durante el año 1987.

Los motivos sin más han de ser rechazados, pero como la sentencia combatida, parte de la posibilidad de actuación del recurrente como censor aislado, si bien declara que éste no la llevó a cabo ni emitió informe alguno, la impugnación procede ser atendida, siquiera por cumplimiento del principio constitucional de tutela efectiva y aunque se llegue a la misma conclusión desestimatoria.

De la apreciación en conjunto del material probatorio, el Tribunal de apelación alcanzó el resultado de que no había quedado probada actividad opositora, negativa y obstruccionista imputable a la sociedad recurrida y por tanto no debía atribuir a la misma la falta de la censura no realizada, sino a la propia actitud del recurrente. Se trata de afirmaciones fácticas que han de permanecer incólumes en casación y son determinantes de darse situación de constatada pasividad al respecto en el actor, pues ninguna diligencia acreditada llevó a cabo en dicho sentido, con lo que la pretendida infracción que se aduce del art. 108 de la Ley de 1951 no ha tenido lugar, pues este precepto no tiene en absoluto carácter de norma valorativa de prueba. En todo caso rige el principio general de la traslación de la carga probatoria, máxime cuando, como sucede en este supuesto, la ausencia adveradora de que el recurrente hizo todo lo posible para llevar a cabo la censura se presenta como total.

Lo razonado lleva consigo que tampoco se ha producido infracción del art. 110 de la Ley de Sociedades Anónimas y menos de 1.100 del Código Civil , pues la sentencia combatida no lo menciona ni tuvo en cuenta para apoyar los razonamientos jurídicos determinantes del fallo decisorio que contiene.

Igual sucede con respecto a la Sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1971 -en la de lainstancia se dice por error 16 de octubre de 1971-, en la que se apoya el motivo quinto, ya que dicha resolución lo que viene a establecer de modo claro, terminante, y con proyección de generalidad, es que no ocasiona nulidad de los acuerdos de la junta que conoce del ejercicio de las cuentas, cuando no se ha probado que hubo obstaculización a las funciones de los censores y también cuando no se presentan a examinar las cuentas sociales. Esto es lo que ha tenido lugar en el actual litigio y así lo apreció y declaró con acierto y corroboración probatoria suficiente la Sala de apelación.

En el caso de autos resulta patente la existencia de una tensa situación de enfrentamiento entre el recurrente y la sociedad, ya que aquél se integró laboralmente en otra empresa de la competencia, regentada por un hermano suyo, pretendiendo, incluso, tener acceso completo a los contratos celebrados por la entidad, así como a las relaciones de clientes y al personal, a lo que lógicamente no se accedió, ya que las sociedades, como entes colectivos deben de tener necesarios mecanismos de defensa contra intromisiones susceptibles de generar competencias e incluso desprestigios y procede que pongan a cubierto los secretos de la entidad, sobre todo en situaciones conflictivas como la constatada en estas actuaciones, incluso ante cualquier accionista, con voluntad de perjudicar o sea simplemente indiscreto y por ello no son adecuadas las actuaciones de los partícipes aislados, lo que viene también a ser razón de la improcedencia del desempeño del cargo de censor por uno solo de los accionistas.

La desestimación del recurso lleva consigo la preceptiva imposición de sus costas al creador del mismo, conforme al art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Esteban , contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 1989, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia -Sección Sexta-, en las actuaciones procedimentales de referencia, con imposición a dicho litigante de las costas de este recurso y pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal.

Líbrese la correspondiente certificación, con devolución de los autos y rollo en su día remitidos, a la citada Audiencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.- Francisco Morales Morales.-Pedro González Poveda.-Firmados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.