STS, 30 de Octubre de 1992
| Ponente | MANUEL GARCIA MIGUEL |
| ECLI | ES:TS:1992:17177 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.336.-Sentencia de 30 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Manuel García Miguel.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Omisión del deber de impedir determinado delito. Diferencia con infracción de funcionario
del deber de promover la persecución y castigo de los delincuentes.
NORMAS APLICADAS: Artículos 338 bis y 359 del Código Penal .
DOCTRINA: El art. 338 bis se consuma cuando la omisión a la que se refiere el precepto se
produce con anterioridad a la comisión del delito, mientras que el delito del art. 359 se consuma
cuando la omisión se produce post-delicto, pudiendo cometer el primero de ellos cualquier persona,
mientras que el segundo tan sólo puede ser cometido por quien ostente la condición de funcionario
público.
En la villa de Madrid, a treinta de octubre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, que le condenó por delito de prevaricación de funcionario público, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Bilbao instruyó sumario con el núm. 137/1982 contra Jesús Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao que, con fecha 3 de diciembre de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º resultando: Probado, y así se declara, que los procesados Jon , Mariano , ex policía nacional, Plácido , Rosendo y Jesús Luis , los tres últimos policías nacionales, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, realizaron los siguientes hechos, con participación en alguno de ellos del fallecido del Jose Augusto , también policía nacional. En la noche del 30 de diciembre de 1982, encontrándose los referidos, a excepción de Plácido , en la vivienda de Mariano , el después fallecido Jose Augusto propuso realizar un atraco al día siguiente, sin concretar más detalles, utilizando para ello dos escopetas de cañones recortados, una de ellas marca "Aya», con la numeración limada y en perfectas condiciones de funcionamiento que Jon había traído consigo de Burgos, así como también un vehículo marca "Citroen», "Dyanne-6», nuevo, sin matricular, sustraído en dicha ciudad, a la empresa "Trabado, S. L.», concesionaria de la firma "Citroen», por el citado Jon , en unión de Mariano y Jose Augusto , al igual que unas placas con la matrícula NE-.... , correspondientes a otrovehículo, también sustraídas en el mismo lugar y que colocaron en el primero; los procesados Jon y Mariano
, estuvieron de acuerdo con su realización, llegando a mostrar el primero una de las escopetas, que sacó de una bolsa roja, no aceptando dicha proposición Jesús Luis , que se hallaba también presente, el que, no obstante, se abstuvo de poner estos hechos en conocimiento de sus superiores o de la autoridad judicial. El siguiente día, 31 de diciembre, de ocho treinta a nueve horas de la mañana, aproximadamente, los procesados Mariano y Jon , así como Jose Augusto , salieron de Bilbao, en dirección a Miravalles, utilizando el primero el vehículo "Seat-Ritmo», matrícula F-....-UW , que había alquilado unos días antes y los otros dos, el ya referido "Dyanne-6», llevando con ellos las dos escopetas de cañones recortados, así como la pistola reglamentaria de Jose Augusto ; tras dejar estacionado el "Seat-Ritmo» en un camino vecinal en la localidad de Arrigorriaga, para utilizarlo una vez cometido el atraco, se traslada Bisquert a los asientos traseros del "Dyanne 6», continuando todos en dicho vehículo, que es conducido por Jose Augusto , hasta Miravalles, con el propósito de cometer allí el proyectado atraco en uno de sus establecimientos bancarios, sin saber aún en cuál de ellos, lo que no llevaron a efecto, ya que después de dar unas vueltas por el centro de la localidad, sin llegar a bajarse del coche, al observar que había mucha gente en las inmediaciones de los Bancos, y que un hombres había fijado en ellos, Jose Augusto propone retirarse, desistiendo por tal motivo todos del intento; que entonces se dirigieron a recoger el "Seat-Ritmo» de donde lo habían dejado, continuando los tres en la misma posición que ocupaban dentro del coche, es decir, Jose Augusto conduciendo, Jon en el asiento delantero derecho y Mariano en los traseros, llevando el primero su pistola reglamentaria y cada uno de los otros dos una de las escopetas, que se encontraban cargadas, y cuando llevaban recorridos unos dos kilómetros aproximadamente, como consecuencia de estar manipulando el arma, sin tener el seguro puesto, la escopeta que portaba el procesado Mariano se disparó, atravesando el proyectil la parte inferior de la puerta
OCTUBRE DE 1992
trasera izquierda del coche y, como consecuencia del retroceso del arma y 3.336 lo inesperado del disparo, volvió inmediatamente a disparársele por segunda vez, alcanzando a través del asiento al conductor del vehículo, Jose Augusto , al que le produce una herida en el tercio medio de la espalda, he-mitórax izquierdo, en zona cercana a la columna vertebral; no obstante la gravedad de la herida, el citado Jose Augusto , ayudado desde atrás por Mariano , que acciona el freno de mano, logra detener el vehículo en unos veinte o treinta metros, para seguidamente continuar, ya conducido por este último, que se coloca en el asiento delantero, hasta el lugar en que se encontraba el "Seat-Ritmo», a donde trasladan al herido, dirigiéndose seguidamente al Cuartel de la Policía Nacional de Basauri (en donde Mariano da una falsa versión de los hechos), y desde la cual fue llevado herido en una ambulancia al Hospital Civil de Basurto, en el que ingresó cadáver, siendo la causa de la muerte una hemorragia aguda, producida al atravesar el pulmón izquierdo múltiples perdigones, con afectación al hilio pulmonar y rotura de vasos pulmonares. Antes de dirigirse a Basauri, Jon , para impedir que se descubra el delito, introduce las dos escopetas en una bolsa, arrojándola en unos matorrales, volviendo la misma tarde a buscarlas y procediendo a esconderlas en la vía del ferrocarril. Cuando, después de dejar al herido en el Cuartel, Mariano se dirige a su domicilio se encuentra con Jesús Luis y con Plácido y Rosendo , a los que propone quemar el "Dyanne-6» abandonado, accediendo los dos últimamente citados, que conocían que el vehículo había sido sustraído y que en el mismo se había producido la muerte de Jose Augusto , en circunstancias sospechosas, trasladándose hasta el lugar en que había quedado dicho vehículo, en el coche propiedad de Rosendo , matrícula NO-....-N , después de haber comprado Plácido un litro de gasolina en la estación de servicio de Bolueta, y una vez llegados, permaneciendo en el coche Rosendo , se bajaron Mariano y Plácido
, siendo éste último el que roció con gasolina el interior del "Dyanne», prendiéndole fuego seguidamente, sin conseguir su propósito de que se quemara totalmente. El procesado Jon , no obstante haber presenciado lo ocurrido en el interior del vehículo "Dyanne-6» y conociendo el fallecimiento de Jose Augusto , procedió a ayudar a Mariano en la ocultación de las armas de las que era poseedor, con una de las cuales se había ocasionado la muerte del citado Jose Augusto , sustrayéndolas de la investigación policial y judicial de los hechos.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Mariano , como autor responsable de un delito de conspiración para la comisión de un delito de robo, a la pena de cuatro meses de arresto mayor; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, a la pena de dos años de prisión menor; como autor de un delito de imprudencia temeraria, con resultado de muerte, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor; como autor de un delito de incendio, a la pena de un mes y un día de arresto mayor; como autor de un delito de utilización de vehículo de motor ajeno, a la pena de 30.000 ptas de multa con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago, y a la privación del permiso de conducir por tiempo de un año, y como autor de un delito de falsificación de placas de matrícula legítima de automóvil, a la pena de seis meses y un día de prisión menory 30.000 ptas de multa, con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago. Asimismo, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de las condenas. A Jon , como autor responsable de un delito de conspiración para la comisión de un delito de robo, a la pena de cuatro meses de arresto mayor; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, a la pena de dos años de prisión menor; como autor de un delito de utilización de vehículo de motor ajeno, a la pena de 30.000 ptas de multa, con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago, y privación del permiso de conducción durante un año; como autor de un delito de falsificación de placas de matrícula legítima de automóvil, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y 30.000 ptas de multa con arresto sustitutorio de dieciséis días caso de impago, y como encubridor de un delito de imprudencia temeraria con resultado de muerte, a la pena de dos meses de arresto mayor. Asimismo, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de las condenas. A Plácido y a Rosendo , como autores responsables de un delito de incendio, a la pena, a cada uno de ellos, de un mes y un día de arresto mayor, y accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a Jesús Luis , como autor responsable de un delito de prevaricación de funcionario público, a la pena seis años y un día de inhabilitación especial. No concurren en ninguno de los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se condena asimismo a los procesados al pago de las costas del juicio y a que por Mariano se indemnice a los herederos de Jose Augusto en la cantidad de 4.000.000 de ptas., siendo responsable civil subsidiario Jon ; también José Mariano , Plácido y Rosendo indemnizarán a la empresa "Trabado, S. L.», solidariamente en la suma de 160.489 ptas por los perjuicios causados. Se absuelve libremente a Rosendo y a Plácido , como encubridores de los delitos de utilización ilegítima de vehículos de motor ajeno y de imprudencia temeraria, así como también a Rosendo del delito de prevaricación de que se les acusaba en esta causa. No constando la solvencia o insolvencia de los procesados, reclámense las piezas de responsabilidad civil al Juzgado instructor. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone a los procesados, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Burgos a los efectos pertinentes. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber al propio tiempo que contra ella podrá presentarse escrito interponiendo recurso de casación en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Jesús Luis , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.»
El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguientes motivos de casación por infracción de ley: 1." Por aplicación indebida del art. 359 del Código Penal , ya que de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no se desprende la existencia de "malicia» en el comportamiento del recurrente. 2." En aplicación del art. 8.10." del Código Penal , por obrar el procesado bajo miedo insuperable.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 27 de octubre de 1992. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente don Leopoldo Corcestequi, informando en apoyo de su escrito de formalización y solicita se dicte sentencia de acuerdo a sus pedimentos. El Ministerio Fiscal solicita la impugnación de ambos motivos.
Fundamentos de Derecho
El primero de los motivos del recurso interpuesto por el procesado Jesús Luis se formula al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 359 del Código Penal , y el recurrente, para estructurar su argumentación defensiva, sienta como base una afirmación totalmente inadmisible, cual es la de afirmar que el contenido de los arts. 338 y 359 resulta tan próximo y paralelo que la doctrina establecida con respecto a uno de ellos puede ser aplicada para el otro, y con base en ello razona la existencia de un peligro que le impedía cumplir con su obligación de denunciar, cuando es lo cierto que ambos preceptos no tienen nada en común en cuanto que el bien jurídico protegido es completamente distinto en uno y otro precepto, pues el primero el bien jurídico protegido es el deber de solidaridad humana referida a los bienes jurídicos representados por la vida, la integridad física, la honestidad y la seguridad de las personas cuando son objeto de ataques constituidos de delito, insertándose este precepto, así como el 489 relativo a la omisión de socorro -con el si guarda similitud- en un proceso de humanización del Derecho Penal, mientras que en el segundo, lo que se protegees la pureza en el ejercicio de la función pública que resulta lesionada por el incumplimiento del deber por el funcionario, siendo, a su vez, completamente diferentes los tiempos de comisión de una y otra clase de delitos en el 338, se consuma cuando la omisión a la que se refiere el precepto se produce con anterioridad a la comisión del delito mientras que el delito del art. 359 se consuma cuando la omisión se produce post-delicto, pudiendo cometer el primero de ellos cualquier persona, mientras que el segundo tan sólo puede ser cometido por quien ostente la condición de funcionario público; por ello pues son completamente sofísticos los argumentos esgrimidos por el recurrente respecto a la doctrina de la atipicidad de la conducta, en el supuesto del art. 338 bis, cuando exista riesgo propio o ajeno, y, a su vez, es totalmente inexacto el que no proceda apreciar que el recurrente tuviese la condición de funcionario público, por la razón de que el recurrente se hallase en su casa, pues, como es obvio, tal condición de funcionario la ostentaba en todo momento y es indudable que aceptando hipotéticamente que pudiera tener temor mientras que los demás que participaban en la reunión en la que se proyectó la comisión del delito de robo se hallaban presentes, es incuestionable que en cuanto éstos se ausentaron pudo, perfectamente y sin el menor riesgo, ir a denunciar los delitos de que tenía conocimiento como eran no solamente el de conspiración, sino también de tenencia ilícita de armas y el de utilización ilegítima de un vehículo de motor, por lo que procede la desestimación del motivo.
El segundo de los motivos se interpone por la misma vía impugnativa que el anterior y denuncia como precepto penal sustantivo infringido el art. 8.10.° del Código Penal y la desestimación del motivo procede, porque, como este Tribunal ha venido declarando hasta la saciedad, las circunstancias fácticas en las que se sustentan las circunstancias extremas o modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo y en el relato fáctico de la sentencia recurrida no hay la menor alusión a las circunstancias de hecho integrantes de la eximente invocada.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Jesús Luis , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 3 de diciembre de 1987 , en causa seguida contra el mismo y otros, por delito de prevaricación de funcionario público. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que en su día constituyó, al que se dará el correspondiente destino legal.
Comuniqúese la presente resolución a la mencionada audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Joaquín Delgado García.-Carlos Granados Pérez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Manuel García Miguel, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como secretario certifico.
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SAP Barcelona, 27 de Septiembre de 2002
...asalvo de su posterior determinación en vía judicial, y así lo establece la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Octubre de 1.992, que crea doctrina en esta cuestión, y que impone la tesis de que la omisión del deber de perseguir, determinados delitos ya c......
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SAP Barcelona, 27 de Julio de 2011
...a salvo de su posterior determinación en vía judicial, y así lo establece la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de Octubre de 1.992, que crea doctrina en esta cuestión, y que impone la tesis de que la omisión del deber de perseguir, determinados delitos ya ......