STS, 28 de Enero de 1992

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, se ha seguido el recurso núm. 1.008/1989, promovido por doña Aurora , y en el que ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Aragón y coadyuvantes doña María del Pilar y otros, sobre denegación solicitud nueva oficina de farmacia.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 24 de mayo de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo núm. 1.008 de 1989, deducido por doña Aurora . No hacemos expresa declaración sobre costas».

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «Primero: Constituye el objeto del presente recurso determinar si se ajustan o no al Ordenamiento Jurídico el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, de 31 de enero de 1989 y las Ordenes del Departamento de Sanidad de la Diputación General de Aragón, de 26 de junio y 17 de agosto siguientes, por los que, eninstancia, alzada y reposición potestativa, se denegó a la actora autorización de apertura de una nueva farmacia, en el barrio de Casetas de esta ciudad, solicitada por el criterio excepcional de núcleo de población de más de 2.000 habitantes, siendo los fundamentos jurídicos y parte dispositiva de estas últimas Resoluciones del siguiente tenor literal: "Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, por la que se resuelve el recurso de alzada interpuesto por doña Aurora . Visto el recurso de alzada interpuesto por doña Aurora por el que se impugna el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza del pasado día 7 de febrero de 1989, por el que se deniega a la recurrente autorización para proceder a la apertura de una oficina de farmacia en la localidad de Casetas... Considerando: Que del núcleo de población pretendido por la Sra. Aurora , existen calles como la Jota, Madrid, Cinco de Marzo, etc., que forman parte del municipio de Casetas, sin solución de continuidad, por lo que no pueden desgajarse para pasar a formar parte del núcleo diferenciado que se pretende. Considerando: Que excluyendo las mencionadas calles, sí cabria apreciar la existencia de un núcleo diferenciado de población, como se reconoce en el propio acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, de fecha 7 de febrero de 1989, pero que, no obstante, aun en este supuesto, no se cumpliría el segundo requisito del número de habitantes, ya que, el número pretendido (es decir, incluyendo las calles de La Jota, Madrid, Cinco de Marzo, etc.), no llega a los 2.000 habitantes, como se aprecian en doble certificado de la Alcaldía del barrio de Casetas, de 9 de septiembre de 1988, y de la Secretaria del Ayuntamiento de Zaragoza (Estadística municipal), de fecha 14 de octubre de 1988, por lo que con mucha mayor razón no se alcanzará el número mínimo de habitantes si excluimos las ya referidas calles. Considerando: Que en un intento de ampliar el número de habitantes, la recurrente, modificando la pretensión que dedujo en una primera instancia administrativa, pretendió incluir un número de empresas enclavadas en el termino municipal de Sobradiel, que en principio no debe ser incluido dentro del perímetro del núcleo señalado, cuya población se encuentra suficientemente atendida por la oficina de farmacia existente frente al Centro de Mantenimiento de Vehículos de Ruedas, núm. 3 de Casetas, motivos todos ellos que impiden sea estimado el recurso. Considerando: Que la competencia para conocer el presente recurso corresponde a la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 35 del Estatuto de Autonomía, RC de Transferencias 331/1982, Orden del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, de 14 de abril de 1987 y ley 3/1984, de 22 de junio, del Presidente, de la Diputación General y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón . Vistos los preceptos legales indicados y demás normas de aplicación general, la Consejera de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo en cumplimiento de la normativa aplicable y, en uso de las facultades que tiene conferidas, resuelve desestimar el recurso de alzada interpuesto por doña Aurora , y en consecuencia, denegar la autorización de apertura de oficina de farmacia en Casetas (Zaragoza), confirmando el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, de 7 de febrero de 1989. Visto el recurso de reposición interpuesto por doña Aurora , contra la resolución de fecha 26 de junio de 1989 del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo. Resultando: Que con fecha 9 de agosto de 1989 tuvo lugar la entrada del recurso en que nuevamente se insistía por el interesado en las pretensiones formuladas en el recurso de alzada. Considerando: Que del examen del expediente administrativo y del recurso de reposición se desprende que no han variado las causas que constituyeron en su momento la base de las denegaciones de las resoluciones administrativas impugnadas, de tal forma que no procede modificar los criterios que fundamentaron la Orden de 26 de junio de 1989 por la que se resolvía el recurso de alzada interpuesto en su día. Considerando: Que la competencia para la resolución del presente recurso viene asignada a la Consejería de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo, en virtud de lo establecido en el art. 27, apartado 1), de la Ley 3/1984, de 22 de junio , del Presidente, de la Diputación General y de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón. Vistos los preceptos legales citados y demás normas de aplicación, y en uso de las atribuciones que tengo conferidas, resuelvo desestimar el recurso de reposición interpuesto por doña Aurora y, en consecuencia, confirmar la resolución dada en el recurso de alzada. Segundo: La única cuestión de fondo controvertida en el presente recurso se reduce a determinar si, en el caso aquí enjuiciado, se da o no el supuesto excepcional, previsto en el apartado b) del núm. 1, del art. 3.º del RD 909/1978, de 14 de abril , de que con la nueva oficina de farmacia que se pretende instalar, se vaya a atender a un núcleo de población de, al menos, 2.000 habitantes en el barrio de Casetas, de la ciudad de Zaragoza. Previamente, ha de rechazarse el obstáculo procedimental que opone la parte coadyuvante, consistente en que, al reducir la actora en la fase de recurso de alzada -atendiendo a las indicaciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos expresadas en el acuerdo denegatorio de su solicitud- el número de calles de la zona originaria para que pudiera calificarse como tal núcleo, debió haber desistido de su solicitud para introducir otra con los nuevos limites, porque, en primer lugar, se trata de una reducción de la zona, con la consiguiente minoración del número de sus habitantes, lo que en principio supone un perjuicio para aquélla, y, además, ninguna indefensión se le ha producido a la parte coadyuvante que, personada en el expediente, pudo y así lo hizo formular alegaciones, en dicha fase de recurso de alzada, oponiéndose a que se estimara constituido el núcleo, postura que sigue manteniendo en su escrito de contestación a la demanda. Por tanto, en primer término, debe entrarse en el examen de tal cuestión. Tercero: Sobre las características que ha de reunir el conjunto de pobladores de una zona geográfica para merecer el calificativo de núcleo de población,a los efectos del art. 3.º 1 b) del Real Decreto 909/1978 , existe una consolidada doctrina jurisprudencial de la que es uno de sus exponentes -como recoge la Sentencia de la antigua Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1989-- la de la extinta Sala Cuarta del 30 de diciembre de 1985 que dice que la citada norma no establece o impone el requisito de la propia sustantividad o delimitación del núcleo (y menos en sentido material o físico de conjunto de edificios aglutinados sin solución de continuidad, emplazamiento determinado, etc.) sino que lo importante es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a un núcleo de población de la entidad demográfica que la norma señala, con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asienta la población ya que los supuestos pueden ser diversos (concentración, dispersión, etc.), y en todo caso, se exige una valoración en concreto de las circunstancias concurrentes (topográficas, geográficas, zona urbana o rural, climáticas, transportes disponibles, vías de comunicación, etc.), para apreciar, en su caso, fundamento si la nueva instalación puede ofrecer, en razón de su situación, un mejor servicio farmacéutico al núcleo de población que intenta mejorarse -la ratio del precepto no ha variado- y que no cabe entender cómo una agrupación o núcleo de viviendas formando un conjunto homogéneo y físicamente delimitado, sino más bien que la nueva oficina se vea rodeada-argt. Semencias de 29 de abril de 1970 (R. 2.458) y 4 de junio de 1984 (R. 3.406) ele-, de un núcleo o masa de población superior al mínimo exigido; es decir, que todas y cada una de las viviendas que han de servir de soporte a la petición, estén, presumiblemente, mejor servidos por la nueva farmacia, suponiendo la mayor proximidad una presunción de mejor servicio. Además, como sienta la Sentencia también de la antigua Sala Tercera del mismo Alto Tribunal de 3 de marzo de 1989, que invoca expresamente la de 2 de mayo de 1988, en segundo término -se requiere- que este grupo de población se comprenda en un área geográfica perfectamente diferenciada de otra en la que existen ya oficinas de farmacia, por cualquier accidentalidad física que les impida un fácil acceso a ella, ya sea alguna de las que contempla el art. 3.º de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , -rio, barranco, canal, vía de ferrocarril, autopista y similares, o zona no urbanizada, sin todos los servicios exigidos legalmente-, o ya sea una distinta, que realmente les suponga una objetiva dificultad de acceso, salvable con la instalación de una nueva farmacia en la zona soporte físico de su comunión de intereses en obtener un mejor servicio farmacéutico...». Por último, para delimitar negativamente el concepto aquí en juego, y como corolario de lo anterior, las Sentencias de 16 de mayo y 1 de junio de 1989, entre otras, establecen que "en modo alguno puede admitirse que para reunir los 2.000 habitantes exigidos, se contabilicen todos o algunos de los habitantes a quienes adecuadamente viene atendiendo la farmacia preexistente...». Cuarto: Aplicando esta doctrina al supuesto de autos, se llega a la conclusión de la existencia de núcleo poblacional, como acepta la propia Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda, por los siguientes motivos:

1. Se trata de una zona situada en la margen derecha de la autovía de Logroño, que la limita por el sur, a la salida del casco urbano, en dirección Logroño, encontrando su límite norte en la línea férrea Zaragoza-Bilbao-Logroño-Pamplona, el oeste con término de Sobradiel y el este con Centro de Mantenimiento de Vehículos Rueda 3, de carácter militar, que constituye un obstáculo en la comunicación de la población que habita en la zona con el resto del casco urbano situado en dicha margen de la autovía, ya que se encuentra vallado y, por tanto, hay que rodearlo en todo su perímetro, de 1.239 metros lineales, abarcando todo el recinto, en el que se incluyen terrenos en parte edificados, pertenecientes al Patronato de Casas Militares,

80.792 m2; todo lo cual debe excluirse de la zona de influencia en la que se pretende instalar la nueva farmacia, porque, conforme se acredita en autos, la población militar allí residente se halla suficientemente atendida, al respecto, por un botiquín de las FF. AA. que abastece de la farmacia militar de Zaragoza, y en casos de urgencia de la farmacia de la coadyuvante doña Aurora , ubicada a unos quince metros de distancia de la puerta principal del citado recinto militar, al otro lado de la autovía, pero con paso semaforizado allí mismo. B) Las distancias desde el centro geométrico de la urbanización "Alameda», una de las que componen la zona propuesta por la actora, a las farmacias de los tres coadyuvantes, únicos profesionales con oficina abierta en el barrio de Casetas, son, a la más próxima, que es la que se acaba de mencionar, 633 m; a la de la Sra. María del Pilar , que se encuentra en la misma margen de la Autovía, que la zona, 999 ni, y a la del Sr. Miguel , ubicada en la propia autovía, dirección Zaragoza, 1.041 m. Y, aunque la urbanización "Alameda» se halla en la parte más alejada del centro del casco urbano, hay que tener en cuenta, en orden a la dificultad de los restantes habitantes de la zona para acceder al servicio farmacéutico, que para alcanzar la farmacia más próxima, la de la Sra. Cecilia , todos ellos deben atravesar la Autovía, con una intensidad media diaria superior a los 30.000 vehículos, lo que genera gran peligrosidad, reflejada en las sucesivas campañas de prensa, a consecuencia de las protestas de los colectivos de vecinos, como admite la propia coadyuvante doña Cecilia al absolver la sexta de las posiciones propuestas por la actora; y aunque el paso de un lado al otro de dicha vía interurbana, en la travesía de Casetas, de unos 300 m, se halla regulado por semáforos, lo cierto es que debido a aquellas circunstancias, incluida la siniestralidad, afectante también a dicho tramo, representa para los habitantes del barrio un obstáculo más que físico, psicológico, pero obstáculo o dificultad, en definitiva. Quinto: En orden al número de habitantes, de los cinco informes obrantes en el expediente administrativo y en los autos, dos de ellos se refieren a la zona originariamente propuesta por la actora y aún así constaban que la población censada no llega a los 2.000 habitantes y otro contempla solamente las personas que habitan la Urbanización Alameda y los bloques de viviendas de la denominada "Casetas Park», procediendo los datos recogidos en los tres documentos delServicio de Estadística del Ayuntamiento de Zaragoza; estando los otros dos, contraídos a la zona tal como quedó, tras desistir la actora de incluir en ella las calles Murcia, Cáceres, La Jota, Madrid, Cinco de Marzo, Goya, Bilbao y Cervantes, uno de los cuales procede, a petición de la actora, del Alcalde del Barrio, que hace ascender el número total de habitantes a 2.224, al 30 de noviembre de 1987, frente al otro, incorporado en período de prueba, en el que el Alcalde de Zaragoza informa que de los antecedentes obrantes en el Departamento de Estadística, referentes al Padrón municipal de habitantes censados en la zona que incluye también el Centro Militar mencionado es de 1.294. Pues bien, aunque la jurisprudencia viene manteniendo, negando validez a la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, en cuanto concedía valor probatorio exclusivo a estos efectos, a las certificaciones expedidas por la Delegación del Instituto Nacional de Estadística o el Secretario del Ayuntamiento respectivo, por hallarse en contradicción con la norma correspondiente del Real Decreto 909/1978, de rango superior, que la certificación de la población censada no es dato concluyente para una presunción numérica de población juris et de jure, sino juris tantum, asequible a la prueba en contrario sobre población efectiva, aquí hay que tener en cuenta, en primer lugar, tal doctrina -sentada entre otras, por las Sentencias del Tribunal Superior de 20 de noviembre de 1985, 7 de abril de 1988 y 11 de abril de 1989-, ha surgido para incluir la denominada población flotante en municipios con atractivos turísticos, o que constituyen centros residenciales de fines de semana o vacaciones; lo que no es el caso del barrio de Casetas; y, aunque a otra conclusión se llegara, lo cierto es que, frente a todos los informes procedentes de la Delegación de Estadística Municipal que avalan la tesis que aquí se mantiene, la actora solamente puede apoyarse en el informe del Alcalde del Barrio, de 30 de noviembre de 1987, que aportó al inicio del expediente, en el que, no se expresan las fuentes de información, y aunque, en su declaración testifical, asevera que los datos los recogió del Censo formado para las elecciones, matiza a continuación, al contestar a la repregunta formulada por la parte coadyuvante, que una documentación más precisa o exacta sobre el tema se debería solicitar al Departamento de Estadística del Ayuntamiento de Zaragoza, como ya había manifestado a la Sra. Consejera de Sanidad de la Administración demandada, en escrito de 18 de abril de 1989, obrante en el expediente administrativo, fase 276 de prueba en el recurso de alzada, al ser requerido para que remitiera copia legalizada de aquél informe. Por otro lado, no cabe tomar en consideración a las personas que asisten a los Centros escolares de la zona, porque, con toda lógica, cuando normalmente necesiten del servicio farmacéutico, es por razón de enfermedad y entonces no acuden al Centro y en todo caso, habrán sido incluidos, como habitantes en sus domicilios, como tampoco los operarios de una serie de empresas, que la actora incluye en la zona, por primera vez en su escrito de recurso de alzada, lo que ya lo haría inviable, pero es que, además, todas ellas, menos una, radican en el termino de Sobradiel, y en último extremo porque les ocurrirá, en orden a la necesidad de la prestación farmacéutica, lo mismo que a los escolares. Sexto: Por tanto, procede desestimar el recurso, con la confirmación de los actos administrativos combatidos, por ser conformes a Derecho; sin que existan méritos especiales para hacer expresa imposición de las costas».

Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 22 de enero de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos: Los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia recurrida y en esta resolución y los de general y pertinente aplicación.

Aceptando íntegramente los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

Las alegaciones de la recurrente en esta instancia, como fundamento de su pretensión revocatoria de la sentencia apelada y anulación de las resoluciones de la Administración denegatorias de la licencia de apertura de una farmacia de la ciudad de Zaragoza, barrio de Casetas, solicitada al amparo del art. 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , carecen de fundamento en orden a que puedan entenderse desvirtuadas las del Tribunal sentenciador respecto a que en el núcleo de población determinado por la demandante, y rectificado posteriormente excluyendo alguna de las calles incluidas inicialmente dentro de los límites fijados en el expediente administrativo, no alcanza su población los 2.000 habitantes; juicio formulado en base a los informes y certificados aportados al expediente y al recurso en primera instancia; frente a los cuales solamente un informe del Alcalde del barrio de Casetas resulta contradictorio al afirmar la existencia de 2.224 habitantes; informe que en la prueba practicada, como se expresa en el fundamento de Derecho quinto de la sentencia recurrida, no se indican las fuentes de información y en la declaración testifical del meritado Alcalde se afirmó que los datos fueron recogidos del Censo elaborado para las elecciones, si bien para una mejor precisión debería acudirse al Departamento de Estadística delAyuntamiento de Zaragoza, del que se obtuvieron el número de habitantes objeto de certificación que de forma indubitada acredita que no se alcanzan en dicho núcleo de población el número de habitantes que hacen posible la autorización para instalar una farmacia en un municipio aunque el número de las instaladas exceda de una por cada 4.000 habitantes; norma excepcional interpretada en función de un criterio finalista según el art. 3.° del Código Civil por este Tribunal, aplicando el principio de «pro apertura», en atención al servicio público que prestan estos establecimientos lo que a la vez implica puedan ser objeto de limitación, base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944; limitación de los derechos de libertad de empresa y ejercicio libre de una profesión, arts. 38 y 35 de la Constitución , basada en la naturaleza de este servicio relativo a la asistencia sanitaria, mediante la que se hace efectiva la protección a la salud, art. 51 del Texto Constitucional, que podría verse afectado negativamente con la proliferación de farmacias; limitación que comprende la reglamentación de las autorizaciones como excepción a los mentados principios constitucionales que admiten la excepción consignada en el art. 3.1.b) del citado Decreto y una interpretación amplia de este precepto en función del mejor servicio público que puede representar la apertura de una farmacia que no faculta prescindir de unos de los condicionamientos exigibles por la normativa aplicable, en este caso el número de habitantes que debe contar como mínimo el núcleo de población.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Aurora contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 24 de mayo de 1990 , recurso 1.008/1989. sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y fumamos.-Julián Garcia Estartús.- Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Julián Garcia Estartús, Magistrado Ponente, de lo que como Secretario certifico.- Sr. Auseré Pérez.-Rubricado.