STS, 20 de Octubre de 1992
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1992:17724 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.311.-Sentencia de 20 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Bienes de las Corporaciones Locales. Apertura de quiosco.
NORMAS APLICADAS: Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 27 de mayo de 1955; Reglamento de Servicios de 17 de junio de 1955; Reglamento de Contratación de 9 de enero de 1953 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 10 de noviembre de 1987.
DOCTRINA: Lo que el art. 163.1, a) de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955 tiene por
objeto, no es fijar, con carácter general la duración de las concesiones administrativas, sino,
exclusivamente -y a fin de impedir que puedan otorgarse a perpetuidad o ilimitadamente- fijar un
techo temporalmente máximo.
En la villa de Madrid, a veinte de octubre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Gabriela , representada por el Procurador señor Bermúdez de Castro, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Procurador señor Granados Bravo, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 14 de febrero de 1990 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en recurso sobre apertura de quiosco.
Antecedentes de hecho
Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se ha seguido el recurso núm. 844-88, promovido por doña Gabriela y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Madrid, sobre apertura de quiosco de bebidas.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de febrero de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: «Que desestimamos el presente recurso interpuesto en nombre de doña Gabriela contra la resolución de 31 de julio de 1981 del Ayuntamiento de Madrid que declaró la extinción de la concesión para apertura y explotación de un quiosco de bebidas en la plaza de la Cibeles, sin número (frente a Correos, andén lateral) y la de 22 de diciembre de 1988 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra aquella. Sin costas.»
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° Se impugna mediante este recurso la resolución del Ayuntamiento de Madrid declaratorio de la extinción de la concesiónde la apertura de un quiosco de bebidas en la Plaza de la Cibeles, sin número (frente a los buzones de Correos) en este capital, así como contra la resolución expresa del recurso de reposición contra aquélla interpuesto; se aduce por la recurrente "infracción de las normas que regulaban las concesiones administrativas al tiempo en que fue concedida la que es objeto del presente recurso". Ha de partirse de que la fecha básica es la de 30 de marzo de 1962, en que el Ayuntamiento acordó la adjudicación a la recurrente de la construcción y explotación del quiosco en cuestión; pues bien, conforme a la Ley de Régimen Local de 1955 y Reglamento de Servicios de igual año, al fijar las condiciones generales de la concesión se disponía una duración de cincuenta años como tope máximo, dentro del cual o sea sin excederlo podían establecerse las condiciones singulares y esto es lo que hizo las "Bases aprobadas por el Ayuntamiento de 27 de mayo de 1960", e incorporadas al convenio como norma de sujección al acuerdo municipal de 30 de mayo de 1962. Estas Bases son, por tanto la normativa o Ley del convenio entre las partes, y con arreglo a ellas la duración del plazo de concesión se fijaba en quince años para los quioscos del tipo de que se trata. 2.° Se alega por la recurrente que conforme a las Bases antes dichas el plazo de duración es improrrogable y el día inicial es el de notificación al concesionario de la adjudicación definitiva, la cual no se ha realizado; sin perjuicio de que esto último deba tenerse por cierto, pues no ha sido impugnado ha de decirse que no es estimable la tesis que en base a dichas afirmaciones, alcanza la parte recurrente, porque A) dicha autorización definitiva presenta como finalidad la de preclusión de eventuales reclamaciones -que no consta las hubiere- y la de constitución de garantías (art. 128 del Reglamento citado) -que aparece prestada, según consta en el mandamiento de ingreso, fotocopiado en el expediente- y B) la falta de ese elemento meramente formal no es apto para desvirtuar el dato real de la ocupación y servicios físicos, desde marzo de 1962, que nadie ha negado, y es esa ocupación efectiva por el concesionario lo verdaderamente decisivo. 3.º No puede tampoco prosperar la alegación que invoca «infracción de la irretroactividad de las disposiciones restrictivas de derechos, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad»; pues bien, la Corporación recurrida consistió o toleró la pervivencia durante diez años de esa situación concesionaria, pero ha de tenerse en cuenta que es insostenible aquí una a modo de "tácita recondución", que además, no cabe pensar en una prescripción tratándose de ocupación de terrenos de dominio público municipal, aparte de que tal tolerancia durante ese plazo de tiempo no ha significado, en sí misma, perjuicio al administrado recurrente, ni hace incurrir al acto en la inconstitucionalidad que se denuncia. Las causas especiales de la concesión, ciertamente lamentables, constan en el expediente por certificación del señor Manuel , pero este Tribunal ejerce una función revisora y no puede, a base de aquéllas, establecer una prórroga no prevista en la Ley. 4.° Consideramos que no existe infracción de la normativa citada en el correlativo del escrito de demanda, pues por lo que se ha dicho no existe un derecho consolidado a la explotación del quiosco de bebidas por tiempo máximo de cincuenta años. El art. 19 de las Bases municipales de 27 de mayo de 1860 -incorporadas, repetimos como Ley del Contrato al acuerdo de 30 de marzo de 1962- excluyen la necesidad de los procedimientos de lesividad y de anulación de oficio. Igualmente quiebra la alegación sobre falta de audiencia e indefensión de la parte recurrente; aunque sea a través de un procedimiento atípico -el de encuesta o cuestionario- conoció la existencia de actuaciones municipales, recibió la comunicación procedente de la sección de concesiones y aprovechamiento y aporto efectivamente en su comparecencia los documentos pertinentes, de todo lo cual se desprende que no se aprecia una situación de indefensión, lo que excluye la aplicabilidad del art. 48 de la Ley de Procedimiento. La motivación del acto impugnado radica en el informe antecedente de la Sección de Administración de Concesiones y Aprovechamiento, conocido por la parte recurrente al formalizar su recurso de reposición. 5.° La desviación de poder según la definición legal es el ejercicio de una potestad administrativa con una finalidad distinta a la del ordenamiento legal; el acto recurrido, en sí mismo, no incurre en tal vicio; lo que hace es aplicar unas Bases de conformidad con el sistema legal y el que el designio o propósito finalista sea diferente constituye mera figuración o hipótesis, carente de toda cobertura probatoria, por lo que la desviación de poder no puede ser estimada. 6.° A efectos del art. 131 de la Ley Jurisdiccional, no son de apreciar temeridad ni mala fe.
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 14 de octubre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955; los Reglamentos de Bienes de las Corporaciones Locales de 27 de mayo de 1955, de Servicios de 17 de junio de 1955 y de Contratación de 9 de enero de 1953; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992,de Medidas Urgentes sobre Reforma Procesal y demás disposiciones de general aplicación.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Las consideraciones de la sentencia que se revisan son suficientes para exonerar a esta Sala de dar cumplida respuesta a los reiterados motivos por los que en sus alegaciones entiende la apelante que aquélla debe ser revocada, porque, al tiempo de tratar de justificar su pretensión de apelación, se limita a reproducir idénticos motivos a los que utilizó en su demanda cuando intentó conseguir la declaración de nulidad del acto administrativo entonces recurrido; de tal manera que se limita a aducirlos para también imputar al Tribunal sentenciador su incidencia en defectos o infracciones de procedimiento y en la aplicación de las normas reguladoras de la cuestión de fondo suscitada, culminando su, por tanto, inútil esfuerzo dialéctico en alegar, incluso, un vicio de desviación de poder que ya había imputado a la Administración demandada, con lo que, en definitiva, se estaba desconociendo u olvidando cuál es el concreto objeto de todo recurso de apelación.
Insiste, en efecto, dicha parte en que la autoridad municipal no podía resolver la concesión de que la misma era titular porque el plazo señalado al efecto no había transcurrido, construyendo su versión alegando que, como al formalizarse aquélla, no se fijó un plazo de duración, era de aplicación la Ley de Régimen Local que lo fija en cincuenta años, los que evidentemente no habían transcurrido, sobre todo -afirma- cuando el cómputo del mismo se tenía que iniciar a partir de la adjudicación definitiva del objeto de la concesión que, precisamente, no se había aún otorgado, lo que consideraba acreditado naciendo una invocación de la condición establecida sobre el incremento de un 10 por 100 del canon inicialmente fijado, que dejaría de aplicarse -según su interpretación- cuando se produjera aquella adjudicación, concluyendo por afirmar que, precisamente porque esto era así", la Corporación Municipal, aunque habían transcurrido más de quince años, no había antes resuelto el contrato y, al hacerlo unos diez años después había hecho uso de su hipotético derecho con carácter retroactivo, vulnerando así los principios legales e, incluso, constitucionales, por ejemplo, los de irretroactividad y seguridad jurídica, entre otros, principalmente cuando, incidiendo así en vicio de desviación de poder, no había acudido a la necesaria declaración de lesividad o a cualquier otro procedimiento que, según el ordenamiento jurídico, es obligado observar cuando se trata de dejar sin efecto una resolución de la Administración declarativa de derechos.
Sin embargo, si bien esta conclusión resulta congruente con el planteamiento fáctico que hemos resumido, no puede serlo -no obstante, la habilidad forense con que se deduce aquélla- cuando los presupuestos tácticos y hasta jurídicos que la avalan no se ajustan totalmente a la realidad, ya que, para evidenciar su inconsistencia basta, ante todo, con recordar que lo que el art. 163, 1, a) de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955 tiene por objeto no es fijar, con carácter general, la duración de las concesiones administrativas, sino exclusivamente -y a fin de impedir que puedan otorgarse a perpetuidad o ilimitadamente- fijar un techo temporalmente máximo, naturalmente permisivo por el contrario de que, bien por una norma concreta emanada de la Administración Local concedente con carácter general o por una discreccionalidad no prohibida, en cada caso no se rebase aquél, y, como en la presente ocasión no se discute que la concesión de que se trata fue otorgada el 30 de marzo de 1962, mediante un documento en el que literalmente se indicaba que la misma se hacía «con sujeción a las Bases aprobadas por el excelentísimo Ayuntamiento Pleno en sesión de 27 de mayo de 1960» -entre las cuales figuraba la que fijaba en quince años el plazo máximo por el que estas autorizaciones podían otorgarse-, es claro que la especialidad de esta norma hace inviable la pretensión del apelante, y ello aun cuando en el acuerdo concesional no se hubiera fijado un plazo concreto, siendo por ello por lo que la sentencia de este Tribunal de 10 de noviembre de 1987 que la misma parte invoca tenía que declarar y declaró que, cuando en las concesiones no se señala un límite temporal inferior al máximo establecido, se entiende aplicable éste.
Mucho menos, si es que cabe, puede compartirse otro argumento de la propia parte que, además de poder dar por resultado que esa limitación temporal no pueda tenerse en cuenta en este caso, no encuentra justificación con la estipulación anteriormente citada sobre incremento del canon, invocada a efectos de sostener la no iniciación del citado plazo; porque la literalidad de lo consignado -cuyo «canon se incrementará en un 10 por 100 (2.500 ptas.) hasta que se resuelva con carácter definitivo la adjudicación del quiosco»- no puede autorizar otra interpretación que la de que el tope o límite final tenido en cuenta para que se pudiera iniciar y perdurar el previsto incremento no podía depender de que la adjudicación definitiva se produjera, porque, abstracción hecha de que no constando el carácter provisional de aquélla, tampoco hay constancia ni prueba alguna de que estaba prevista o era necesaria otorgar esta última, y con independencia también de que se daría la ilógica consecuencia de que, precisamente, cuando la misma tuviera lugar cesaría el incremento del canon que se había concebido para actualizar, de alguna manera, el inicialmente cuantificado, lo cierto es que lo transcrito no consiente otra hermenéutica que la consistente enentender que tal incremento se mantendría, por el contrario, hasta que se produjera la resolución definitiva de la concesión y no hasta que se resolviera otorgar la adjudicación definitiva de ella; y esto a pesar de que se alegue que así lo había entendido la propia Administración cuando, al cumplirse los discutidos quince años, no hizo uso de su derecho a dejarla sin efecto y que, en consecuencia - como obstinadamente se sostiene por la apelante-, al resolver ahora el convenio, no sólo iría contra sus propios actos, sino que habría infringido principios constitucionales como el de la seguridad jurídica y la irretroactividad a la vez que la prohibición, también constitucionalmente declarada, de la arbitrariedad administrativa; porque otra cosa bien distinta es que, en el ejercicio de un derecho inherente al acuerdo de concesión, quien podía fijar su plazo de vigencia, demorara la declaración de su extinción algunos años después de que el plazo feneciera, sobre todo cuando pudiendo hacerlo, no lo hizo, nadie más que la propia adjudicataria se beneficiaba por ello, dado que, caso contrario, acción tenía la misma para, por su parte, demandar la declaración de caducidad del acuerdo concesional; efecto éste tan indudablemente único que, desde otro punto de vista, priva de viabilidad jurídica a la alegación de que la autoridad municipal, para dejar sin efecto derechos subjetivos legítimamente adquiridos, no cumplió con las normas de la Ley de Procedimiento Administrativo que regulan el que aquélla había de seguir para declarar la resolución, anulación o revocación de sus propios actos; argumento éste, finalmente; que también hace inviable aquella otra tendente a evidenciar la incidencia de la Administración -que, en fase de apelación, extrañamente imputa también a la Sala sentenciadora-, porque, precisamente, es requisito esencial e indispensable para que la potestad administrativa se considere desviada que el órgano actuante, por el contrario, haya aplicado a determinado presupuesto fáctico la legalidad vigente, pero con el propósito de conseguir una finalidad distinta de la perseguida por la normativa aplicada; y como quiera, por fin, que las consideraciones jurídicas contenidas en la sentencia apelada se corresponden, no sólo con la realidad de los hechos y con la legalidad que a se les debe aplicar al solo efecto de examinar y resolver sobre la concreta pretensión que infundadamente había sido ejercitada por el actual apelante, que en esta segunda explicitamos, incluso, a fin de hacer igualmente evidente la desestimación de cada uno de los motivos de apelación alegados, procede la confirmación de aquélla, siquiera rectificando el simple error material, acaso mecanográfico, en el sentido de entender que la resolución administrativa que la misma declaró conforme a Derecho en su parte dispositiva era de 31 de julio de 1987 y no 1981.
No se aprecian razones determinantes de una expresa imposición de costas.
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Gabriela , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada, con fecha 14 de febrero de 1990, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , en los autos de que aquél dimana, que mantenía, por ser conforme a Derecho, la resolución del Ayuntamiento de esta villa de 31 de julio de 1987, confirmada en reposición por la de 22 de diciembre de 1988, cuya sentencia declaramos firme, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario certifico.
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STSJ Comunidad de Madrid 699/2013, 22 de Mayo de 2013
...la necesidad de la legalización de dichas obras, mencionando sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1987, y de 20 de octubre de 1992 . SEGUNDO Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado proc......