STS, 26 de Octubre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Sevilla instruyó sumario con el núm. 74/1987 contra Bartolomé , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 27 de septiembre de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

1. resultando: "Probado y así se declara, que con fecha 13 de febrero de 3.281 1974, el procesado Bartolomé , compró a "S. A. Inmobiliaria Rústica y Urbana" el apartamento núm. NUM000 de la avenida DIRECCION000 de esta capital, siendo de estado soltero, y el 13 de julio de este mismo año contrajo matrimonio con Sandra , acogiéndose en capitulaciones al régimen de separación de bienes y estableciendo el domicilio conyugal en el señalado apartamento; habiendo surgido determinadas desavenencias en el matrimonio, la esposa planteó demanda de separación, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta misma ciudad, dictándose por éste con fecha 14 de abril de 1981 Auto por el que se acordaban, entre otras medidas provisionales, la separación de los cónyuges, y se otorgaba a la esposa como domicilio en tanto durasen tales medidas, el señalado apartamento de la avenida DIRECCION000 , convertido a efectos puramente identificativos en el piso NUM001 D del bloque HNUM002 , en la indicada vía; no obstante, el 30 de junio de 1981 recayó Sentencia en aquellos autos por la que se desestimaba la demanda de separación planteada por Sandra , cuya resolución fue confirmada el 17de septiembre de 1985 por la Audiencia Territorial de Sevilla, antes de haber recaído esta última sentencia, precisamente el 4 de abril de 1983, el procesado compareció ante el Notario de esta ciudad don Ezequiel Mozo Bravo, en unión del representante de la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Córdoba, y otorgó escritura de préstamo hipotecario con garantía real sobre el repetido apartamento, consignándose en las exposiciones preliminares después de su descripción, que el mismo "no es vivienda habitual familiar", pero como no se hiciera efectivo el pago en los plazos convenidos, la entidad prestamista promovió en octubre de 1984 procedimiento de ejecución del art. 131 de la Ley Hipotecaria, acordándose por el Juzgado competente mediante providencia de 22 de enero de 1985, la venta en pública subasta de la finca hipotecada, cuya diligencia fue suspendida el siguiente día 4 de abril al haberse promovido causa criminal; asimismo, la propia esposa presenta nueva demanda de separación en el mes de septiembre de 1985 y por su parte el esposo procesado ya había deducido el 17 de octubre del año anterior demanda de nulidad matrimonial ante el Tribunal Eclesiástico de Sevilla habiéndose acordado en el procedimiento civil, según Auto de 29 de octubre de 1985 que la Sra. Sandra continuara en el uso exclusivo de la vivienda familiar, es decir, en la situada en el apartamento de la avenida de DIRECCION000 , declarada la nulidad del matrimonio en el proceso canónico, el Juzgado de Primera Instancia núm. 26 de esta capital dictó Sentencia el 3 de marzo de 1987 declarando al eficacia civil de la del Tribunal Interdiocesano y acordando que la esposa entregase al hoy procesado la vivienda que aquélla venía ocupando, por ser bien privativo del mismo; este particular se dejó sin efecto por la Audiencia Territorial, al decidir en Sentencia de 14 de octubre de 1988 que la vivienda familiar debería continuar bajo el uso de la demandada y del hijo puesto bajo su custodia, siendo confirmados los restantes pronunciamientos de la primera instancia.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Bartolomé , como autor de un delito de falsedad en documento público, ya definido y circunstanciado, a una pena de un mes y un día de arresto mayor, otra de 15.000 ptas de multa, con arresto sustitutorio de ocho días en su caso, así como a la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a pago de las costas procesales, absolviendo al tercero responsable civil, Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Córdoba, de la responsabilidad de esta naturaleza solicitada por la acusación ejercida a nombre de Sandra . El Tribunal queda instruido del auto de solvencia del procesado que dictó y consulta el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: 1.º Infracción de ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, al infringirse, por aplicación indebida el art. 303, en relación con el núm. 4 del art. 302 y 14 del Código Penal . 2.º Infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 14.1.º en relación con el art. 303 y núm. 4 del art. 302, todos del Código Penal . 3.° Infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción por aplicación indebida del art. 303, en relación con el art. 302.4.°, ambos del Código Penal , formalizando este motivo como subsidiario del anterior.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó los tres motivos por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 19 de octubre pasado.

Fundamentos de Derecho

El motivo primero, por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia "error en la apreciación de la prueba», por entender "que el Tribunal de la instancia ha incidido en error en la apreciación de la prueba, ya que del relato que se comprende en el factum parece deducirse que al entender de aquél, el procesado... consignó maliciosamente en la escritura pública que la vivienda objeto de la hipoteca no era "vivienda habitual", siendo lo cierto que del documento designado en el escrito de preparación del recurso, obrante al folio 71 a 86 y por su contenido específico al folio 78, no se acredita que tal manifestación fuera hecha por el procesado...».

Afirma la parte recurrente que, en el factum de la sentencia recurrida, se dice literalmente que "... el 4de abril de 2983, el procesado compareció ante el Notario...» y otorgó escritura de préstamo hipotecario con garantía real sobre el repetido apartamento, consignándose en las exposiciones preliminares, después de su descripción, que el mismo "no es vivienda habitual familiar», y que dicho relato "no expresa categórica y rotundamente, como es de exigir a los fines que la sentencia penal persigue, que la consignación de la frase tachada de falsa, sea debida a expresa manifestación, previa y dolosa del procesado».

Tres son los requisitos establecidos por la doctrina de esta Sala para que pueda prosperar el motivo casacional aquí examinado: a) equivocación evidente del Tribunal, que de como probado algo que realmente no ha acaecido; b) que dicha equivocación resulte claramente de los "documentos» alegados por la parte recurrente; y c) que la prueba- documental no resulte desvirtuada por otros medios probatorios de los que el Tribunal haya dispuesto también (véanse Sentencias de 2 de abril de 1982, 5 de julio de 1985 y 22 de octubre de 1990, entre otras muchas).

En el presente caso, el examen de los autos permite comprobar la falta de fundamento de este motivo. En efecto, a los folios 70 y siguientes de la causa, figura fotocopia de la escritura de "préstamo hipotecario», otorgada por don Bartolomé en favor de don Ismael , en nombre y representación del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Córdoba, que llevaba fecha del día 4 de abril de 1993, en cuyo encabezamiento se dice que, ante el Notario, "comparecen» las referidas personas, haciéndose constar que el Sr. Bartolomé es mayor de edad, "casado con doña Sandra , bajo el régimen de separación de bienes», así como que el mismo es "Abogado y vecino de Sevilla, con domicilio en esta capital, DIRECCION000 , núm. NUM003 , apartamento núm. NUM000 ... ». Seguidamente, bajo el epígrafe "intervienen», consta el carácter con que lo hace cada uno de los comparecientes, el Sr. Ismael , en nombre del Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Córdoba, y el Sr. Bartolomé , "por su propio nombre y derecho, acreditando el régimen de separación de bienes de su matrimonio, con escritura de capitulaciones matrimoniales...»; y, tras afirmar el Notario autorizante que, a su juicio, los comparecientes tienen capacidad suficiente para formalizar la escritura de préstamo hipotecario, bajo el epígrafe "exponen» consta que "don Bartolomé es dueño, de la finca sobre la que se constituía la garantía hipotecaria, que a continuación se describe, añadiéndose: "No es vivienda habitual familiar», "Cargas. Libre de ellas, según asegura.»

Es manifiesto que la expresión "No es vivienda habitual familiar», pese a la forma impersonal en que está redactada, al igual que la posterior aseverativa de que la finca está libre de cargas, deben atribuirse específicamente al Sr. Bartolomé , dado que las mismas figuran bajo el epígrafe "exponen» en el que -como es notorio- los comparecientes hacen constar las manifestaciones previas que sean precisas para el otorgamiento o estipulaciones contractuales de que se trate; siendo patente que tanto la libertad de cargas como el hecho de no constituir la finca dada en garantía la vivienda habitual de la familia del hipotecante (véanse art. 1.320 del Código Civil ), constituyen datos precisos para el otorgamiento de una escritura de hipoteca.

No cabe apreciar, en conclusión, el error en la valoración de la prueba aquí denunciado. En todo caso, el ánimo con que hayan podido hacerse determinadas manifestaciones es una cuestión que escapa de los estrechos márgenes del motivo examinado. No resulta ocioso, sin embargo, destacar que la manifestación cuestionada la hizo un Abogado ante un Notario. El motivo, en definitiva, no puede prosperar.

El segundo motivo, por el cauce procesal del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia "infracción de ley», por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida el art. 14.1.° en relación con el art. 303 y núm. 4 del art. 302, todos del Código Penal , y se formula con carácter alternativo "para el supuesto de desestimación del anterior».

Sostiene la parte recurrente que, en la sentencia recurrida, se condena al acusado "como autor inmediato de un delito de falsedad», cuando, "en todo caso, habría de ser considerado autor mediato del tipo falsario por el que resulta condenado».

Seguidamente, tras referirse a la doctrina sobre la autoría mediata, analiza la parte recurrente la cuestión relativa a los límites de la misma, afirmando que "lo que caracteriza la conducta del autor mediato es de una parte la instrumentalización del ejecutor..., y de otra el dominio de hecho», negando categóricamente que en el presente caso concurran ambas circunstancias.

La desestimación del primero motivo, con la lógica consecuencia de estimar correcta la afirmación hecho por el Tribunal de instancia -en el primer considerando de la sentencia recurrida- de que el acusado hizo constar ante el Notario que el bien inmueble sobre el que se constituía la hipoteca "no constituía vivienda habitual familiar», impide hablar de "autoría mediata». La referida frase provino directamente delacusado. Consiguientemente el motivo carece de fundamento y no puede prosperar.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia también "infracción de ley», "por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se lía infringido por aplicación indebida el art. 303, en relación con el art. 302.4.°, ambos del Código Penal », y se formaliza con "carácter subsidiario respecto del anterior».

Se alega en este motivo que "aun admitiendo que el procesado hiciera la expresa manifestación al Notario de que la vivienda no era la habitual familiar, dicha manifestación ha de ponerse en relación con el contenido del instrumento público, a saber escritura de hipoteca entre el recurrente y el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Córdoba, con objeto de garantizar un préstamo recibido del mismo. En definitiva, si no existía tal garantía, no había préstamo. Se trata por tanto de una mendacidad articulada frente a la citada entidad crediticia, mendacidad que, en primer término no está cubierta por la fe pública notarial y en segundo lugar se trataba de una manifestación respecto de un hecho que podía ser constatado o vigilado por la otra parte contratante. En definitiva, dicha manifestación encaja en el engaño que precisó el acusado para poder obtener el préstamo de dicha entidad, resulta absolutamente ajeno a la tipicidad falsaria estimada por el Tribunal a quo».

El presente motivo plantea una vez más ante esta Sala 1ª interesante cuestión de si -pese al tenor literal del art. 303 del Código Penal (el particular que cometiere en documento público alguna de las falsedades designadas en el artículo anterior)- puede afirmarse rotundamente que el particular puede cometer en un documento público todas las modalidades falsarias enumeradas en el art. 302 del Código Penal , y, de modo especial, la descrita en el núm. 4 de este artículo, de "faltar a la verdad en la narración de los hechos».

Como señala la sentencia de esta Sala 8 de marzo de 1990, "cierto sector doctrinal y algunos fallos jurisprudenciales se han pronunciado en sentido aseverativo, pero la remisión legal -indiferenciada- a todas las modalidades de este artículo (el 302 del Código Penal ) supone, según otro autorizado criterio doctrinal, que el particular esté en situación de cometer todas y cada una de las modalidades falsarias previstas, entre ellas la descrita en el núm. 4 del susodicho art. 302; se aduce que el depositario de la fe pública es la única persona jurídicamente obligada a decir verdad, que la mendacidad de los hechos narrados por el particular no ha de propagarse al documento, y se subraya la condición de simple testimonio que no debe tener más grave consideración penal que el testimonio falso ante la autoridad judicial».

Para que exista tipicidad en la falsedad documental, se requiere un cambio cierto en la eficacia que el documento debería desarrollar dentro del tráfico jurídico. De ahí que las falsedades ideológicas ( art. 302.4.º del Código Penal ) no sean en general aptas para ser perpetradas por particulares no vinculados por el deber jurídico de decir verdad, por cuanto el ámbito del citado artículo debe considerarse limitado a las alteraciones de los aspectos del documento que estén cubiertos por la fe probatoria (véanse arts. 1.216 y 1.218 del Código Civil ), de modo que no cabrá admitir que las manifestaciones inveraces referidas a la parte contractual, vertidas por los otorgantes ante Notario, puedan dar lugar a la aplicación del art. 302.4.° del Código Penal ; por cuanto, en principio, tales declaraciones o manifestaciones no han de merecer más protección penal que las prestadas ante los órganos judiciales; constituyendo, por tanto, una variedad del falso testimonio más que de la falsedad documental propiamente dicha (véanse Sentencias de 28 de junio de 1988, 17 de diciembre de 1990, 21 de junio de 1991 y 10 de febrero de 1992).

En definitiva, como se dice en la Sentencia de 15 de julio de 1989, "no todas las manifestaciones inveraces de los particulares ante Notario merecen la calificación de falsedad en documento público; solamente tienen dicha trascendencia las que inciden en la fe probatoria del documento o en extremos esenciales que el fedatario garantiza, aquellas otras, de las que el autorizante es mero transcriptor, aunque insinceras, no crean el tipo de falsedad documental ideológica del núm. 4 del art. 302 del Código Penal , al que hace expresa remisión el art. 303. Fluye esta consecuencia de la consideración del bien jurídico protegido -decisivo siempre para depurar el ámbito de lo punible-, porque la fe pública, como valor funcional de primer orden en las interrelaciones sociales, no puede quedar comprometida por los particulares cuando sus manifestaciones inveraces no afectan a los aspectos del documento cubiertos por la fe pública notarial, sin perjuicio de que las mismas, atípicas en relación con el núm. 4.º del art. 302, puedan motivar la existencia del engaño propio de los delitos de estafa, si son utilizadas por el sujeto con un fin defraudatorio». Y, seguidamente, se afirma que "las Sentencias de esta Sala de 19 de septiembre de 1959, 24 de marzo de 1961, 6 de marzo de 1971, 22 de junio de 1973 y 8 de octubre de 1974, son precedentes que inspiran y avalan la doctrina expuesta».

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso implica la necesidad de reconocer, de un lado,que la manifestación inveraz del acusado -hoy recurrente-, de modo evidente, no puede estar cubierta por la fe pública protegida por el precepto penal cuya infracción se denuncia; y, de otro, que la misma -por el simple hecho de haberse efectuado ante Notario- tampoco puede oscurecer ni enervar la limitación que para las facultades de disposición del cónyuge establece el art. 1.320 del Código Civil , según el cual "para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenecen a uno solo de los cónyuges, se requerirá al consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial» (véanse también en los arts. 1.322 y 1.391 del Código Civil ). Consiguientemente, procede la estimación de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por el motivo tercero, con desestimación de los restantes, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Bartolomé , contra Sentencia, de fecha 27 de septiembre de 1990, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla , en causa seguida al mismo por delito de falsedad en documento público; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Luis Román Puerta Luis.--Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.