STS, 6 de Julio de 1992

El Procurador don José Manuel Feixó Bergadá en representación de la entidad "Exclusivas Escolares, S. A.", formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Hospitalet número 2, demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra don David , don Rubén , don Abelardo , don Javier , don Luis Pedro y don Eusebio , y contra don Jose Daniel , sobre acciones reivindicatorías; estableciéndose en síntesis los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1.°) Que las zonas reivindicadas consistentes en un local de 7,80 metros cuadrados aproximadamente y otro de 18,82 metros cuadrados, también aproximadamente, situados a nivel de la planta baja, así como el sótano de 180-200 metros cuadrados, situado en el subsuelo, pertenecen y son de plano dominio de "Exclusivas Escolares, S. A.", y en general pertenece a ésta porformar parte de la finca adquirida (registral número NUM000 , nave 2-a de la factoría Güel) el solar y lo que esté encima y debajo de él y la edificación sobre el mismo construida situada al norte de la pared medianera que marca el límite de dicha finca y la 2b a todos los efectos legales, condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración; 2.°) En consecuencia de la anterior se condene a los demandados Sres. David , Rubén , Abelardo , Javier , Luis Pedro y Eusebio a abandonar inmediatamente las referidas zonas de la propia de su representada, que están ocupando indebidamente, sin título ni autorización alguna, y con el apercibimiento de que en caso de no verificarlo serán lanzados sin prórroga ni consideración de clase alguna; 3.°) Que debe precederse al cierre de los accesos abiertos en la referida pared medianera, mediante construcción sólida del mismo espesor que la ya existente en el resto de la misma, lo cual verificarán los demandados citados en el apartado anterior, con el apercibimiento que de no verificarlo se ejecutará a su costa; 4.°) Se condene a los demandados citados en el segundo apartado de este suplico, a abonar a la entidad "Exclusivas Escolares, S. A.", los daños y perjuicios derivados de las obras que han realizado en la propiedad de la misma, en la cantidad necesaria para devolver las cosas a su estado primitivo, y sin deterioro ni menoscabo de la edificación preexistente, cuya evaluación se efectuará en ejecución de sentencia; 5.°) Se condene a los demandados a pagar las costas del procedimiento a no ser que dentro del plazo legal se allanaren a la demanda». Admitida la demanda y emplazados los mencionados demandados compareció en los autos en representación de don Jose Daniel el Procurador don Luis Antonio Garcés Alaez, que contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y terminó suplicando "se dictara sentencia por la que se desestimasen las peticiones de la parte actora, condenándola por su temeridad y mala fe a las costas en cuanto a lo relacionado con la acción reivindicatoria que pretende de los sótanos y de los locales de 18,82 y 7,80 m2». El Procurador don Justo Luis Martín Aguilar, compareció en representación de los restantes demandados, oponiéndose a la demanda y suplicando se dictase sentencia "que desestime íntegramente la demanda, no dando lugar a los pedimentos, con total absolución de sus patrocinados e imponga la condena al pago de las costas a la sociedad demandante". Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ésta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia. Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en secretaría para que hicieran un resumen de las mismas, lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia. El Sr. Juez de Primera Instancia de Hospitalet número 2, dictó sentencia de fecha 10 de marzo de 1988 , con el siguiente fallo: "Que debía desestimar y desestimaba la demanda de juicio declarativo de menor cuantía interpuesta por el Procurador don José Manuel Feixo Bergada, en la representación procesal que ostenta de "Exclusivas Escolares, S.

A.", contra don David , don Rubén , don Abelardo , don Javier , don Luis Pedro y don Eusebio , representados por el Procurador don Justo Luis Martín Aguilar, y contra don Jose Daniel , representado por el Procurador don Luis Antonio Garcés Alaez; y la demanda acumulada interpuesta por don David , don Rubén , don Abelardo , don Javier , don Luis Pedro y don Eusebio , contra don Jose Daniel y "Exclusivas Escolares, S. A.", absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en aquélla, sin pronunciamiento en materia de costas".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de "Exclusivas Escolares" y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 23 de enero de 1990 , con la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Que debemos revocar y revocamos la sentencia apelada, dictada en 10 de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 2 de los de Hospitalet , en los autos de juicio declarativo de menor cuantía a que este folio se contrae, y en su consecuencia, estimamos la demanda promovida por la representación de "Exclusivas Escolares, S. A.", contra don David , don Rubén , don Abelardo , don Javier , don Luis Pedro , don Eusebio , don Jose Daniel y "Textiles Bertrán Serra, S. A.", en cuanto a los pronunciamientos siguientes: 1.°) Que las zonas reivindicadas consistentes en un local de 7,80 metros cuadrados aproximadamente, situados a nivel de la planta baja, así como el sótano de 180-200 metros cuadrados, situado en el subsuelo, pertenecen y son del pleno dominio de "Exclusivas Escolares, S. A.", y en general, pertenece a ésta por formar parte de la finca adquirida (registral número NUM000 , nave 2.a de la Factoría Güel) el solar y lo que esté encima y debajo de él y la edificación sobre el mismo construida situada al norte de la pared medianera que marca el límite de dicha finca y la 2b, a todos los efectos legales, condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración".

El Procurador don Pablo Oterino Menéndez, en representación de don David , don Rubén , don Abelardo , don Javier , don Luis Pedro y don Eusebio , interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos: Primero: Al amparo del artículo 1.692.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Segundo: Al amparo del artículo 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error de derecho en la apreciación de la prueba confesoria.Tercero: Al amparo del artículo 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por violación de las reglas sobre el valor y efectos de los documentos públicos ( 1.218 del Código Civil ) y de los documentos privados ( artículo 1.225) en relación con la carga de la prueba (artículo 1.214 del Código Civil ). Cuarto: Al amparo del artículo 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas contenidas en los artículos 1.281, 1.282 y 1.285 del Código Civil sobre interpretación de los contratos. Quinto: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 por inaplicación del artículo 609, párrafo segundo del Código Civil . Sexto: Al amparo del artículo 1.692.5.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por interpretación errónea del artículo 348, segundo párrafo, del Código Civil y la Jurisprudencia de esa Sala en torno a la acción reivindicatoria por faltar el requisito de la previa tenencia de la cosa reivindicada por el reivindicante. Séptimo: Al amparo del artículo 1.692.5° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por interpretación errónea del artículo 348, segundo párrafo, del Código Civil , al no concurrir en la reivindicante un título suficiente para instar la reivindicación. Octavo: Al amparo del artículo 1.692.5° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por interpretación errónea del artículo 350 del Código Civil en relación con el artículo 541 del Código Civil inaplicado. Noveno: Al amparo del artículo 1.692.5° de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por inaplicación del artículo 1.473 del Código Civil en su regla tercera.

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 22 de junio de 1992.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Antonio Gullón Ballesteros.

Fundamentos de Derecho

Son antecedentes básicos para la resolución del presente recurso de casación los que siguen.

"Textiles Bertrand Serra, S. A.", adquirió de "Colonia Güel, S. A.", un complejo industrial, debido a la fusión por absorción de esta última sociedad con todo su patrimonio. En dicho complejo formó varias fincas registralmente independientes mediante las oportunas operaciones. Una de ellas resultó a su vez dividida en dos fincas, que se designan en los títulos como 2 a y 2b, y en cuyas descripciones aparece lindando la primera con la segunda, y ésta con aquélla.

La finca 2 a fue vendida por "Textiles Bertrand Serra, S. A.", a "Exclusivas Escolares, S. A.", mediante documento privado de 2 de agosto de 1979, elevado a escritura pública el 17 de septiembre de 1982. La finca 2b junto con otra (procedente de la segregación del complejo) a don Jose Daniel en documento privado de 4 de abril de 1979, elevado a escritura pública el 17 de septiembre de 1982. A su vez, el Sr. Jose Daniel realizó segregaciones en la finca adquirida, y vendió el resto a don David , don Rubén , don Abelardo

, don Javier , don Luis Pedro y don Eusebio por escritura pública de 31 de diciembre de 1985. Ese resto seguía lindando con la finca 2a.

"Exclusivas Escolares, S. A.», demandó a los copropietarios susodichos y a don Jose Daniel , basándose en que aquéllos ocupaban dos dependencias, de 18,82 y 7,8 metros cuadrados de superficie por entender que eran de su propiedad, como parte de la finca 2 a y no de la colindante 2b, así como un sótano al que se accede por una de aquellas dependencias, de aproximadamente 180/200 metros cuadrados, igualmente situado en la finca 2a, en el subsuelo del edificio construido sobre la misma, solicitando también el deslinde con la 2b e indemnización de daños y perjuicios.

Por su parte, los copropietarios codemandados demandaron a "Exclusivas Escolares, S. A.", don Jose Daniel y "Textiles Bertrand Serra, S. A.", ejercitando acción declarativa de dominio sobre aquellas zonas que reivindicaba "Construcciones Escolares, S. A.», y en cuya posesión se hallaban pues exclusivamente a través de la finca 2b únicamente se penetraba en ellas, y de rectificación registral, a fin de que constase en el Registro de la Propiedad la verdadera descripción de la finca.

Tramitados ambos pleitos que se acumularon en su momento procesal, el Juzgado de Primera Instancia desestimó ambas demandas La Audiencia, conociendo de la apelación interpuesta por "Exclusivas Escolares, S. A.", a la que se adhirieron los Sres. David , Rubén , Abelardo , Javier , Luis Pedro y Eusebio , revocó la sentencia apelada, estimando la demanda de "Exclusivas Escolares, S. A.", declarando de su propiedad las zonas y sótano reivindicados, condenando a los demandados a su abandono inmediato, por tratarse de una ocupación sin título ni autorización, y al cierre de los accesos abiertos en la pared medianera a aquellas zonas. Asimismo desestimó la demanda de los susodichos apelantes por adhesión.

Contra la sentencia de la Audiencia, éstos interpusieron y formalizaron un único recurso de casación por los motivos que se examinan a continuación.

El motivo primero, al amparo del artículo 1.692.4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega error en la apreciación de la prueba, señalando como documentos que lo prueban: los pactos 7.° y 11.° y

12.° del documento privado de venta a "Exclusivas Escolares, S. A."; los pactos 6.°, 11.° y 12.º de la venta a don Jose Daniel ; la cláusula 5.ª de la escritura de venta a dicho señor; y la cláusula 5.ª de la escritura de venta a "Exclusivas Escolares, S. A." Argumentan los recurrentes que la Sala "a quo" ha errado al considerar que los planos unidos a los contratos de venta sirven para determinar lo que se contiene dentro de las lindes de las fincas 2 a y 2b, siendo así que su misión es ubicar, dentro del conjunto de naves de la antigua Colonia Güel, dónde se encuentra emplazado el objeto de venta. Por contra, no da valor a aquellos pactos y estipulaciones citados, en los que se resalta la voluntad y el consentimiento de mantener el estado físico de cada edificio situado en las fincas 2 a y 2b tal y como había sido entregado por "Textiles Bertrand Serra, S. A.", sociedad vendedora.

El motivo es desestimable porque se parte de una premisa inexacta, cual es la de que la sentencia recurrida ha atribuido lo disputado en los litigios a "Exclusivas Escolares, S. A.", por planos de mera situación física de las fincas 2 a y 2b, siendo así el fallo se basa además en otras pruebas (documental, confesión judicial y pericial); de ahí que ese hipotético error no sería suficiente para casar la sentencia recurrida si el resultado de esas otras pruebas, obtenido por la Sala "a quo", no se combate con éxito. Por otra parte, la claridad de los planos en cuanto al lindero de separación entre la finca 2 a y 2b llevó a la Sala "a quo" a afirmar que la pared que lo constituía, que llegaba hasta el subsuelo, aclaraba suficientemente cuál era la parte de cada uno de los litigantes. Basta constatar que al folio 248 aparece un plano, anexo al contrato privado de compraventa de "Exclusivas Escolares, S. A.", en el que se grafía la superficie de la finca 2 a que se le vende a esa entidad, y el grafiado llega hasta aquella pared, sin excepcionar los espacios a los que se penetra a través de la finca 2b y que en realidad fáctica estaban aislados de la finca 2a. Lo mismo se constata en el plano obrante al folio 174, anexo de la escritura pública posterior de venta. En consecuencia, no hay ningún error en el señalamiento del límite de la finca 2 a con la 2b.

También es desestimable el motivo por lo que respecta a los otros sustentos del error que se denuncia, ya que los pactos y estipulaciones numerados son objeto de una interpretación subjetiva de los recurrentes, que tiende a negar que la pared se quiso como divisoria de las dos fincas, y ello no tiene encaje en el ordinal 4º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino en el 5º, alegando concretamente los preceptos sobre la interpretación de los contratos, infringidos, según conocidísima doctrina de esta Sala

El motivo segundo, al amparo del artículo 1.692.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aduce infracción de los artículos 1.232, párrafo 2º y 1.233 del Código Civil , por cuanto la sentencia recurrida da un valor absoluto a la confesión del señor Jose Daniel (vendedor a su vez de la finca 2b), en la que niega que hubiera adquirido a "Textiles Bertrand Sierra, S. A." el sótano, del cual había hecho uso efectivo, pero sin ser propietario. Entienden los recurrentes que con ello la Sala "a quo» viola el principio de la indivisibilidad de la confesión, pues prescinde que en sus escritos de contestación a las demandas manifestó lo contrario; también infringe la prohibición legal de dar valor a la confesión cuando mediante ella se pretende huir de la aplicación de las normas legales, que aquí serían las del saneamiento por evicción que le corresponde frente a sus compradores

El motivo es desestimable respecto de la hipotética infracción del artículo 1.233, pues es erróneo pretender aplicar el mismo al cuerpo de los escritos rectores del proceso (en este caso las contestaciones a las demandas) que no tiene el carácter de confesión judicial al no encontrarse en la hipótesis prevista en el párrafo 1? del artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni la sentencia ha hecho uso de esa facultad que el precepto confiere al juzgador de primera instancia. La confesión judicial en sentido técnico, que es a la que obviamente alude el preceptivo civil invocado, es la que se hace con arreglo a los artículos 579 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no cualquier otra manifestación ante la autoridad judicial. Ciertamente, tienen razón los recurrentes en anotar y resaltar la posición contradictoria que asume en su confesión judicial el señor Jose Daniel en relación con la adoptada en el pleito, lo que contradice el principio que prohibe ir contra los propios actos, recogido en numerosas sentencias de esta Sala, pero además de que no se ha denunciado, no conduciría a la casación de la sentencia recurrida, puesto que la valoración de la confesión judicial del señor Jose Daniel la efectúa la Sala "a quo" al objeto de reforzar más su conclusión, obtenida en los documentos obrantes en autos y de la prueba pericial, de que la separación e individualización de las fincas 2 a y 2b la dictaba la pared divisoria entre ambas.

Por esta misma razón, tampoco da lugar a la casación de la sentencia la infracción del párrafo 2º del artículo 1.232 del Código Civil denunciada, y que efectivamente se detecta; el confesante quedaría sujeto a las normas legales de la evicción si sus adquirientes pierden parte de la cosa comprada por un derecho anterior a la compra ( artículo 1.475 del Código Civil ), del cual no puede zafarse pretendiendo que no adquirió aquello que sus compradores van a perder. Esta posibilidad abstracta debió originar la pérdida delvalor de la confesión del señor Jose Daniel , en tanto que, de lo contrario, sus adquirientes quedarían prácticamente desprovistos de medios legales a ejercitar contra el mismo acuerdo con el resultado del actual litigio, y sobre todo porque la confesión judicial, por preceptos imperativos ( artículo 1.232, párrafo 1º del Código Civil y anteriormente artículo 580, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), hace prueba contra el mismo en lo que le perjudique, y el que mantenga no adquirió lo que sus adquirientes dicen que les transmitió, "a priori" le beneficia o, si no, ni le beneficia ni le perjudica

El motivo tercero, al amparo del artículo 1.692.5? de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega infracción de los artículos 1.218 y 1.255, en relación con el artículo 1.214, todos del Código Civil . En su justificación se dice que los contratos privados de adquisición de las fincas 2 a y 2b eran documentos prácticamente iguales, con la misma redacción, los mismos pactos, el mismo rango jurídico, y, pese a ello, a uno (el de "Exclusivas Escolares, S. A.") le atribuye el dominio de unas piezas arquitectónicas y al otro no, cuando el que afirma debe probar sus asertos, regla probatoria de la Sala "a quo", omite al no aplicársela al título al que privilegia.

El motivo es desestimable, tanto por su no acertada técnica casacional, en tanto no explica cómo y por qué se han vulnerado los artículos 1.218 y 1.255, como porque no tiene en cuenta que la Sala "a quo" aplica el artículo 350 del Código Civil. En efecto, dicho precepto sienta el principio de que el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y a continuación señala la extensión y límites de sus poderes. Luego es claro que si "Construcciones Escolares, S. A.", adquirió la superficie que constituye la finca 2 a tal y como queda representada en los planos, todo lo que fuese de propiedad ajena (aquí, en hipótesis, de la finca 2b), que estuviese dentro de su superficie debería de hacerse constar en los títulos de los demandados. Eso es lo que afirma la sentencia recurrida, y lo que no vulnera la carga probatoria; nadie tiene que probar de modo específico que el subsuelo de su finca es suyo, le basta con la prueba de su propiedad sobre la superficie "prima facie".

El motivo cuarto, al amparo del artículo 1.692.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa infracción de los artículos 1.281, 1.282 y 1.285 del Código Civil . En síntesis, dicen los recurrentes que si se analizan los títulos de adquisición, se observará "que era voluntad de los contratantes que cada comprador tuviese el pleno dominio de los espacios, recintos o dependencias a los que se accedía desde el interior de cada inmueble conforme al propio estado físico-arquitectónico en que habían sido transmitidos".

El motivo combate la interpretación contraria que hace la Sala "a quo" de los documentos públicos y privados obrantes en autos, según la cual lo adquirido quedó delimitado por la pared divisoria nada más, y como esta interpretación ni es arbitraria ni lógica ni desproporcionada ni viola ninguna de las normas de interpretación, ha de ser mantenida en ese trámite casacional, según conocida doctrina de esta Sala, y, en consecuencia, desestimarse el motivo. En efecto, la expresión de que el comprador conoce "la situación y el estado físico de la total finca y su calificación urbanística", que aparece en los títulos de compra de la finca 2 a y 2b, no puede ser interpretada únicamente como quieren los recurrentes, pues el objeto del contrato quedó perfilado en los mismos títulos con referencia a un plano. En el de "Exclusivas Escolares, S. A.", se grafio lo que era objeto de venta de una manera nítida, y abarcaba la superficie hasta la pared divisoria con la finca 2b. En el título de don Jose Daniel , en el plano anexo, aunque general de todas las fincas en que se había dividido la de "Colonia Güel, S. A.", dentro de la finca en que se hallan situadas la 2 a y 2b se hace una separación de las mismas mediante unos trazos o rayas que coinciden con la tan repetida -por necesidad- pared divisoria (folios 57 y 109). Así las cosas, es lógico que la Sala "a quo" haya deducido que la separación se hizo por la pared divisoria, y no atendiendo a lo que de hecho ocupaba la finca 2b más allá de esa pared invadiendo espacio de la finca 2 a cuando ambas eran del mismo propietario. Ciertamente que la división no fue precisamente un modelo en su aspecto jurídico de claridad y que ha sido origen en realidad de este litigio, pero es también cierto que por las razones que fueren, "Textiles Bertrand, S. A." vendió a "Exclusivas Escolares, S. A.", lo que en el plano se grafio, y con ello abarcó los espacios que más allá de la pared divisoria podían ser disfrutados por la finca 2b, desde la que únicamente se podía penetrar. La falta de la más mínima alusión del sótano en ambos títulos, no autoriza la interpretación que conduce a atribuirlo al señor Jose Daniel en virtud de aquella simple manifestación de conocimiento del estado físico de la cosa que adquiere, sino que es más racional resolver el problema de su titularidad jurídica con arreglo al artículo 350 del Código Civil .

El motivo quinto, al amparo del artículo 1.692.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega infracción del artículo 609, párrafo 2?, del Código Civil por inaplicación, puesto que si la sentencia recurrida da como probado que su causahabiente don Jose Daniel estaba en posesión de la superficie en litigio desde la fecha de su adquisición, y posteriormente los recurrentes como adquirientes de dicho señor Jose Daniel , el mismo adquirió la propiedad de aquella superficie; luego, cuando con posterioridad se transmitió la finca 2a "Exclusivas Escolares, S. A.", ésta no pudo adquirir el dominio de la misma superficie, no se le pudo poner en su posesión porque ya la tenía el señor Jose Daniel .El motivo es desestimable, en tanto que la sentencia recurrida no da como probado que la posesión del señor Jose Daniel fuese a título de dueño, en cuyo caso hubiera procedido acoger el motivo. Por tanto, la propietaria de la finca 2 a no perdió la posesión civil de la superficie cuestionada al vender al señor Jose Daniel la finca 2b, posesión a título de dueño, por lo que al transmitir la finca 2 a pudo perfectamente cumplir con el requisito del modo o "traditio". La posesión del señor Jose Daniel y sus sucesores a título particular fue una posesión tolerada, que, según el artículo 444 del Código Civil , "no afecta a la posesión", lo que aquí, en este pleito, significa que el poseedor civil (artículo 430) sigue siendo poseedor a título de dueño, y nada le impide cumplir el requisito del modo para transmitir el dominio.

El motivo sexto, al amparo del artículo 1.692.5? de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega interpretación errónea del artículo 348, párrafo segundo, del Código, y la jurisprudencia de esta Sala en torno a la acción reivindicatoria por faltar a "Exclusivas Escolares, S. A.", la previa tenencia de la cosa reivindicada.

El motivo es desestimable, como lógica consecuencia de lo afirmado para desestimar el anterior. Si "Exclusivas Escolares, S. A.", adquirió la posesión a título de dueño, y la posesión la tenía el señor Jose Daniel y después sus sucesores, ahora recurrentes, por mera tolerancia, es evidente que cuando el propietario quiere recuperarla para sí no puede hallar un obstáculo para ello en su misma tolerancia, ni mucho menos puede ocasionarle la pérdida de su derecho de propiedad.

El motivo séptimo, al amparo del artículo 1.692.5? de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vuelve a alegar interpretación errónea del artículo 348, párrafo segundo, del Código Civil , al no concurrir en el reivindicante un título suficiente para instar la reivindicación, pues si bien tiene título, no se ha podido cumplir el modo por tener la posesión el señor Jose Daniel con anterioridad.

El rechazo de este motivo se impone como consecuencia obligada de la desestimación de los dos anteriores.

El motivo octavo, al amparo del artículo 1.692.5? dé la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega interpretación errónea del artículo 350, en relación con el artículo 541, que es inaplicado, ambos del Código Civil . En su justificación, los recurrentes niegan que el presupuesto básico de la sentencia, a saber, que las dependencias y sótano reivindicados están dentro de la superficie ocupada por la finca 2a teniendo en cuenta la pared divisoria con la finca 2b sobre la que antes se dividió el primitivo edificio que las comprende, niegan, decimos, que consienta una aplicación automática de la regla legal sobre la que la Sala "a quo» construye su fallo. Y ello porque admite excepciones según su tenor, que aquí estarán constituidas por el estado físico de las fincas 2 a y 2b, consistente en que las dependencias estaban aisladas de la primera, y al sótano sólo se accedía por la finca 2b, todo lo que constituye un signo aparente; señalan, dicen textualmente, "que algo ya existía, ya sea servidumbre, ya sea enfiteusis, ya sea derecho de superficie". Indican las paredes de cierre de los espacios dejados por el anterior propietario común de las fincas 2 a y 2b la atribución de lo reivindicado al inmueble por donde está su acceso (el 2b), y tienen el valor que resulta del artículo 541 del Código Civil . Prosiguen los recurrentes su argumentación, resultando que "Exclusivas Escolares, S. A.", no tiene ningún interés protegible, porque su propiedad es de 11.257 metros cuadrados, mientras ellos tienen 1.914 metros cuadrados, preguntándose qué significan los 180-200 metros cuadrados de sótano y las dos piezas reivindicadas de unos 25 metros cuadrados en total para "Exclusivas Escolares,

S. A.", frente al daño que a ellos se les ocasionaría si tuvieran que prescindir de esos metros.

El motivo, de exposición confusa, ha de desestimarse necesariamente porque olvida que las excepciones a la aplicación del artículo 350 se refieren, aparte de otras que no hacen al caso, a las servidumbres, y no se ha demostrado (porque no se ha hablado en el pleito) que el sótano y dependencias en litigio que la Sala "a quo" ubica en la finca 2 a tuviesen que soportar servidumbre en favor de la finca 2b, por lo que la introducción de esta cuestión es rechazable por nueva en este trámite, al igual que lo es la invocación de un derecho de enfiteusis o superficie por idénticas razones.

Tampoco es admisible la equiparación entre el signo aparente de servidumbre del artículo 541 con un pretendido signo aparente de propiedad, porque allí crea una servidumbre donde antes no existía (el dueño no puede tener servidumbre sobre cosa propia), pero nada hay que autorice a extrapolarlo para crear un derecho de propiedad "por signo aparente»; la creación de aquella servidumbre la hace la ley, y no se repite para la propiedad, por lo que debe regir el artículo 609 del Código Civil . Pero es que, aun admitiéndolo en pura hipótesis, aquí incluso no podría tener efectividad porque el artículo 541 del Código Civil no se aplica cuando al enajenar el propietario manifiesta una voluntad contraria, lo que en el caso litigioso se ha cumplido según se ve en los planos explicativos de la finca 2 a vendida a "Exclusivas Escolares, S. A.", en los que se borra con el grafiado los "enclaves" de la finca 2b en aquélla. Por último, es desechable elargumento de interés práctico que pueda satisfacer la reivindicación a "Exclusivas Escolares, S. A.2; escapa obviamente al control de esta Sala, habida cuenta que en ningún momento del pleito ni en este recurso se ha alegado la infracción por la sentencia recurrida de la norma prohibitiva del abuso del derecho ( artículo 7º del Código Civil ).

El motivo noveno, al amparo del artículo 1.692.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa infracción por inaplicación del artículo 1.473 del Código Civil , en su regla tercera. Si -razonan los recurrentes- el sótano y las dependencias reivindicadas por "Exclusivas Escolares, S. A.», no estaban inscritas en el Registro de la Propiedad, su propiedad ha de transmitirse al primer comprador que tomase posesión de ellas, que fue don Jose Daniel .

El motivo es desestimable al tratar de aplicar el supuesto de la doble venta de una misma cosa al de autos completamente distinto, porque en él al señor Garro no se le vendieron el sótano y las dependencias, y, en cambio, a "Exclusivas Escolares, S. A.», sí.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don Pablo Oterino Menéndez, en representación de don David , don Rubén , don Abelardo , don Javier , don Luis Pedro y don Eusebio , contra la sentencia dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Territorial de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 23 de enero de 1990 . Condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas en el presente recurso y sin hacer pronunciamiento sobre el depósito al no haberse constituido. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Eduardo Fernández Cid de Temes.-José Almagro Nosete.- Antonio Gullón Ballesteros.- Rubricados.