STS, 21 de Octubre de 1992

1. La Procuradora doña María de las Mercedes Portillo Ruiz, en nombre y representación de Rocío , interpuso demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 27 de Madrid, contra Luis María , sobre reclamación de cantidad, alegando los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia "por la que: A) Declare la realidad y existencia del contrato aleatorio de renta vitalicia convenido en 6 de noviembre de 1981 entre José (ya fallecido) y Rocío como parte acreedora, y Luis María como parte obligada, a los alimentos de comida de mediodía y cena durante la vida de la demandante. B) Declare la obligación para el demandado de que los alimentos han de ser servidos a la actora en las dependencias destinadas a comedor de los clientes del restaurante 'Café Oriente" o en el piso 1.º izquierda de plaza de Oriente, núm. 2, de esta capital, domicilio de dicha señora actora; y tanto los alimentos como el lugar donde han de ser servidos, a elección de mi representada. C) Condene al demandado a pagarle a mi mandante las pensiones vencidas y no satisfechas desde el 7 de marzo de 1984 hasta el 11 de junio de 1987, ambos inclusive, que importan 2.980.000 ptas., a las que habrá que sumar las pensiones que venzan y no se satisfagan a partir del día de hoy inclusive, que por equivalencia o resarcimiento de daños y perjuicios habrán de concretarse en trámite de ejecución de sentencia. D) Condene al demandado a constituir hipoteca sobre sus bienes por importe de 11.406.250 ptas., o garantía análoga y equivalente a la hipotecaria para el supuesto de que ésta no fuere factible, para aseguramiento en todo caso de las pensiones futuras a favor de mi representada. Con expresa imposición de costas al demandado por su temeridad.»

2. La Procuradora doña María Jesús González Diez, en nombre del demandado, contestó a la demanda oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, para terminar suplicando al Juzgado dictase sentencia "de inadmisión, por falta de legitimación pasiva en el demandado y subsidiariamente desestimatoria de la demanda por: a) No existir contrato de renta vitalicia, sino alimentos convencionales regidos por lo pactado y las normas del Código Civil de alimentos entre parientes; b) No existir incumplimiento por mi representado; c) No procediendo el abono de atrasos por no haber sido reclamados por el actor, ni garantía de futuros alimentos por falta de regulación y por falta de incumplimiento del demandado; d) No correspondiendo al actor la elección de los alimentos; todo ello con expresa imposición de costas al actor, bien por el criterio del vencimiento, bien por su evidente temeridad y mala fe, obligándonos a unos gastos judiciales innecesarios por su mero capricho».

3. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia del núm. 26 de Madrid dictó Sentencia con fecha 29 de noviembre de 1989 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Portillo Rubí, en nombre y representación de Rocío , contra Luis María , declaro la realidad y existencia del contrato aleatorio de renta vitalicia convenido en 6 de noviembre de 1981 entre José (ya fallecido) y Rocío como parte acreedora, y Luis María como parte obligada, a los alimentos de comida de mediodía y cena durante la vida de la demandante; y declaro la obligación para el demandado de que los alimentos sean servidos a la actora en las dependencias destinadas a comedor de los clientes del restaurante "Café de Oriente" o en el piso 1.° izquierda de la plaza de Oriente, núm. 2, de esta capital, domicilio de la actora, y tanto los alimentos como el lugar donde han de ser servidos a elección de dicha demandante; y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad que se fijará en el período de ejecución de sentencia partiendo del precio medio del menú del restaurante sito en el local bajo derecha dela plaza de Oriente, núm. 2, desde la fecha de la interpelación judicial hasta su total ejecución y a que constituya fianza bastante por importe de 5.000.000 de ptas., con expresa condena a las costas causadas a dicho demandado.»

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación del demandado, la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Sentencia con fecha 25 de julio de 1990 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luis María , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de esta villa el 29 de noviembre de 1989 en los autos de juicio de menor cuantía núm. 906/1987, contra él seguido a instancias de Rocío y estimando la adhesión a la apelación interesada por ésta, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y en su lugar declaramos: a) Que el documento de fecha 6 de noviembre de 1981, constituye un contrato de alimentos denominado vitalicio y consistente en comida y cena a favor de la actora durante la vida de la misma que la serán servidos en las dependencias destinadas a comedor de los clientes del restaurante "Café de Oriente" o en el piso 1.º izquierda de la plaza de Oriente, núm. 2, de esta capital, a la elección de la misma, b) Que el demandado debe abonar a la actora la cantidad de 2.980.000 ptas como alimentos vencidos y no satisfechos desde el 7 de marzo de 1984 hasta el 11 de junio de 1987 ambos inclusive, más los alimentos vencidos a partir de esa fecha que se determinarán en período de ejecución de sentencia, c) Que el demandado deberá constituir hipoteca ó aval bancario por importe de 11.406.250 ptas para asegurar las prestaciones futuras a favor de la actora d) No se hace expresa condena en costas en ninguna de las instancias.»

1. La Procuradora doña María Jesús González Diez, en nombre y representación de Luis María , interpuso recurso de casación contra la Sentencia dictada con fecha 25 de julio de 1990 por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid , con apoyo en los siguientes motivos del recurso:

1. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia infracción de la jurisprudencia de esta Sala. 2.º Con la misma base se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 1.805 del Código Civil . 3.° Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.091 del Código Civil y concordantes. 4.º Con la misma base se alega infracción por inaplicación del art. 153 del Código Civil y concordantes. 5." Al amparo del núm. 4 se denuncia error en la apreciación de las pruebas.

2. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción se señaló para la vista el día 2 de octubre, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Jesús Marina Martínez Pardo.

Fundamentos de Derecho

El presente litigio planteado por Rocío tiene su origen en el documento privado de 6 de noviembre de 1981 que literalmente dice: "Por medio del presente documento reconozco adeudar a José

5.000.000 de ptas por el traspaso del local bajo derecha de la casa de plaza de Oriente, núm. 2, de esta capital, de los cuales le pago en este acto 3.000.000 de ptas documentadas en un cheque. Y los restantes

2.000.000 de ptas se los abonaré el 31 de diciembre próximo. Las llaves de dicho local de negocios tienen en poder de José que ocupa dicho local, el que lo desocupará a la mayor brevedad posible, una vez que resuelva conmigo la desocupación y finiquito del negocio.

También se reconoce en este documento la prestación de alimentos de comida de mediodía y cena durante la vida de José y de su esposa Rocío que le serán servidas en el establecimiento que será montado en el referido local de negocios o en su domicilio sito en el piso 1.º que ocupan de la aludida casa de la plaza de Oriente, núm. 2.

En prueba de conformidad firmamos por duplicado un ejemplar para cada interesado en Madrid, a 6 de noviembre de 1981.» Lo firman, C. Rocío , por poder, y Luis María .

Sin haberse suscitado problema alguno sobre el pago del traspaso o la desocupación, se instaló el restaurante y de él recibieron la comida en la forma genéricamente pactada hasta que el día 6 de marzo de 1984 el obligado, Luis María , dirigió una carta a José cuyo tenor es el siguiente: "Lamento comunicarle que considero excesivos los gastos devengados cada mes en nuestro restaurante y que según justificantes que le puedo mostrar ascienden según relación a 531.110 pesetas en seis meses, siendo la media mensual de

88.518 pesetas»; recoge después el importe parcial de cada mes y termina: "Ruego tome en consideración la racionalidad de esa oferta que se le hizo benévolamente por mi parte y que limito al menú habitual de familia, servido en nuestras dependencias.» Siguen la firma y la fecha.Desde la recepción de la carta dejó el matrimonio de comer del restaurante, y muerto el esposo el 12 de marzo de 1984, la viuda, Rocío , presentó la demanda el 12 de junio de 1987 exigiendo en esencia que se declare la existencia entre las partes de un contrato aleatorio de renta vitalicia del que nace la obligación de alimentos tal como se describe en el documento, y que se condene al demandado a pagar a la actora

2.980.000 ptas por las pensiones vencidas y no satisfechas desde el 7 de marzo de 1984 hasta el 11 de junio de 1987, ambos inclusive, a las que habrá que sumar las pensiones que venzan y no se satisfagan a partir de la demanda, a concretar en ejecución de sentencia, y a constituir hipoteca sobre sus bienes por importe de 11.406.250 ptas. para aseguramiento de pensiones futuras.

La demanda fue sustancialmente estimada por el Juzgado de Primera Instancia, que calificó la obligación contraída por el demandado como contrato de renta vitalicia, le condenó a servir los alimentos en el restaurante o en el piso, a elección de la demandante, y condenó a pagar la suma que resulte a precio medio del menú, a determinar en ejecución de sentencia, desde la interpelación judicial hasta el pago, y a constituir fianza bastante por importe de 5.000.000 de ptas en garantía de futuras pensiones, con fundamento en el art. 1.805 del Código Civil , y desestimó, por no haberse probado la negativa a prestarlos, la cantidad reclamada por alimentos desde la carta de 6 de marzo de 1984.

La Audiencia revocó la sentencia y, tras calificar el documento de 6 de noviembre de 1981 como constitutivo de un contrato de alimentos de los llamados "vitalicio», consistente en comida y cena en el restaurante o en el piso, condenó a pagar los 2.980.000 pesetas en concepto de alimentos vencidos y no satisfechos, tal como pedía la demanda, porque para la Sala de apelación la actitud de la actora al dejar de utilizar los servicios o hacer las consumiciones no suponía una renuncia de derechos, sino una consecuencia de la carta de 6 de marzo de 1984, de cuyo tenor se desprende que el obligado "introducía tales variaciones en el cumplimiento de la prestación que puede entenderse como una negativa en su ejecución», porque se refería en la carta al "menú de familia» y a que sería servido "en nuestras dependencias». La Audiencia, además, aplicó el art. 1.805 del Código Civil y, apoyándose en él, condenó al aseguramiento de los alimentos futuros por la suma de 11.406.250 ptas que es la resultante de capitalizar al 8 por 100 la suma de 2.500 pesetas diarias durante los trescientos sesenta y cinco de un año.

Contra dicha sentencia se interpuso el presente recurso compuesto de cinco motivos antes de cuyo análisis conviene hacer algunas precisiones de hecho y de Derecho. El documento de fecha 6 de noviembre de 1981 contiene la referencia a un traspaso de local de negocio para instalar en él, el recurrente, un restaurante y, además, el compromiso del adquirente de dar de comer en el restaurante o en el piso a los cedentes del local durante su vida. La Sala de instancia calificó este contrato de "vitalicio», lo diferenció sustancialmente del contrato de renta vitalicia por entender que no hubo transmisión de la propiedad de bienes muebles o inmuebles a cambio de la pensión, y como tal calificación la ha efectuado la Sala en virtud de las atribuciones que tiene conferidas, sin que pueda tildarse de ilógica o contraria a las normas, ha de mantenerse por este Tribunal. Sin embargo, tratándose de un contrato atípico, carente en absoluto de normativa específica, debe tenerse en cuenta, para resolver las cuestiones que plantea, que su naturaleza es la de contrato unilateral, pues sólo contiene obligaciones para el demandado que se comprometió a alimentar, no le es aplicable la facultad resolutoria del art. 1.124 y el incumplimiento no puede dar lugar más que a exigir el cumplimiento. Su carácter en parte oneroso bien puede afirmarse, porque aun siendo independiente del traspaso del local de negocio trae causa del mismo, aunque a dicha causa la califique el obligado de "benevolente». La aleatoriedad está en función de la duración de la vida. Las normas por las que ha de regirse son fundamentalmente los pactos, las disposiciones generales de las obligaciones y las de los contratos y, en último lugar, las normas de los contratos análogos, siendo cuestión de dilucidar si la analogía se da con la renta vitalicia o con los alimentos por convenio a que se refiere el art. 153 del Código Civil .

Como precisión de hecho conviene destacar que la sentencia recurrida en ningún momento declara probado que el obligado negara la prestación contraída cuando el titular del derecho pidiera los alimentos, y sólo afirma que del contenido de la carta puede deducirse su negativa a prestarlos. Ello hace conveniente no una interpretación del documento, sino un análisis de lo dispuesto en las disposiciones generales de las obligaciones y contratos que son, como se ha dicho, aplicables al caso.

El contrato de vitalicio de autos tiene un objeto no bien determinado y una forma de prestarse también alternativa. Por ello, admitiendo que según el Código, art. 1.273, la indeterminación del objeto no será obstáculo para la existencia del contrato y que, según el art. 1.167, cuando la obligación consista en entregar una cosa indeterminada o genérica, cuya calidad y circunstancias no se hubiesen expresado, el acreedor no podrá exigirla de la calidad superior ni el deudor entregarla de la inferior, es razonable pensar que el intento de limitar la prestación por el obligado en la carta de 6 de marzo de 1984, si bien ha permitido a la Sala de instancia, y se respeta, deducir la negativa del firmante a prestar los alimentos como hastaentonces, nada ha dicho la Sala de instancia respecto a que a los alimentistas se les haya negado en concreto ni una sola de las prestaciones, y este hecho negativo tiene relevancia para el recurso y debe integrarse entre los hechos probados conforme a ya reiterada jurisprudencia (vid. Sentencias de esta Sala de 15 de julio de 1983 y 3 de junio de 1988).

La obligación, por lo demás, contiene una alternativa en cuanto a su cumplimiento, pues cabe que se presten los alimentos en casa o en el restaurante. Que la obligación no es alternativa es evidente, puesto que hay una sola prestación, pero para su cumplimiento sí hay dos formas, y la elección debe corresponder al obligado por aplicación analógica del art. 1.132 del Código Civil , puesto que no se ha conferido expresamente al acreedor la elección del lugar de cumplimiento.

El motivo primero del recurso denuncia infracción de la jurisprudencia al amparo del núm. 5 del art. 1.692. Cita como Sentencias las de esta Sala de 25 de mayo de 1965 y la de 1 de julio de 1982 y afirma que son precisamente invocadas por la sentencia recurrida a pesar de no permitir sacar de ellas la consecuencia que la Audiencia obtiene, como es la aplicación al caso de autos del art. 1.805 del Código Civil .

El motivo efectivamente debe prosperar porque la Sentencia de 25 de mayo de 1965 lo que hace es negar la aplicabilidad al contrato atípico de vitalicio de los preceptos de la renta vitalicia, y los niega a propósito de una resolución contractual como consecuencia de incumplimiento, lo que naturalmente es incompatible con el art. 1.805 que no permite más que exigir cumplimiento o garantías y, en todo caso, es un supuesto absolutamente diferente del de autos.

La Sentencia de 1 de julio de 1982, que admite la analogía entre un vitalicio oneroso y la renta vitalicia, tampoco es homologable con el caso aquí debatido porque en aquél hubo verdadera entrega y transmisión de inmuebles con la carga de la pensión o crédito anual, que son los requisitos de la renta vitalicia, y aun así en la propia sentencia se lee que "las normas establecidas en los arts. 1.802 a 1.808, ambos inclusive, habrán de ser aplicables analógicamente, atemperadas a las especialidades de cada supuesto», y al atemperar ahora esa aplicación analógica no puede ignorarse que en el caso de autos no consta la negativa expresa a la prestación alimenticia ni en un solo día de ejercicio; no hay prueba de incumplimiento y, por ello, faltan los supuestos de hecho para la aplicación de un artículo como el 1.805, que exige la falta de pago. Pero cuando el pago requiere la colaboración del acreedor no basta con que éste no haya recibido las viandas, sino que ha de probar que no las recibió a pesar de haberlas pedido.

La estimación del motivo comporta también la del motivo segundo en que, por el mismo cauce del art. 1.692.5.°, denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 1.805 del Código Civil, y la del tercero, en que sostiene que hubo infracción del art. 1.091 del mismo cuerpo legal . Efectivamente, si no usar del derecho a comer genera por sí solo la facultad de reclamar el importe, quedaría la obligación al arbitrio de una parte y el contrato infringiría el art. 1.256 y el 1.091 del Código Civil .

El motivo cuarto es irrelevante porque, al amparo del art. 1.692.5.º, sostiene que hubo inaplicación del art. 153 del Código Civil y por este cauce quiere obtener la casación de la sentencia. Cierto que puede verse en el "vitalicio» una variante de los contratos de alimentos, a los que se refiere el art. 153 al decir que les serán aplicables las normas anteriores, pero esta aplicabilidad dependerá de la compatibilidad de las normas con el propio contenido del pacto. La simple lectura de los preceptos revela que no son aplicables a este vitalicio ni la extensión de los alimentos del art. 142, ni la reciprocidad del art. 143, ni el orden a seguir para reclamarlos del 144, o la división de la obligación del 145, ni la proporcionalidad del art. 146, ni la variabilidad del art. 147, ni el dies a quo del nacimiento de la obligación señalado en el art. 148, ni la opción de la forma de prestarlos (art. 149), pues en el caso de autos la opción sólo versa sobre el lugar de cumplimiento, no sobre la prestación, aunque vuelve a manifestarse en el precepto el derecho a elegir del obligado, como ya se le ha reconocido. De todo lo anterior se desprende que tiene razón la doctrina jurídica cuando pone genéricamente en duda la aplicabilidad de las normas de alimentos. Si lo que se pretende con el motivo es defender que los alimentos no percibidos no pueden ser reclamados después puesto que no fueron necesarios para la subsistencia, habrá que decir que la tesis es errónea en cuanto niega el derecho a reclamar las pensiones atrasadas, pues lo autoriza el art. 151, bien que para ello habrá que acreditar el incumplimiento por parte del alimentaste, y como ha se ha dicho al integrar los hechos de la sentencia que no se ha acreditado, procede sin analizar el último de los motivos dar lugar a la casación de la sentencia en cuanto condena a pagar las pensiones atrasadas y a constituir garantías para las futuras. Estas deberán prestarse de la calidad media, en la que cabe incardinar el "menú de familia» del restaurante de autos; en el propio restaurante según opción válida del obligado; de por vida y sin necesidad de prestar afianzamiento o garantía mientras cumpla debidamente, puesto que la sentencia, cuando sea ejecutiva, si no se cumpliere voluntariamente, proporcionará al acreedor título suficiente paraasegurar lo que en virtud de ella ha de recibir ( art. 923 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero conservando el derecho al cobro de los alimentos dejados de percibir durante el litigio por obvias razones que aconsejan no obligar a la demandante a acudir al lugar de percepción ni permitir que el alimentaste impusiera la determinación de la prestación que es parte del litigio.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que dando lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. González Diez, debemos casar y casamos la Sentencia dictada con fecha 25 de julio de 1990 por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid y, en su lugar, declarar como declaramos el derecho de la actora a recibir durante su vida la prestación de comida y cena gratuita en el restaurante de autos, de calidad intermedia en la que cabe comprender la "comida de familia». Y condenamos al demandado a cumplir con la anterior declaración así como a pagar el importe que resulte desde el día 12 de junio de 1987 hasta la presente sentencia a razón de 2.500 ptas diarias, desestimándose el resto de las peticiones.

Todo ello sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias ni en este recurso.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-Jesús Marina Martínez Pardo.-Teófilo Ortega Torres.-Rubricados.