STS, 13 de Noviembre de 1992
| Ponente | MARCELINO MURILLO MARTIN DE LOS SANTOS |
| ECLI | ES:TS:1992:17721 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.674.-Sentencia de 13 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don Marcelino Murillo Martín de los Santos.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Policía. Denegación de permiso de trabajo a extranjero.
NORMAS APLICADAS: Ley Orgánica de 1 de julio de 1985 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España .
DOCTRINA: La autoridad laboral pudo, con fundamento en el art. 37.4, a) del Reglamento , denegar,
en el caso presente, el permiso de trabajo, por no aconsejarlo la situación nacional de empleo.
En la villa de Madrid, a trece de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante nos pende, en grado de apelación interpuesto por la entidad "Productos Pepsico, S. A.", representada por el Procurador de los Tribunales don José Manuel de Dorremochea Aramburu, con asistencia de Abogado, contra la sentencia que el día 10 de febrero de 1989, dictó la Sala Tercera de este orden jurisdiccional de la extinta Audiencia Territorial de Barcelona , habiendo comparecido como apelada la Administración General del Estado sobre denegación de permiso de trabajo.
Antecedentes de hecho
La entidad "Productos Pepsico, S. A.", solicitó permiso de trabajo para un subdito extranjero, de nacionalidad norteamericana, que le fue denegado por resolución de 21 de octubre de 1987 dictada por el director provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona. Interpuesto recurso de reposición fue desestimado por resolución de 18 de febrero de 1988.
Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera de la antigua Audiencia Territorial de Barcelona, por la representación procesal de la hoy apelante, en el que seguido por sus trámites legales recayó sentencia con fecha 10 de febrero de 1989, por la que se desestimaba dicho recurso, sin costas.
Contra dicha sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, presentando escrito de alegaciones el Abogado del Estado; señalándose para votación y fallo del recurso el día 3 de noviembre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Marcelino Murillo Martín de los Santos.
Fundamentos de Derecho
Sea recurre en apelación la sentencia de fecha 10 de febrero de 1989, dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Barcelona , que desestima elrecurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad ahora apelante "Productos Pepsico, S. A.", contra resolución de fecha 18 de febrero de 1988 del director provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, desestimatoria de recurso de reposición formulado contra otra resolución de fecha 21 de octubre de 1987, del mismo director provincial, en la que se denegó a aquella entidad, la concesión de permiso de trabajo, solicitado para un subdito extranjero, de nacionalidad norteamericana, al que aquella entidad había contratado, para trabajar como director de marketing, siendo el fundamento que la resolución administrativa denegatoria el art. 37.4, a) del Real Decreto 1119/1986 de 26 de mayo , al no quedar justificada la necesidad o conveniencia para el empleo y la economía nacional, al cubrir con un extranjero el puesto de trabajo solicitado, al existir mano de obra española capacitada para responder a esa concreta oferta de trabajo, razonamiento éste que la sentencia apelada ha acogido para llegar al pronunciamiento desestimatorio.
Admitido el presente recurso de apelación por el Tribunal a quo, emplazadas las partes, y personada ante esta Sala la representación de la entidad apelante, se acordó la sustanciación del recurso por el trámite de alegaciones escritas, dejando transcurrir dicha representación el plazo legal que le fue conferido para la presentación de alegaciones, sin que tampoco las presentara en el término señalado en el art. 121 de la Ley Jurisdiccional , esto es, el día en que se le notificó la providencia declarando caducado su derecho a evacuar dicho trámite, con lo que la sentencia, en esta Segunda Instancia, quedó sin crítica alguna, y ello por el solo, nos conduciría a la desestimación de la apelación, si hiciéramos uso de la doctrina jurisprudencial de esta Sala - sentencias de 25 de abril de 1986, 10 de febrero y 28 de septiembre de 1988, 4 y 30 de marzo de 1992, entre otras muchas- que enseña que el recurso de apelación se proyecta sobre la concreta decisión jurisdiccional de primera instancia, por lo que la falta de presentación de escrito alegatorio, conteniendo impugnaciones concretas, o la presentación de aquél, sin indicar los motivos por los que se disiente de la sentencia, priva al Tribunal ad quem del indispensable conocimiento de las razones de la impugnación, lo que aboca a una obligada desestimacióin de la apelación. Precisamente, por aplicación de esa doctrina, el Abogado del Estado, en sus alegaciones, solicitó la desestimación del recurso.
Sin embargo, en el presente caso, la representación apelante, en el escrito que presento ante el Tribunal a quo, formulando el recurso de apelación, expuso, aunque extemporáneamente, a modo de escrito razonado -cual si se tratara de una apelación en proceso especial y sumario de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre (art. 9.2 de esta última- los motivos de su apelación, lo que nos inclina no obstante esa extemporánea formulación, a dar respuesta a tales motivos.
En el primero, se critica la sentencia apelada, por no haber accedido el Tribunal a quo al recibimiento a prueba que la recurrente había solicitado, no obstante haber recurrido en súplica el auto originario que denegó tal recibimiento, lo que, a juicio de la recurrente, le ha generado indefensión, proscrita en el art. 24 de la Constitución , al no haber podido probar circunstancias de interés para la resolución de la litis. Dicha crítica no podemos acogerla, pues solo a la parte recurrente resulta imputable la denegación del recibimiento a prueba, al haber incumplido, en el escrito de demanda, el requisito que conforme al art. 74.2 de la Ley Jurisdiccional , hacía posible su admisión, pues no expresó los puntos de hecho sobre los cuales había de versar la prueba, omisión ésta que obligaba al Tribunal a quo a dictar la resolución que adoptó de negar el recibimiento a prueba, según lo dispuesto en el precitado art. 74.2; prueba en la que, además, ni tan siquiera ha insistido la recurrente en esta segunda instancia, al no haber pedido el recibimiento en el escrito de personación en la apelación, como preceptúa el art. 100.1 de la Ley Jurisdiccional .
En una segunda alegación la entidad recurrente critica la sentencia, cuestionando la acreditación de existencia de mano de obra española adecuada para cubrir el puesto de trabajo para el que fue contratado el subdito extranjero, alegación ésta que merece nuestro rechazo, al estar aportado al expediente administrativo, informe de la Oficina del Instituto Nacional de Empleo de Barcelona, en cumplimiento de lo que previene el art. 61.1, a) del Reglamento aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo , que expresa que en dicha oficina de Barcelona, lugar en donde había de cumplir su trabajo el subdito extranjero, existen trabajadores españoles inscritos como demandantes de empleo para cubrir puesto de trabajo de director de marketing.
Por último, como tercera y última alegación, entiende la parte recurrente que la sentencia apelada hace interpretación incorrecta del art. 18 de la Ley Orgánica 7/1985 de 1 de julio , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, por ser el puesto para el que se pretende el permiso de trabajo, "puesto de confianza", al que el art. 18.3 de dicha Ley de "preferencia" para la obtención del permiso pretendido, sin consideración a la situación nacional de empleo.
Anticipándonos al rechazo de tal alegación hemos de dejar sentado, que el puesto de trabajo para el que se pretende el permiso no es subsumible en el apartado 3, i) (puesto de trabajo de confianza) del art. 18 de la Ley, pues aquel apartado, entiende por tales "los de aquéllos que legalmente ejercen la representaciónde la empresa" o "los de aquellas personas a las cuales se hubiera extendido un poder general", supuesto uno y otro que no se cumple en el puesto de director de marketing.
Pero además es preciso puntualizar qué el régimen preferencial diseñado en el art. 18.3 de la Ley , fue objeto de desarrollo en el capítulo III del Reglamento. En éste el art. 38.1 establece que tendrán preferencia para la concesión de permiso de trabajo por cuenta ajena "sin considerar la situación nacional de empleo", quienes se encuentren en los supuestos que especifica a continuación, entre los que no se encuentra la del art. 18.3, i) de la Ley. Antes al contrario el supuesto de este último artículo y apartado (puesto de trabajo de confianza) se contempla en el art. 38.3, b) del Reglamento en el que sin hacerse exclusión con carácter general de la "consideración de la situación nacional de empleo", se dispone que asimismo se valorará como factor preferencial para la concesión de permiso de trabajo... a) "Tratarse de puesto de 3 674 confianza en el sentido señalado en el art. 18 b, i) de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio . No se considerará la situación nacional de empleo en relación con esta circunstancia, en los supuestos fijados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social."
Esta regulación reglamentaria que viene a desarrollar el art. 18.3 de la Ley 7/1985 , a modo de complemento indispensable para la operatividad del régimen preferencial diseñado en líneas generales en ese precepto legal, encuentra apoyo en la habilitación otorgada al Gobierno en la disposición final primera de la Ley, en relación con lo que dispone al efecto el art. 19.3 de la misma, para determinar reglamentariamente el alcance de las preferencias que deben otorgarse según lo establecido en el art. 18, de todo lo cual resulta que el legislador se ha limitado a definir los supuestos preferenciales para la obtención, y en su caso, renovación de los permisos de trabahjo, apoderando ampliamente al Gobierno, como exige la naturaleza de la materia, para precisar el alcance de cada uno de ellos, y, en esta misma línea se aserta la habilitación conferida en el art. 12 del Reglamento, al Ministro de Trabajo y Seguridad Social para modificar el alcance de las preferencias reguladas en los artículos anteriores, en función de la variación de la situación nacional de empleo y del trato de reciprocidad que reciban los españoles.
Pues bien, aunque el puesto de trabajo para el que se pretende el permiso solicitado fuera puesto de confianza conforme al art. 18.3, i) de la Ley -que no lo es, como ya hemos dicho, al no resultar subsumible en ninguno de los supuestos que en ese apartado se preveen. La lectura del art. 38.3, b) del Reglamento , al que antes hemos aludido, nos llevaría a la conclusión ("a contrario sensu"), de que hay que considerar también la "situación nacional de empleo" en los puestos de confianza del art. 18.3, i) de la Ley , cuando éstos no están comprendidos en la relación de supuestos fijadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y en el caso presente, ninguna prueba se ha practicado acreditativa de que el puesto para el que se pretende el permiso esté comprendido en dicha relación.
Corolario de todo ello es que la autoridad laboral, pudo, con fundamento en el art. 37.4, a) del Reglamento , denegar, en el caso presente/ el permiso de trabajo, por no aconsejarlo la situación nacional de empleo y al haber la sentencia apelada confirmado la resolución impugnada, por entenderla ajustada al ordenamiento jurídico, procede desestimar el recurso de apelación que examinamos.
No procede hacer pronunciamiento especial en materia de costas, al no apreciarse la concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 131 de la Ley Jurisdiccional .
Por todo lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español nos confiere la Constitución,
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad "Productos Pepsico, S. A.", contra la sentencia, de fecha 10 de febrero de 1989 dictada por la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo de la extinta Audiencia Territorial de Barcelona, en recurso núm. 501/1988 , y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-, César González Mallo.-Marcelino Murillo Martín de los Santos.-Melitino García Carrero.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico
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