STS, 3 de Noviembre de 1992

PonenteENRIQUE RUIZ VADILLO
ECLIES:TS:1992:17565
Fecha de Resolución 3 de Noviembre de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 3.392.-Sentencia de 3 de noviembre de 1992

PONENTE: Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.

MATERIA: Recurso de casación. Situación del reo competencia Tribunal de instancia.

NORMAS APLICADAS: Artículo 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

DOCTRINA: La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 861 bis a) prevé expresamente este supuesto. Si se prepara recurso de casación, como en este caso sucedió, el Tribunal acordará que continúe o se modifique la situación del reo o reos, que es lo que se hizo, aunque lo llevara a cabo en la misma sentencia la conclusión permanece invariable, en un sentido o en otro, y lo mismo respecto de las responsabilidades pecuniarias, adoptando igualmente los acuerdos procedentes durante la tramitación del recurso para asegurar en todo caso, en cualquiera de las direcciones posibles, la ejecución de la sentencia que recayere. Por esta razón, las piezas de situación, y de responsabilidad civil, están en todas sus manifestaciones (del responsable civil, del subsidiario, etc.), se mantienen en el Tribunal de instancia y esta Sala ha de remitir a aquélla las peticiones que en orden a situación y responsabilidad civil se le formulan.

En la villa de Madrid, a tres de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Roberto , Augusto y Rodrigo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 1 (antes 2) de Baracaldo instruyó sumario con el núm. 51/1988 contra Roberto , Augusto , Ángel Jesús y Rodrigo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao que, con fecha 16 de mayo de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 1.° Aproximadamente en el mes de abril de 1988, los procesados Rodrigo , mayor de edad, de nacionalidad argentina, sin antecedentes penales, alias "Él Cachas "; Augusto , alias "El Chapas ", mayor de edad, DNI núm. NUM000 , sin antecedentes penales; Ángel Jesús , mayor de edad, DNI núm. NUM001 , sin antecedentes penales, y Roberto , mayor de edad, DNI núm. NUM002 , sin antecedentes penales, se pusieron de acuerdo entre sí para proceder a la distribución y venta de cocaína en la provincia de Vizcaya. Detectadas estas actividades por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, se procedió a establecer un dispositivo de vigilancia y seguimiento sobre los procesados residentes en la provincia de Vizcaya, Augusto

, Ángel Jesús y Roberto , que se mantuvo a lo largo de varios meses y que llevó a la localización de una zona en un pinar situado en las proximidades del Monte Durañona, en el Valle de Trápaga, a donde acudían en diferentes fechas los procesados residentes en Vizcaya, en unas ocasiones Ángel Jesús en compañía de Augusto en otras éste en compañía de Roberto , permaneciendo uno vigilando mientras el otro se internaba entre la maleza de la zona observada. Esta zona se fijó en una vigilancia realizada el día 17 de agosto de1988, ocasión en la que iban juntos Augusto y Roberto , manteniéndose la vigilancia en la zona hasta la fecha del 18 de noviembre de 1988, en que se procedió a la detención de Augusto , Ángel Jesús y Roberto . Fruto de este seguimiento fue la constatación de que el día 16 de septiembre de 1988 Rodrigo estuvo en Bilbao, en la zona del estacionamiento de Renfe y Plaza de España, con Augusto , abandonando esta localidad el día 17 de septiembre de 1988, en el autobús de las quince horas veinticinco minutos que cogió en la estación de ANSA, a donde acudió acompañado por Ángel Jesús . El día 18 de noviembre de 1988, sobre las diecinueve horas cuarenta minutos acudieron a las proximidades del pinar objeto de vigilancia policial Ángel Jesús , en compañía de otra persona ajena a estas actividades, en un vehículo y Augusto y otra persona, de nacionalidad belga, no procesada en esta causa, en otro vehículo, dirigiéndose los dos primeros a la zona de vigilancia, mientras Augusto y su acompañante se dirigieron, a escasa velocidad, circulando hacia donde se encontraba el puesto de observación policial, en el inicio del estacionamiento de la empresa "Tubos Reunidos», en la carretera de Galindo, pasando junto a dicho puesto de largo, siendo detenido cuando tras cambiar el sentido de marcha del vehículo más adelante regresaba por el mismo camino. Seguidamente se procedió a la detención de Ángel Jesús , cuando en compañía de la otra persona se dirigían al vehículo en que habían acudido al lugar, ocupándose a Ángel Jesús tres papelinas y una bolsa de pequeño tamaño de plástico transparente que contenían cocaína, así como un dinamómetro marca "Pesnet». 2.° Tras la detención, Ángel Jesús indicó a los funcionarios policiales el lugar exacto donde se encontraban los agujeros que utilizaban para ocultar la droga. Al día siguiente, siguiendo las indicaciones de Ángel Jesús , se localizó un primer agujero o "zulo» junto a unos matorrales existentes en la carretera de subida al monte de Durañona, frente a una torreta de conducción eléctrica, lugar donde se había centrado el seguimiento policial y donde se observaron las actividades antes descritas. En este agujero se encontraron los tarros herméticos de cristal conteniendo dos bolsas de cocaína, de 49,180 gramos y 42,894 gramos. El mismo día 19, sobre las catorce horas y siguiendo indicaciones de Ángel Jesús , se localizó un segundo agujero o zulo, en otra zona del monte Durañona, donde se ocultaba, en el interior de una nevera portátil de plástico, enterrada, dentro de fiambreras de plástico, veintiséis paquetes amarillos conteniendo 2.759,1 gramos (incluido envases de cocaína). El total de la cocaína ocupada, incluida la que se ocupó a Ángel Jesús , se distribuyó de la siguiente manera: Veintiséis paquetes de plástico con un peso conjunto de

2.759,1 gramos; una bolsa con un peso de 4,247 gramos; tres papelinas con un peso de 2,558 gramos; una bolsa con un peso de 49,180 gramos. En todos los casos la pureza era de un 83 por 100. 3.º La cocaína ocupada había sido proporcionada por Rodrigo , alias "El Cachas », a los demás procesados, habiéndosela remitido a través de una "correo», cuya identidad no consta, encargándose los procesados residentes en Vizcaya de ocultar la droga en el monte, en zulos apropiados, y de su distribución posterior a terceras personas, para lo que acudían al lugar de depósito y cogían la cantidad que precisaban para su venta a terceros.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Rodrigo , como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en la modalidad de cantidad notoria y pertenencia a organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez anos de prisión mayor y multa de 130.000.000 de ptas y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a Roberto y Augusto , como autores del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena a cada uno de ellos de ocho años y un día de prisión mayor y 110.000.000 de ptas de multa y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; a Ángel Jesús , como autor del mismo delito, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo muy cualificada, a la pena de seis años y un día de prisión mayor, 100.000.001 ptas de multa y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; con expresa imposición a los condenados de las costas procesales causadas. Se decreta el comiso de la droga y demás efectos intervenidos, debiendo dárseles el destino legal procedente. Fórmese pieza de responsabilidad civil de los procesados a fin de que conste su situación de solvencia o insolvencia. Para el cumplimiento de la pena principal privativa de libertad que se les impone les abonamos todo el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa. Se acuerda mantener la situación de prisión provisional de Rodrigo y revocar la situación de libertad provisional de los condenados en esta resolución, Ángel Jesús , Augusto y Roberto , acordando la prisión provisional de los mismos hasta la firmeza de la presente resolución y en todo caso hasta el límite de la mitad de la pena respectiva que les es impuesta en la presente resolución, computándose a estos efectos el tiempo que ya han estado privados de libertad por esta causa. Expídanse los correspondientes oficios y mandamientos. Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados Roberto , Augusto y Rodrigo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto: El recurso interpuesto por la representación de los procesados Roberto y Augusto se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° A tenor de lo establecido en el art. 17 de la Constitución , en tanto que en la sentencia que respetuosamente recurrimos, se contiene una suspensión del alegado derecho constitucional. 2.º Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 5.º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española . 3.° Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal , por cuanto se ha aplicado tal precepto a una conducta que, según está descrita en la sentencia, no es típica ni antijurídica, ni punible.

  1. Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 849.2 en tanto que el Tribunal juzgador ha incurrido en error de Derecho en la apreciación de la prueba, según se desprende de documento obrante en autos.

  2. Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber incurrido el Tribunal en error de hecho en apreciación de la prueba, basado en documento obrante en autos.

    El recurso interpuesto por la representación del procesado Rodrigo se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española . 2.º A tenor de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Rodrigo , ingresado en la prisión Modelo de Barcelona tras su presentación a la Guardia Civil de la localidad de Calella, permaneció en esta prisión con vulneración grave de sus derechos como detenido.

  3. Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 344 del Código Penal , por cuanto se ha aplicado tal precepto a una conducta que, según está descrita en la sentencia, no es típica ni antijurídica, ni punible. 4.º Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 849.2 en tanto que el Tribunal juzgador ha incurrido en error de Derecho en la apreciación de la prueba, según se desprende de documento obrante en autos.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 2 de noviembre de 1992, con la asistencia de los Letrados recurrentes Sr don Jesús Heras Aparicio y Sr. Rojo Ojeda, quienes informaron en apoyo de sus respectivos escritos de formalización, solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con sus pedimentos. El Excmo. Sr. Fiscal solicitó la desestimación de los motivos de los recursos formulados y que la sentencia sea mantenida por ser ajustada a Derecho.

Fundamentos de Derecho

Recurso de Roberto y Augusto

Primero

A tenor de lo establecido en el art. 17 de la Constitución se denuncia como vulneración del principio en él contenido, al haberse decidido modificar la situación procesal de los recurrentes, acordándose la prisión provisional.

No ofrece la menor duda de que, atendida la presencia activa del principio de presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico ( art. 24.2 de la Constitución Española ) hasta que quede formal y materialmente desvirtuada, la privación de libertad durante la sustanciación de un proceso penal -en la que, sin duda, está viva dicha presunción- sólo puede estar justificada en la medida en que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, resulte imprescindible para la defensa de aquellos bienes jurídicos considerados fundamentales, sin que jamás pueda cumplir una función de anticipo de la pena que presumiblemente pueda imponerse al imputado.

Una vez más ha de imperar, en este orden de cosas, la idea de proporcionalidad, a la que acaba de hacerse referencia, que es consustancial a la justicia. De ahí que el art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exija una serie de circunstancias para que pueda ser decretada: Que conste en la causa la existencia de un delito, apareciendo motivos bastantes para creer responsable criminalmente del mismo a la persona contra la que haya de dictarse Auto de prisión provisional, y que el delito tenga señalada pena superior a la de prisión menor, esto es, prisión mayor, reclusión menor o reclusión mayor, estableciéndose en la propia ley una serie de excepciones cuyo estudio no interesa a los efectos de resolver este motivo.

Pero antes de seguir adelante, es obligado destacar un hecho importante: El Tribunal sentenciador, en una sentencia que es necesario elogiar por su precisión, hace un estudio completo, pormenorizado y detallado, se coincida o no con ella (porque esto es independiente y las partes tienen siempre derecho a discrepar impugnando las decisiones recurribles), y lo que era hasta entonces un hecho probable y unaparticipación indiciaría se ha transformado, por razón del proceso mismo, en una certeza jurídica, que es a lo más que puede llegarse humanamente, en este orden de cosas. Esa es la finalidad del proceso y, concluido éste, en la instancia, el juzgador, al entender que ha aprehendido la verdad real, es decir, la verdad histórica, la plasma en el hecho probado que, después, en una operación de naturaleza jurídico-positiva, subsume, si ha lugar a ello, en un precepto penal y establece la correspondiente consecuencia jurídica que, en este caso, es la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 110.000.000 de ptas y, frente a esa situación, no de posibilismo, ni siquiera de probabilidad, sino de una primera certeza en Derecho que, obviamente, puede ser modificada en el curso de la impugnación y en la decisión final de ésta, toma la decisión, absolutamente correcta y legítima, de decretar la prisión provisional en los términos que la sentencia fija.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 861 bis a ), prevé expresamente este supuesto. Si se prepara recurso de casación, como en este caso sucedió, el Tribunal acordará que continúe o se modifique la situación del reo o reos, que es lo que se hizo, aunque lo llevara a cabo en la misma sentencia la conclusión permanece invariable, en un sentido o en otro, y lo mismo respecto de las responsabilidades pecuniarias, adoptando igualmente los acuerdos procedentes durante la tramitación del recurso para asegurar en todo caso, en cualquiera de las direcciones posibles, la ejecución de la sentencia que recayere. Por esta razón, las piezas de situación y de responsabilidad civil, está en todas sus manifestaciones (del responsable civil, del subsidiario, etc.), se mantienen en el Tribunal de instancia y esta Sala ha de remitir a aquélla las peticiones que en orden a situación y responsabilidad civil se le formulan.

Cuando el Tribunal dictó sentencia condenatoria, la nueva situación jurídico-penal obligaba, sin duda, a reconsiderar el tema de la situación de los afectados por la resolución, dada la naturaleza y extensión de las penas impuestas, como se hace siempre para decidir unas veces la continuación de aquélla y otras para modificarla, ordenando la libertad de personas privadas o la prisión provisional de las que estén libres.

Respecto del límite que fija el Tribunal a quo, probablemente supone un simple recuerdo para evitar el desbordamiento del tiempo establecido, sin que ello, con toda obviedad, suponga la imposibilidad de reformar la situación si las circunstancias, a juicio de dicho Tribunal, lo hubieran exigido.

No existió, por consiguiente, la vulneración constitucional que se denuncia y procede desestimar el motivo.

Segundo

Al amparo del art. 5.º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución .

Cuando, como en este caso sucede, la sentencia ha cumplido escrupulosamente el mandato contenido en el art. 120.3 de nuestra Carta Magna respecto de la motivación, la respuesta al recurrente ha de producirse con brevedad porque basta remitirse al fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida para darle una respuesta segura, constatando, porque es obligado hacerlo, el soporte probatorio de las afirmaciones que en la resolución impugnada se contienen. Se dedican más de tres folios, mecanografiados a un espacio, para razonar el porqué de la convicción a la que el Tribunal llegó, datos que esta Sala, para así cumplir lo establecido en nuestra Constitución, ha examinado con detenimiento:

Declaración de un coimputado y testigos en el juicio oral. Entre estos últimos, los funcionarios de Policía que llevaron a cabo una investigación preliminar y un seguimiento de las actividades de los imputados, expuestos 3.392 en el juicio oral, a presencia inmediata de los juzgadores. La localización de los zulos donde se encontró parte de la cocaína ocupada es otro dato especialmente significativo.

El Tribunal, en un técnica expositiva muy clara, va dejando constancia de la prueba existente para cada uno de los condenados y así mismo del correlato que se produce entre ella y la conclusión. Ángel Jesús ha confesado, incluido el acto del juicio oral, constatando la Policía su presencia en las inmediaciones del zulo donde se encontró droga, ocupándosele, además, tres papelinas, una bolsa conteniendo cocaína y un dinamómetro.

Respecto de Augusto y Roberto , se encuentra la declaración testifical de un policía que manifiesta que, tras frustrarse un anterior seguimiento, pudieron localizar la zona por la presencia de los mismos en aquélla, permaneciendo uno en el vehículo mientras otro se internaba en la maleza; Roberto fue localizado en compañía de Ángel Jesús . Ello unido a las contradicciones entre sus manifestaciones y versiones, que se consideran verdaderas por las circunstancias que se explican, conduce a que la Sala, con inmediación y contradicción, llegara a una determinada convicción que, a la luz de la lógica y de los principios de experiencia, es absolutamente correcta, procediendo la desestimación del motivo.Respecto a Rodrigo hay que señalar, para cubrir así el tema de la presunción de inocencia de todos los imputados recurrentes, que es, según la sentencia de instancia, quien proveía de la partida principal de cocaína a los coprocesados.

Como suele suceder con frecuencia, la persona que, en principio, ofrece un perfil de más acusada trascendencia e importancia en orden al tráfico de drogas, en este caso el suministrador, se mantiene más oculto y su participación resulta más difícil de probar: Ángel Jesús afirma que los hechos surgen por la amistad que mantenía "El Chapas » con una persona apodada "El Cachas ", de nombre Rodrigo , de quien era la cocaína. Rodrigo negó en el juicio oral conocer a los demás procesados e, incluso, haber estado en alguna ocasión en Bilbao, lo que se ha probado no ser cierto por el testimonio de funcionarios de Policía, según los cuales fue visto en compañía de Augusto y en otra ocasión con Ángel Jesús .

De todo ello, con contradicciones, referencias directas e indirectas, coincidencias y no coincidencias, obtiene el Tribunal a quo la convicción de la participación de Rodrigo , al que Ángel Jesús se refería como "El Cachas " por el origen de su nacimiento, y también en este sentido la inferencia es lógica, por lo que ha de permanecer, teniendo en cuenta que este Tribunal carece del dato esencialísimo de la inmediación.

Tercero

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia aplicación indebida del art. 344 del Código Penal .

En esta modalidad impugnativa casacional ha de prevalecer el hecho probado tal como queda descrito en la sentencia de instancia y, si se descubrió el lugar exacto donde se encontraban los agujeros o zulos que servían para ocultar la droga (cocaína) y se sabe que había sido facilitada por Rodrigo , que con Augusto (alias "El Chapas ») pretendían distribuirla en Vizcaya, operación en la que intervinieron los cuatro procesados condenados, es innegable que la conducta de los cuatro se inscribe inequívocamente en el art. 344 del Código Penal que se considera infringido, por lo que procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. La sentencia relata la sustancia estupefaciente incautada: En un agujero, dos bolsas de 49 y 42 gramos, aproximadamente, y en otro veintiséis paquetes con un peso de 2.700 gramos, afirmando que su pureza era del 83 por 100.

Al folio 357 y siguientes, en el informe de Sanidad, dice el recurrente, consta una pureza del 100 por 100 respecto de todos los paquetes; al folio 424 consta un informe en el que se afirma que la pureza era del 83 por 100, tratándose de clorhidrato de cocaína.

Todo el desarrollo del motivo se centra en cómo se practicó, en fase sumarial y en el acto del juicio oral, la prueba pericial. Se habla de incertidumbres o titubeos, sobre si es posible una pureza de tal o cual grado respecto de las sustancias aprehendidas, etc. Todo es respetable, pero no asumible. Las partes pueden proponer prueba para mejor acreditar conclusiones de expertos o para desacreditar las pericias obrantes en autos, técnicamente; lo que no es hacedero, desde el punto de vista casacional es discutir, a través de apreciaciones personales y subjetivas, dicha prueba. La pericia es una prueba que auxilia al juzgador, sin vincularle, para asesorarle de conocimientos técnicos, científicos o prácticos que puede no poseer. No hubo prueba de esta naturaleza en el juicio oral que desvirtuara la existente y, aun habiéndola, no hubiera correspondido a esta Sala su apreciación.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Por el mismo cauce procesal se denuncia otro error en la apreciación de la prueba. Viene ahora referido a un plano topográfico en el que aparecen marcados determinados puntos por uno de los recurrentes.

Dice el Ministerio Fiscal, con acierto, que el motivo debía inadmitirse y que no solicitaba tal decisión por razones de economía procesal. Así es: Pretender dar validez oficial a unos puntos marcados en un plano por los recurrentes es pedir algo absolutamente extraño al ámbito casacional.

Procede, con la desestimación del motivo, la del recurso.

Recurso de Rodrigo

Primero

Al amparo del art. 5.°.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia violación del principio constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2.En el anterior recurso esta Sala, con objeto de examinar en su conjunto un problema común a todos los recurrentes, estudió en concreto el tema de la prueba de cargo existente respecto del ahora impugnante, y a él nos remitimos de manera expresa y total. No es posible, lo que se dice ya complementariamente, discutir, en este trámite procesal impugnativo, el valor de la prueba testifical como si de una instancia se tratara. La presunción de inocencia vence cuando falta prueba de cargo o la existente es nula, no cuando quien recurre pretende valorar por su cuenta la prueba de cargo, inequívocamente acusatoria, y negar su veracidad, que es tarea que corresponde, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al Tribunal de instancia.

Segundo

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El objeto de la denuncia, en este caso, es la permanencia en la prisión de Barcelona del recurrente tras su presentación a la Guardia Civil de Calella, con vulneración grave, se dice, de sus derechos como detenido, teniendo en cuenta que sólo unos días después y con lectura de sus derechos, se le recibió declaración indagatoria en la que negó los hechos, siéndole denegada la petición de su defensa de ser trasladado a la prisión de Basauri (Vizcaya) para la práctica de pruebas.

Dice el Ministerio Fiscal que mal puede hablarse de indefensión de quien, disponiendo de Abogado defensor, pudo recurrir el Auto de procesamiento (aunque no lo hiciera por las razones que expone el recurrente de producir con ello más retraso) e interesar la práctica de las diligencias oportunas.

Pero es que, además, en el caso de este recurrente no se le condena por lo declarado por él, en cuyo caso se podía argumentar que sus manifestaciones iniciales las había hecho sin el adecuado asesoramiento, sino por pruebas distintas, con lo cual, aun prescindiendo de todo cuanto afecta a sus declaraciones, el resultado final no varía.

En el juicio oral estuvo debidamente defendido, como lo ha estado en el recurso de casación que ahora se resuelve, y en estos momentos donde la presencia del Abogado, siempre muy importante, decisiva en un Estado de Derecho, alcanza la categoría de esencial, sin que nada de cuanto se dice prejuzgue la forma en que se practicó la diligencia a la que el recurso se refiere que, al no afectar a la decisión de esta Sala, da lugar a la desestimación.

Tercero

Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia indebida aplicación del art. 344 del Código Penal .

Pero, como también se ha dicho con anterioridad en esta misma causa y en tantas ocasiones en otros tantos recursos, en esta vía impugnativa, salvo que se haya producido un cambio por estimación de otro motivo de error de hecho en la apreciación de la prueba en los términos establecidos en la Ley procesal, es obligado respetar el hecho probado y el recurrente lo niega al manifestar que falta prueba de cargo, invocación ya examinada con anterioridad.

Procede la desestimación.

Cuarto

Se interpone al amparo de lo establecido en el art. 849.1 citado por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, refiriéndose a la cantidad de droga incautada respecto de su pureza, poniendo de relieve lo que para él aparece como contradicción en relación con el informe técnico del Gabinete Central de la Policía Judicial y el otro informe pericial.

Si de lo que se trata es de negar fiabilidad a los existentes informes periciales (que no son vinculantes para el juzgador), debió proponer prueba para discutirla en el juicio oral. Lo que no es posible, desde el punto de vista de la eficacia, es dudar ahora del acierto de los dictámenes que fueron valorados por el Tribunal de instancia.

Es por ello por lo que procede, con la desestimación del motivo, la del recurso.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Roberto , Augusto y Rodrigo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao de fecha 16 de mayo de 1991 , en causa seguida a los mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y comuniqúese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, condevolución de la causa, que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Delgado García.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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