STS, 29 de Septiembre de 1992

A. El Procurador de los Tribunales don Francisco Alvarez del Valle García, en representación de don Domingo , formuló demanda de juicio declarativo de mayor cuantía sobre cumplimiento de contrato, contra don Juan Enrique y contra su esposa doña Begoña , estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se condene a los demandados a los siguientes extremos: A) Otorgar la escritura pública de compraventa del apartamento número 6 escalera D, planta baja, de la casa números NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION000 de Foxá, de esta capital, a favor de don Domingo ; B) Entregar a dicho señor la posesión del piso libre de inquilinos u ocupantes; C) Indemnizar al actor en los intereses del capital entregado ya desde el 10 de marzo de 1977, hasta el día en que se otorgue la escritura pública de compraventa y se entregue a mi parte la posesión del piso, dejando para el período de ejecución de sentencia la fijación del importe de tal indemnización; D) pagar las costas de este procedimiento.

2. Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados don Juan Enrique y doña Begoña , compareció en su nombre y representación el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago, quien contestó a la demanda estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo porconveniente para terminar suplicando sentencia por la que se desestimen la totalidad de los pedimentos de la demanda, condenando al actor en las costas y en el mismo escrito formuló demanda reconvencional suplicando la admita, dictando en su día sentencia por la que estimando la misma en su totalidad, declare la nulidad de los documentos de fechas 20 de junio de 1973 (suscrito entre mis representados y don Domingo ), 30 de junio de 1973 (suscrito entre mis representados y Finur, S. A.), y 7 de julio de 1973 (suscrito asimismo entre mis representados y Finur, S. A.), que se acompañan bajo los números 1 a 3 de los documentos de la contestación a la demanda, y como derivaciones de la operación usuraria que en ellos se contiene, se declare asimismo la nulidad de las letras de cambio que en dichos documentos se expresan, así como la de fecha 5 de abril de 1976 por importe de 242.070 pesetas, vencimiento al 30 de septiembre de 1976 (documento número 34 de los de contestación a la demanda), y del documento de fecha 16 de agosto de 1977 de venta del apartamento de la calle de DIRECCION000 de Foxá números NUM000 y NUM001 en Madrid (que sirve de pretendido fundamento en la demanda principal deducida contra mis representados), al igual que la de las obligaciones que pudieran derivarse de los mencionados contratos y documentos, declarando asimismo que ninguno de estos expresados actos y documentos tiene fuerza o valor alguno, con imposición de las costas a don Domingo .

   Don Francisco Alvarez del Valle García, en nombre de don Domingo , evacuó el trámite de réplica y contestación a la reconvención estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente y solicitando se sirva dictar sentencia de acuerdo con los pedimentos hechos por esta parte en nuestro escrito inicial y con desestimación de la acción reconvencional, con expresa condena en las costas de este procedimiento a los demandados.

   Don Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de doña Begoña y don Juan Enrique evacuó, el trámite de duplica estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestimen la totalidad de los pedimentos de la demanda, estimando, por el contrario, nuestra demanda reconvencional, con condena en costas a don Domingo en una y otra.

   En los autos 618/82 don Juan Ignacio Alonso Barrachina, en nombre y representación de don Domingo , formuló demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra don Lorenzo y contra don Juan Enrique y doña Begoña , estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se declare y condene a los demandados, con carácter solidario a pagar a mi parte, la cantidad de 363.105 pesetas, sus intereses y las costas de este pleito.

   Don Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de doña Begoña y de don Juan Enrique , contestó a la demanda deducida contra ellos estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que se estimen las alegadas excepciones de incompetencia de jurisdicción para el supuesto de que no se accediese por el Juzgado a la acumulación de estos autos a los de mayor cuantía número 39/82L del Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Madrid, que se tiene solicitada en aquél, litispendencia ante dicho Juzgado número 21 de los de esta Capital, caducidad de la acción y falta de legitimación activa, o en su defecto se desestimen la totalidad de los pedimentos de la demanda, condenando al actor en las costas de este juicio.

   Mediante auto de fecha 23 de junio de 1982 se acordó la acumulación de estos autos a los de mayor cuantía número 39-L/82.

3. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las que propuestas por las partes fueron declaradas pertinentes y figuran en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, el señor Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 1984

   , cuyo fallo dice literalmente así: Fallo. Que estimando en parte la reconvención formulada por el Procurador don Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de don Juan Enrique y esposa doña Begoña , debo declarar y declaro nulo el contrato de compraventa convenido entre los señalados demandantes en reconvención y el actor principal don Domingo el 16 de agosto de 1977 de compraventa del apartamento 6, escalera D, planta baja, sito en la DIRECCION000 de Foxá números NUM000 - NUM001 en Madrid (folios 3 y 4), y de la Letra de cambio librada en 5 de abril de 1976 por el demandado en los autos acumulados don Lorenzo , aceptada por los demandantes en reconvención y por importe de 242.070 pesetas (folio 263), al encubrir un contrato u operación incurso en la ley de 23 de julio de 1908 sobre represión de usura, debiendo, en su caso, producir sólo los efectos del artículo 3? de dicha Ley ; y en consecuencia, debo desestimar y desestimo la demanda principal formulada por el Procurador don Francisco Alvarez del Valle García y después continuada por el también Procurador don Juan Ignacio Alonso Barrachina, en nombre y representación de don Domingo , sobre cumplimiento de contrato contra los demandados y antes señalados como reconvenientes don Juan Enrique y esposa Begoña , así como de lademanda acumulada iniciada en el Juzgado de Primera Instancia número 14 de esta capital por el citado Procurador don Juan Ignacio Alonso Barrachina, en representación de dicho actor y en reclamación de cantidad contra los citados demandados y actores en reconvención y también contra don Lorenzo , que no ha comparecido en los autos y en su día fue declarado en rebeldía, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de las dos demandas; y con imposición de las costas del procedimiento por Ministerio de la Ley al actor principal don Domingo , a cuyo pago expresamente condeno. Notifíquese la presente al demandado rebelde en la forma determinada en los artículos 282, 283 y 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a menos se solicite la notificación personal.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de Madrid, por la representación de don Domingo y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la entonces Sala Primera de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 23 de enero de 1988 , cuyo fallo dice literalmente así: Fallamos. Que estimando, como así hacemos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Domingo contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 1984 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número 21 de los de Madrid , debemos revocar y revocamos la misma y desestimando totalmente la reconvención formulada por los demandados don Juan Enrique y doña Begoña y estimando la demanda debemos condenar y condenamos a los dichos demandados a que otorguen escritura pública, elevando a tal el documento privado de 16 de agosto de 1977, de compraventa del piso 6, escalera D, planta baja del edificio números NUM000 y NUM001 de la calle de DIRECCION000 de Foxá de Madrid, en los términos convenidos, a entregar al actor la posesión del apartamento libre de inquilinos y ocupantes y a indemnizar al mismo actor mediante el abono de los intereses legales de la cantidad de 858.281,66 pesetas desde la fecha del emplazamiento en el proceso y, con respecto a la petición deducida en el procedimiento acumulado, debemos desestimar y desestimamos la misma por prescripción de la acción ordinaria cambiaría ejercitada, absolviendo de tal demanda los repetidos demandados, sin expresa declaración sobre las costas de ambos procesos, principal y acumulado, en ninguna de las instancias.

Notificada la sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales don Federico J. Olivares de Santiago, en nombre y representación de doña Begoña y don Juan Enrique , interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sala Primera de la Audiencia Territorial de Madrid con apoyo en los siguientes motivos de casación: Motivos de casación. Primero: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber iniciado la sentencia en infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de violación del artículo 2 de la Ley de 23 de julio de 1908 y de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras muchas, en sentencias de 25 de febrero de 1988, 17 de diciembre de 1984, 24 de noviembre de 1984, y 31 y 25 de enero de 1984. Segundo: Al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que se señalarán y que obran en autos, y que demuestran la equivocación del juzgador. Tercero: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incidido la sentencia en infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de violación del artículo 1.253, en relación con el artículo 1.249, del Código Civil . Cuarto: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incidido la sentencia en infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de violación del artículo 1.225 en relación con el artículo 1.218, ambos del Código Civil . Quinto: Al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incurrido la sentencia en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y demuestran la equivocación del juzgador. Sexto: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incurrido la sentencia en infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de violación del artículo 1.225 en relación con el 1.218, ambos del Código Civil . Séptimo: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incidido la sentencia en infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de violación del apartado 3 del artículo 2 del Código Civil, y por el concepto de interpretación errónea del apartado 1 del artículo 3 del propio Código Civil . Octavo: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incidido la sentencia en infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de violación del artículo 1, en relación con el artículo 9, ambos de la Ley de represión de la Usura de 23 de julio de 1908 . Noveno: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber incidido la sentencia en infracción del ordenamiento jurídico por el concepto de violación del artículo 1.276 del Código Civil .

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

En el litigio del que dimana el presente recurso de casación, el Juzgado de Primera Instancia número 21 de los de Madrid, en su sentencia de 22 de diciembre de 1984 , resolviendo sobre los autos acumulados (suplicos y fallo constan reseñados en los antecedentes), dejó sentado que: los demandadosdon Juan Enrique y esposa, don Begoña , se encontraban en 1973, cuando entraron en relación con el demandante don Domingo y desde 1969, en situación angustiosa por una serie de préstamos en cascada, de la que era conocedor el actor por sus relaciones personales y profesionales con los directores de las entidades que en ellos habían intervenido, con la «Caja Central Hipotecaria, S. A.», y «Finur, S. A.»; así las cosas, simulando una deuda con el actor por un total de 1.315.000 pesetas le aceptaron 22 letras de cambio, en 30 de julio de 1973, por importe de 59.775 cada una, con vencimientos mensuales sucesivos a partir del 20 de septiembre del propio año, descontándolas Finur, que les entregó 1.200.000 pesetas, endosándolas al propio tiempo a don Domingo , quien, en operación paralela, acepta a los demandados otras 22 letras que los mismos le libran, quedando ambos juegos de cambiales en poder de Finur; los demandados, en 24 de abril de 1974, pagan al actor, con una letra aceptada por «El Portichol, S. A.», 600.000 pesetas, practicándose liquidación, el 19 de junio del propio año, de ocho de las letras de las que le habían aceptado, más gastos de protesto y dos más aún por vencer, quedando un saldo a favor del señor Domingo de 695 pesetas, quien a primeros de 1976 y ante el impago del resto de las letras, realiza un cuadro de nueva liquidación, cargando un dieciocho por ciento de interés, más una letra de 5 de abril de 1976, vencimiento al 30 de septiembre del propio año, por importe de 242.070 pesetas, que es la base del juicio de menor cuantía acumulado, pese a haberse convenido en documento de 20 de junio de 1973 que el actor renunciaba a posibles intereses; por último, ante el impago que restaba de las 22 letras, por un importe base de 657.525 pesetas, los demandados, dada su angustiosa situación, se ven obligados a celebrar a favor del actor contrato de compraventa, en 16 de agosto de 1977, del apartamento 6, planta baja, de la DIRECCION000 de Foxa números NUM000 - NUM001 , de Madrid, por precio de 2.100.000 pesetas, en el que tienen que manifestar haber recibido en el acto 193.335 pesetas como parte del precio (nuevos intereses encubiertos, puesto que no se les entregó tal cantidad), correspondiendo otras 664.866,66 pesetas al importe de las letras impagadas, cuando su valor nominal alcanzaba solo a las dichas 657.525 pesetas. Por todo lo expuesto (intereses del 18 por 100 en 1976, superiores al normal del dinero en tal año; intereses acumulados de la letra de 242.070 pesetas que se reclaman en el de menor cuantía; 193.335 pesetas que se dan como recibidas sin haber sido entregadas, y existencia de anterior renuncia al cobro de intereses), el Juzgado concluye la existencia de condiciones leoninas y pactos que sólo favorecen al prestamista, aceptados a causa de la situación de angustia económica por la que atravesaban los demandados y declara la nulidad del contrato de 16 de agosto de 1976, así como de la letra de 242.070 pesetas que se reclaman en el menor cuantía acumulado, por encubrirse un préstamo usurario; desestima las dos demandas y razona que, de acuerdo con el artículo 3.° de la Ley de 23 de julio de 1908 , los prestatarios estarían obligados a entregar tan sólo la suma recibida y si hubieran satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado, pero sin que tal declaración pueda llevarse al fallo al no haberse pedido y por razón de congruencia; estima en parte la reconvención, pues la primitiva operación de descuento con Finur no es «per se» nula; y termina aclarando que iguales resultados se alcanzarían respecto a la demanda principal por la doctrina de la simulación y en cuanto a lo acumulado por la prescripción que contempla el artículo 950 del Código de Comercio , al haberse ejercitado una acción cambiaría en juicio declarativo y no una acción personal.

Recurrió ante la Audiencia don Domingo y la entonces Sala Primera de la Audiencia Territorial de Madrid, por sentencia de 23 de enero de 1988, revocó la del Juzgado, desestimó la reconvención, acogió la demanda principal y desestimó la acumulada, todo ello en los términos que expresa el fallo recogido literalmente en los antecedentes. Para llegar a tales conclusiones:

1. Rechaza la apreciación probatoria realizada por el Juzgado en cuanto el mismo considera que no está sometido al rigorismo de la prueba tasada y, por el contrario, entiende que el artículo 2 de la Ley de represión de la usura de 23 de julio de 1908 pugna con principios constitucionales «en su relación con artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal », tal como se interpretó éste, dice, por el Tribunal Constitucional, b) Considera no probada la situación de angustiosa necesidad que el Juzgado atribuyó a los demandados y afirma que, aun admitiendo el tipo de interés del 18 por 100 en la fecha de los primitivos préstamos, no era notablemente superior al normal de los interbancarios, liberalizados por Orden de 23 de julio de 1977 y superada la tasa de interés por Ley 24/1984, de 29 de junio , por lo que entiende que el contrato de compraventa de 16 de agosto de 1977 no puede calificarse de usurario, máxime cuando el precio asignado al apartamento era coincidente con su valor de mercado; y c) finalmente, la desestimación de la demanda acumulada la basa, igual que el juzgado, en la prescripción de la acción cambiaría ejercitada.

Contra la sentencia de la Audiencia recurren en casación don Juan Enrique y doña Begoña .

Por razones de técnica casacional, procede examinar con antelación los motivos que denuncian error en la apreciación de la prueba amparados en el número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; son los motivos segundo y quinto. Aquél trata de combatir la afirmación de la Sala «a quo» de que no se probó la situación de angustiosa necesidad en que se encontraban los demandados-reconvenientes cual afirma el Juzgado; tiene que ser acogido, porque los documentosobrantes a los folios 76 a 80, 81, 82 a 84, 85 a 87, 88, 89, 90 y 91, 92 a 96, 97 a 100, 102, 103 a 110, 111, 112 a 127, 128 a 145, 146 y 147 a 166, no impugnadas por el actor, acreditan una serie o cadena de préstamos en que se vieron envueltos los demandados desde el año 1969 hasta que entraron en contacto con el mismo, precisamente a través del Consejero Delegado de la «Caja de Crédito Hipotecario», última entidad prestamista en dicha cadena, así como la concesión de unos préstamos para cancelar otros, aumentos de los tipos de interés, constitución de hipotecas, venta de fincas, concesión de poderes irrevocables para enajenar y utilización de los mismos, que no pueden ser ignorados por el juzgador, cual hace la Audiencia que, sin previo análisis, parte directamente del contrato de 16 de agosto de 1977. Y también ha de acogerse el motivo quinto, que impugna la aseveración de la Audiencia de que los demandados, hoy recurrentes, no satisficieron intereses ni capital alguno de los préstamos a que se refiere el proceso, pues, muy al contrario, los documentos 4, 5 y 6 de la contestación a la demanda, reconocido por el actor, acreditan que se pagó a éste la cantidad de 600.000 pesetas para abono de las diez primeras letras, dos de ellas aún no vencidas, quedando un saldo a favor del actor de 695 pesetas, que más adelante incluye en el cuadro de intereses retroactivos (documento 32 de la contestación) al dieciocho por ciento anual, pese a haber renunciado al cobro de intereses en el año 1973 (documento número 1 de la contestación, folio 587, reconocido en confesión, folio 561), extremo objeto del subsidiario motivo sexto que, ahora al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia violación del artículo 1.225 del Código Civil, en relación con el 1.218 del propio texto legal , ya que aquellos documentos, obrantes a los folios 588, 590 y 37, hacen prueba de su fecha, del hecho que motiva su otorgamiento y de las declaraciones que en ellos hacen los litigantes, razones que obligan igualmente a su acogimiento.

El motivo tercero pretende que, una vez probado el anterior, es decir, la serie de préstamos que precedieron al concertado con el actor, ha de entenderse según las máximas de experiencia y para no violar el artículo 1.253 del Código Civil , que los demandados se encontraban en 1973 en situación de angustiosa necesidad, según enseña la realidad social a que alude el artículo 3 del propio Código Civil . Es cierto que la consecuencia natural de encontrarse inmerso en una cadena de préstamos es la situación de angustia y disminución de la voluntariedad del prestatario, pero no lo es menos que esta Sala tiene declarado con reiteración que la especial naturaleza de la prueba de presunciones, consistente en deducción personal del Juzgador, difícilmente puede ser exigida en su aplicación, siendo excepcional que pueda impugnarse en casación haberse omitido su empleo, sobre todo si no ha sido propuesta en tiempo procesal oportuno como medio probatorio; mas acogidos ya los motivos de casación examinados y recuperada por el Tribunal Supremo la facultad de actuar como Sala de instancia, máxime en materia en la que rige el artículo 2° de la Ley de 23 de julio de 1908 , que más adelante examinaremos, es llano concluir con criterios objetivos que la normalidad de las gentes vería afectadas sus facultades de decisión en situaciones semejantes, siquiera sea cierto que en el caso concreto resulta difícil determinar el grado de voluntariedad concurrente en el prestatario, del que se desconocen tanto su capacidad económica como su profesión y actividades, dado que en unos documentos se autotitula empleado y en otros industrial, lo que tampoco puede hacer olvidar la doctrina de esta Sala de que en materia de usura ha de procederse en la apreciación de las pruebas con criterios más prácticos que jurídicos, prescindiendo incluso de aquellas reglas que puedan limitar la libre apreciación (prueba tasada), para formar con libertad su conocimiento no sólo sobre la nulidad de los contratos, sino sobre todos los extremos discutidos en el litigio, lo que implica una valoración en conciencia que, es obvio, puede equipararse a la facultad otorgada a los juzgadores por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al que alude la Audiencia, pero sin que pueda acogerse su postulado de que el artículo 2 de la Ley de Usura , en cuanto dispone que «los Tribunales resolverán en cada caso, formando libremente su convicción en vista de las alegaciones de las partes», pugne con principios constitucionales, pues una cosa es fallar en un sentido sin prueba alguna que lo respalde y otra muy diferente la libre valoración en conciencia de la muy abundante que obra en los autos, superando así incluso el texto literal del precepto, que alude a las «alegaciones de las partes», para completarlo y entenderlo como alegaciones apoyadas por pruebas que, eso sí, han de interpretarse y valorarse con amplia libertad de criterio y sin sujeción a reglas tasadas, por todo lo cual procede igualmente la estimación de los motivos tercero y primero, al buscarse en materia de usura más la verdad material que la puramente formal que rige como norma genérica el orden jurisdiccional civil: mas incluso con ese rigorismo formal, tampoco puede prescindirse de que el documento que obra al folio 587 fue reconocido en confesión por el actor (folio 559), conteniéndose en el mismo (inicial de toda la trama y simular de una deuda de los demandados aún no existente) la «renuncia a posibles intereses» por parte de don Domingo , pues ello infringiría las reglas contenidas en los artículos 1.218 en relación con el 1.225 del Código Civil , teniendo que acogerse el motivo cuarto.

Por último no puede afirmarse, después de cuanto antecede, que el dieciocho por ciento de intereses impuestos en liquidación de 1976, cuando en 1973 se había renunciado a ellos, no excedan del normal del dinero, apoyándose para ello en unos informes no obrantes en autos y en que por Orden de 23 de julio de 1977 fueron liberalizados los intereses bancarios, estando superada la tasa de interés por Ley 24/1984, de 29 de junio , pues, como ya se dijo en las sentencias de 10 de junio de 1940, 6 de julio de 1941y 1 de febrero de 1957, para calificar de usurario al préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser el en que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, aunque se hayan variado las circunstancias iniciales, pues otra cosa implica la infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil , no pudiendo modificarse los hechos iniciales, según convenga a las circunstancias temporales, para que no resulte desproporcionado a las circunstancias del caso; y siendo así las cosas, ha de concluirse que se impuso un interés superior al normal del dinero y desproporcionado, de modo manifiesto, a las circunstancias del caso, suponiéndose recibida mayor cantidad que la realmente entregada, con acogimiento, pues, de los motivos séptimo y octavo, aplicando lo dispuesto en los artículos 6.4 y 1.275 del Código Civil .

Consecuencia de cuanto antecede es la casación de la sentencia dictada por la Audiencia y la confirmación de la dictada por el Juzgado, incluso por sus propios fundamentos, de forma que al acogerse la existencia de un préstamo usurario encubierto es imperativo aplicar lo dispuesto en el artículo 3.° de la Ley de 23 de julio de 1908 , en cuanto dispone que «declarada con arreglo a esta Ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado»; pero ocurre en el caso que nos ocupa que el Juez de Primera Instancia, cuya sentencia se confirma, dice que tal extremo no puede llevarse al fallo «al no haberse pedido alternativamente y so pena de tachar de incongruente la sentencia»; no es así, pues nunca puede tacharse de incongruente lo que es consecuencia necesaria de un pronunciamiento o declaración meramente complementaria, que va implícita en lo pedido al ser consecuencia «ex lege», y por ello se viene repitiendo con reiteración que la congruencia no responde a una conformidad literal y rígida respecto a las alegaciones y pretensiones, sino, más bien, racional y flexible, por lo que el propio juzgado, aun después de hacer aquella declaración y recogida en el fallo la cualidad de las operaciones como incursas en la Ley de 23 de julio de 1908, no puede menos que añadir lo siguiente: «debiendo, en su caso, producir los efectos del artículo 3.° de dicha Ley », extremo que ha de entenderse en consonancia con el contexto de la sentencia, en la que, igualmente, se afirma en el penúltimo de sus considerandos que «procede estimar en parte la reconvención, pues la nulidad de la primitiva operación de descuento con "Finur, S. A.", no es en principio y "per se" nula, sino las consecuencias u operaciones posteriores a la misma», lo que quiere decir que al aplicarse en ejecución de sentencia cuanto antecede ha de partirse, si otra cosa no se acredita, de que los demandados reconvenientes recibieron 1.315.000 pesetas (recuérdese que el descuento es válido) y sólo abonaron 600.000 pesetas, única aclaración que ha de hacerse al fallo que se confirma, a más de que procederá la devolución de las letras correspondientes.

Declara la nulidad, ya no tiene sentido el motivo noveno, pues ni estamos en presencia de un «pactum de fiducia cum creditore», ni interesa si se contenía o no una promesa de venta aceptada, con los mismos efectos que los del contrato perfecto.

Al haber lugar al recurso, cada parte satisfará sus costas de la casación; y dada la fecha en que se inició el litigio y la complejidad del caso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la apelación, pero las de primera instancia, de conformidad con la sentencia que se confirma y por mandato del artículo 8 de la Ley de 23 de julio de 1908 , se imponen al demandante principal y prestamista; tampoco procede pronunciamiento sobre depósito, no constituido al ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que estimando el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Federico José Olivares de Santiago, en nombre y representación de don Juan Enrique y doña Begoña , contra la sentencia dictada, en 23 de enero de 1988, por la entonces Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid (rollo de apelación 84/85), declaramos la nulidad de la misma y en su lugar confirmamos el fallo de la dictada en 22 de diciembre de 1984 por el Juzgado de Primera Instancia número 21 de la propia capital (autos acumulados 39-L/1982), con la única aclaración contenida en el fundamento de Derecho quinto de esta nuestra sentencia. En cuanto a las costas de la casación, cada parte satisfará las suyas; se mantiene el pronunciamiento del Juzgado respecto a las de primera instancia; y respecto a las de la apelación no se hace pronunciamiento expreso.

A su tiempo comuníquese esta resolución a la Audiencia, devolviéndose los autos y rollo de Sala que remitió.ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Matías Malpica González Elipe.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Eduardo Fernández Cid de Temes, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de su fecha; de lo que como Secretario de la misma, certifico.