STS, 3 de Noviembre de 1992
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1992:17291 |
| Fecha de Resolución | 3 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.528.-Sentencia de 3 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura de oficina.
NORMAS APLICADAS: Decreto de 14 de abril de 1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 6 de septiembre de 1981, 1 de febrero de 1988, 11 de
marzo de 1987 y 22 de noviembre de 1991.
DOCTRINA: Cuando, desde el punto de vista de exigencias demográficas no existe inconveniente
alguno en que aquel promedio anual de población rebase el mínimo requerido para que pudieran
abrirse dos oficinas de núcleo, como se ha entendido en muchas ocasiones, entre las que pueden
citarse las que fueron objeto de las sentencias de 6 de septiembre de 1985 y 1 de febrero de 1988,
no contradichas por las de 11 de marzo y 9 de diciembre de 1987 y 22 de noviembre de 1991, ya
que éstas se refieren, por el contrario, a casos en que para "llegar" a reunir el pretensor de la
autorización posterior los dos mil habitantes requeridos, tomaba en consideración la totalidad o
buena parte de los que se habían considerado para autorizar otra oficina de núcleo.
En la villa de Madrid, a tres de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Jose , representada por el Sr. Alvarez Alvarez, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada la Comunidad Autónoma de Madrid, representada y defendida por el Letrado de su Comunidad y doña María Inmaculada , representada por el Procurador Sr. Pinto Marabotto, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada en 9 de mayo de 1990 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia , en recurso sobre apertura de oficina de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia, se ha seguido el recurso núm. 239/1988, promovido por doña Marí Jose , y en el que ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Murcia y coadyuvante doña María Inmaculada , sobre apertura de farmacia.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallo: Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Marí Jose contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de 8 de febrero de 1988, por ser la misma conforme a Derecho; sin costas."
La referida sentencia se basa en los siguientes Fundamentos de Derecho: 1.° La cuestión a dilucidar en la presente litis es si la zona de influencia a que debía atender la oficina de farmacia de la demandante -y cuyo derecho de apertura le fue reconocido por esta Sala en sentencia de 29 de marzo de 1986- constituye un único núcleo de población perfectamente diferenciado o si, por el contrario, dentro de dicha zona existen dos núcleos, diferenciados uno de otro al estar separados por la carretera de Mazarrón a Balnuevp. Y para la resolución de dicho problema litigioso, tal y como ha quedado planteado, resulta esclarecedor el plano de situación obrante a los folios 19 y 20 del expediente administrativo y que ilustra perfectamente de cómo dicho núcleo originario -el tenido en cuenta en la sentencia referida- se encuentra dividido por el vial antes mencionado y que permite así considerar la zona de influencia pretendida por la codemandada como un subnúcleo o parte escindida de la principal, y que reúne los requisitos exigidos por el art. 3.°.1, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , que posibilitan la apertura de una nueva oficina de farmacia, toda vez que la distancia que media entre ésta y la de la parte actora es de 1.600 metros, y la población de aquella zona, eminentemente residencial veraniega, aunque calificada como de flotante o transeúnte, alcanza un número superior a las veinte mil personas en los meses estivales y una media anual de cinco mil ochocientos treinta y ocho (como así se reconocía en las tantas veces referida sentencia). Y si precisamente todos los datos acabados de exponer fueron los que se tuvieron en cuenta para reconocer en su día el derecho de la actora a establecer una oficina de farmacia en la zona, no puede ahora dicha parte negar lo que entonces afirmaba: la importancia de una vía de comunicación -la carretera de Mazarrón a Bolnuevo como accidente artificial que separa y diferencia dos núcleos de población- reuniendo uno y otro suficiente número de personas -aun con el carácter de transeúntes- que justifican sobradamente el establecimiento de una nueva oficina de farmacia, en cuanto con ella se atiende de manera más satisfactoria las necesidades sanitarias de la población. 2.° Por lo expuesto, y sin necesidad de más consideraciones, que resultarían innecesarias (al ser sobradamente conocida la doctrina jurisprudencial en esta materia), procede desestimar el recurso interpuesto, al ser ajustada a Derecho la resolución impugnada; y sin hacer expresa imposición de las costas al no mediar especiales circunstancias para ello.
Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 28 de octubre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos: El Decreto de 14 de abril de 1978 , sobre establecimiento, transformación e integración de oficinas de farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, modificada por la de 30 de abril de 1992 , de medidas urgentes de reforma procesal, y demás disposiciones de general aplicación.
Fundamentos de Derecho
Se aceptan los de la sentencia apelada.
La sentencia recurrida mantuvo la resolución administrativa impugnada por existir una población en parte censada y otra notoriamente de carácter flotante que permitía con holgura la coexistencia en un mismo núcleo de población de la oficina de farmacia que se había solicitado y la preexistente también autorizada, en su día, al amparo del art. 3.°.1, b) del Decreto de 14 de abril de 1978 , ambas en la zona del Puerto de Mazarrón, cuya población debidamente adverada se cuantificaba en un promedio anual no discutido de cinco mil ochocientas treinta y ocho personas, teniendo en cuenta, además, que este mismo número fue ponderado para autorizar la apertura de la actual apelante y que, según ésta alega, también los elementos geográficos integrantes del núcleo eran iguales; por lo que si a cada interesado basta en estos casos con dos mil habitantes y este mínimo se duplica, si bien -al menos en principio- no hay razón para que se prive al titular de la preexistente autorización del mayor beneficio económico inherente al exceso de tales usuarios del servicio farmacéutico, tampoco se vislumbra que la haya para que en el mismo núcleo no se autorice la apertura de una nueva oficina de farmacia a quien acredite el cumplimiento de esa exigencia.
Pero es, además, que de lo actuado resulta que, entre algunos de los poblados y habitáculos cuyo número de habitantes de derecho y de hecho se tomaron en consideración en la anterior ocasión y el lugar en que la apelante situó su oficina existía y existe una carretera también de notoria importancia que, naturalmente, hacía difícil y peligroso el acceso de aquéllos a éste, a pesar de que, precisamente, una de las condiciones decisivas para que sea viable una pretensión amparada en el art.
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1, b), es que se pueda cumplir la finalidad que por éste se persigue, que es la de que con el establecimiento de la nueva oficina se consiga un mejor, más cómodo y rápido servicio farmacéutico para todos aquellos que en el núcleo residen, lo que, indudablemente, va a conseguirse mejor con la que en esta ocasión se ha concedido, porque se ubica en el sector opuesto al en que se encuentra la preexistente, que, incluso, podría no haberse autorizado en su día -pues, como se explica en la sentencia de 23 de febrero de 1990, "si conforme a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, es procedente la autorización de la farmacia de núcleo cuando los elementos territoriales llamados a integrarla están separados por una carretera general o por tales accidentes de las oficinas de farmacia preexistentes más próximas (sentencias de 4 de junio de 1984, 13 de abril de 1987, 19 de abril de 1988, etc.), por idéntica razón, aunque a la inversa, la constitución de aquél no deberá autorizarse cuando la población de determinado sectores del mismo esté separada por obstáculos semejantes del lugar elegido para situar la farmacia de influencia"-, por más que la inexistencia, entonces, de alguna otra en la misma zona sobradamente justificaría autorizarla; de donde se infiere que en la presente ocasión existía un interés público atendible por la oficina de la apelada, siempre preferente para las sentencias de este Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1986 y o de octubre de 1987. Cuando, desde el punto de vista de exigencias demográficas, no existe inconveniente alguno en que aquel promedio anual de población rebase el mínimo requerido para que pudieran abrirse dos oficinas de núcleo, como se ha entendido en muchas ocasiones entre las que pueden citarse las que fueron objeto de las sentencias de 6 de septiembre de 1985 y 1 de febrero de 1988, que no contradicen ni son contradichas por las de 11 de marzo y 9 de diciembre de 1987 y 22 de noviembre de 1991, ya que éstas se refieren, por el contrario, a casos en que, para "llegar" a reunir el pretensor de la autorización posterior los dos mil habitantes requeridos, tomaba en consideración la totalidad o a buena parte de los que se habían considerado para autorizar otra oficina de núcleo.
Es, por fin, muy elocuente -y por cierto destacable a propósito de la infravaloración que ha de darse a los intereses privados, sobre todo cuando éstos propenden a mantener efectivos monopoliosuna especial circunstancia que en este caso se da, por estar probado algo tan significativo como es el hecho de que el también farmacéutico don Silvio , a la sazón esposo de la apelante, según el folio 70 de las actuaciones de primera instancia, procedió a abrir la oficina de farmacia que había solicitado y obtenido, también al amparo del propio art. 3.°.1, b) para idéntico núcleo e igual número de habitantes, el día 8 de junio de 1989, después, por tanto, de que la apelada Sra. María Inmaculada abriera la suya el 7 de junio de 1988, sin que aquello fuera impedido -naturalmente- por quien trataba y sigue tratando de impedir que esta última consiga su mismo propósito, por más que la actuación de aquel otro farmacéutico resulta intrascendente para la misma según la versión con que trata de justificarla cuando, absolviendo las posiciones que se le formularon de adverso, respondió que para lo que a su esposo se le concedió la farmacia fue "para dar servicio al núcleo aislado Bolnuevo, Puntabela y Playasol II y VII" (respuesta a la cuarta), lo que se contradecía con lo que acababa de contestar (posición tercera) en el sentido de negar que las tres farmacias se encuentran en la zona de Playa de Bahía-Bolnuevo, "ya que dichas farmacias se encuentran en la zona urbanización Bahía, La Isla, La Reya, Junta Los Mares, La Pava, Nares, Playa Grande, Playasol II, Pla-yasol VII, Bolnuevo y Puntabela", y, consiguientemente, de todo ello resulta que si, desde el punto de vista estrictamente demográfico, no hubo inconveniente para el Colegio Provincial ni, lógicamente, para quien ahora apela para que en la misma zona para la que en el año 1988 el Consejo General había autorizado la apertura de la oficina de la apelada, se abriera un año después otra para atender a la misma finalidad, no se alcanza a comprender que exista razón alguna para justificar la tenaz oposición de aquélla para que ésta pueda ejercer su profesión -por otra parte, no hay que decirlo, amparada por un principio constitucional de igualdad y de libertad de empresa, tantas veces invocados incluso por nuestra propia jurisprudencia, para supuestos menos dudosos-; a no ser que se esté en presencia de la temeridad y mala fe procesal que el art. 131 de la ley reguladora de esta jurisdicción consiga como presupuestos de una expresa imposición de costas, en este caso oportunamente solicitada por la parte recurrida, y a cuya petición es procedente acceder por considerar que se ha materializado por el único designio de mantener un monopolio en el ejercicio de la profesión de una determinada zona.
Declarando no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Marí Jose , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 1990, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Murcia , en los autos de que aquél dimana, que confirmaba la resolución del Consejero de Sanidad de aquélla a que citadasentencia se refiere, la cual declaramos firme, con expresa condena en costas a la parte apelante. Y, a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don José María Reyes Monterreal, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico.-Rubricado.
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