STS, 24 de Enero de 1992
| Ponente | ELADIO ESCUSOL BARRA |
| ECLI | ES:TS:1992:17163 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 219.-Sentencia de 24 de enero de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don Eladio Escusol Barra.
PROCEDIMIENTO: Revisión.
MATERIA: Funcionarios de la Administración Militar. Indemnización por residencia eventual.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 1344/1984, de 4 de julio. Decreto 176/1975, de 30 de enero.
Orden de 18 de marzo de 1975 .
DOCTRINA: Respetada la libertad de opción y explicitadas en la orden de convocatoria las
condiciones bajo las que había de realizarse el curso es evidente que no tiene significación el hecho
de que, por intereses particulares o personales de los alumnos no usen el alojamiento militar
disponible, frente a la normativa aplicable.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de revisión núm. 275/89, interpuesto por don Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales doña Ana Tercefio González, contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 1989, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera), en el recurso núm. 317.063 , sobre indemnización por residencia eventual.
Antecedentes de hecho
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional, dictó la sentencia de fecha 27 de octubre de 1989 , que contiene el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso núm. 317.063. interpuesto por don Miguel , contra la resolución del Ministerio de Defensa de 28 de octubre de 1987, descrita en el primer fundamento de derecho, que se confirma, por ajustarse al ordenamiento jurídico». Dicha resolución denegó la dieta por el concepto de residencia eventual al recurrente como alumno del Curso de Profesor de Educación Física convocado por Orden de 18 de mayo de 1984, en la cuantía del 70 por 100 solicitada.
Don Miguel , mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 1989, interpuso recurso extraordinario de revisión, al amparo del art. 102.1.b) de la LJ , por entender que la sentencia recurrida es contraria a las sentencias dictadas por la Sala Cuarta de lo Contencioso- Administrativo de la desaparecida Audiencia Territorial de Madrid, de las siguientes fechas: 9 de noviembre de 1988 (Rec núm. 1871/86, promovido por los Capitanes don Octavio , don Darío y don Jesus Miguel ); 11 de noviembre de 1988 (Rec. 147/87, promovido por los Capitanes Jose Manuel y don Ignacio ); 9 de diciembre de 1988 (Rec núm. 544/87, promovido por el Capitán don Bernardo ), y 19 de diciembre de 1988 (Rec núm. 893/87, promovido por el Capitán don Jesús Carlos ).
El Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 9 de octubre de 1990, emitió informe favorablea la admisión del presente recurso de revisión.
El Abogado del Estado, contestando a la demanda de revisión, mediante escrito de fecha 12 de noviembre de 1990, interesó que se declare la improcedencia del presente recurso de revisión, con expresa imposición de costas la recurrente y pérdida del depósito constituido.
Por providencia de fecha 23 de julio de 1991, se declaró concluso el periodo probatorio y se acordó traer los autos a la vista para sentencia, con citación de las partes. Por providencia de fecha 29 de noviembre de 1991, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de enero de 1992 y siguientes hábiles; la deliberación, votación y fallo tuvieron lugar el día 20 de enero de 1992.
Vistos, siendo Ponente el Excmo. Sr don Eladio Escusol Barra.
Fundamentos de Derecho
Don Miguel , Capitán de Infantería, con destino en el Regimiento de la Guardia de S. M. el Rey, con domicilio en Madrid, mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 1989, interpuso recurso extraordinario de revisión, al amparo del art. 102.1.b de la Ley Jurisdiccional , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 1989, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional . Dicha sentencia, ajuicio del recurrente, es contradictoria con las sentencias dictadas por la Sala Cuarta de lo Contencioso-Administrativo de la desaparecida Audiencia Territorial, en los siguientes recursos: Sentencia de fecha 9 de noviembre de 1988, recaída en el recurso núm. 1871/1986; Sentencia de fecha 11 de noviembre de 1988, recaída en el recurso núm. 147/1987; Sentencia de fecha 9 de diciembre de 1988, recaída en el recurso núm. 544/1987; y Sentencia de fecha 19 de diciembre de 1988. recaída en el recurso núm. 893/1987.
La cuestión planteada en el proceso del que trae su causa el presente recurso de revisión, y en los procesos en que se dictaron las sentencias ofrecidas de comparación, es la siguiente: Si a los Capitanes del Ejército de Tierra (escala activa) que asistieron al Curso de Profesores de Educación Física, convocado por OM. (Defensa) 361/6630/84, de fecha 18 de mayo de 1984, publicado en el "DO» núm. 116 de fecha 23 de mayo de 1984, y que se celebró en la "Escuela Central de Educación Física de Toledo» desde el día 1 de octubre de 1984 hasta el día 28 de junio de 1985, pero que no hicieron uso para alojarse, de la residencia oficial militar, les correspondía percibir en concepto de indemnización por residencia oficial el 70 por 100 de la dieta entera, o el 40 por 100 de dicha dieta. Los actores en los distintos procesos, todos ellos Capitanes del Ejército de Tierra (escala activa), que tenían su destino oficial fuera de Toledo, y que fueron asistentes al referido curso, invocaron razones de legalidad ordinaria, y de legalidad constitucional: De ésta, en concreto, alegaron todos los demandantes vulneración del art. 14 de la Constitución , señalando que sus compañeros de los Ejércitos del Aire y de la Armada, que asistieron al curso mencionado, percibieron como indemnización en concepto de residencia oficial el 70 por 100 de las dietas enteras.
Dicha cuestión, fue resuelta con evidente discrepancia por las sentencias ofrecidas de comparación (que estimaron que a los demandantes les correspondía percibir como indemnización por residencia oficial el 70 por 100 de las dietas enteras, por lo que declararon nulas las resoluciones que se impugnaron). Y por la sentencia recurrida en revisión (que estimó que la resolución del Ministerio de Defensa impugnada que denegó al hoy recurrente la indemnización por residencia eventual en la cuantía del 70 por 100 reclamada). Resulta por lo tanto necesario, consignar la doctrina en que se fundamentaron las cuatro sentencias ofrecidas de comparación anteriores a la sentencia recurrida en revisión, y la doctrina en que se basó la sentencia ahora recurrida. La doctrina es la siguiente:
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Las sentencias ofrecidas de comparación estimaron los recursos contencioso-administrativos interpuestos, precisando que a los recurrentes les correspondía percibir como indemnización el 70 por 100 de la dieta entera por residencia 219 eventual, porque el curso celebrado en la Escuela Central de Educación Física de Toledo, fue un curso que no era en régimen de internado forzoso (Sents de 9 de noviembre de 1988, 19 de diciembre de 1988 y 11 de noviembre de 1988), pues no constaba ello en la Convocatoria, por lo que los alumnos asistentes, tenían opción de elegir entre alojarse o no en residencia militar (Sents de 11 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1988); y porque otra solución significaría desigualdad de trato respecto de otros participantes pertenecientes a los Ejércitos de Aire y Armada (Sentencia de 9 de diciembre de 1988).
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La sentencia recurrida en revisión, para fundar su decisión desestimatoria del recurso
contencioso-administrativo interpuesto por el Capitán de Infantería don Miguel , tuvo en cuenta lo siguiente:1. Que la Orden (Ministerio de Defensa) núm. 361/6630/84, de fecha 18 de mayo de 1984 , publicada en 23 de mayo de 1984 ("BOE» núm. 116), dispuso en su punto 10.3 que los alumnos designados para realizar el curso referido quedarían incluidos a electos de indemnización por razón del servicio en el apartado c), subapartado b) del art. 10 de la Orden de 18 de marzo de 1975 , en su redacción del 20 de enero de 1977 (la Orden de 18 de marzo de 1975, de desarrollo del Decreto núm. 176/75, de 30 de enero ("BOE» núm. 40), fue modificada por la Orden de 20 de enero de 1977 citada y por la de 9 de agosto de 1978 ).
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Que la modificación de la Orden de 18 de marzo de 1975, por la de 20 de enero de 1977, eliminó la posibilidad de que los cursos se desarrollen en régimen de "internado forzoso». Tal es así que la redacción dada a la Orden de 18 de marzo de 1975, por la de 20 de enero de 1977 se limita a reconocer el derecho a percibir indemnización a favor de los alumnos que para realizar cursos de duración igual o menor de un año vengan obligados a desplazarse de su residencia oficial en las siguientes cuantías: el 40 por 100 de la dieta entera cuando en el lugar de realización del curso se disponga de alojamiento militar con comedores y cantinas en residencia o dependencias militares; y el 70 por 100 de la dieta entera cuando no se disponga de alojamiento militar.
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Que el Real Decreto 1344/1984, de 4 de julio ("BOE» núm. 169), sobre indemnizaciones por razón de servicio, según señala la sentencia recurrida carece de relevancia a efectos del recurso que resolvió por carecer de efectos retroactivos. Debe precisarse ahora que el referido Real Decreto 1344/84 , que estaba en vigor al publicarse en el "Diario Oficial» la Orden de fecha 20 de septiembre de 1984, de designación de alumnos para el referido curso ("BOE» de 26 de septiembre de 1984), al establecer el límite máximo de las indemnizaciones de residencia eventual al 80 por 100 de las dietas enteras, y señalar que la cuantía de la indemnización por residencia eventual será fijada por la misma autoridad que confiere la comisión ( art. 15 del Real Decreto 1344/84 ). no supone modificación alguna de la normativa aplicable que la sentencia recurrida precisa: Decreto 176/75, de 30 de enero y Orden de 18 de marzo de 1975, modificadas por Ordenes de 20 de enero de 1977 y 9 de agosto de 1978.
Pues bien, teniendo en cuenta lo expresado, la doctrina de la sentencia recurrida en revisión es la siguiente: Que "el criterio determinante de la cuantía de la indemnización no es ya el régimen de "internado forzoso", al que se refería la Orden de 18 de marzo de 1975 en su redacción originaria, sino el de la disponibilidad de alojamiento, como establece el art 10c) b) de dicha Orden, en su redacción vigente de 20 de enero de 1977 que derogó la anterior, disponibilidad que existía en este caso y que no desaparece por el hecho de que el actor no haya hecho uso de ella, además de que, como se ha dicho, ello no altera las previsiones de la convocatoria a las que se sujetó por no impugnarla en su momento, y, de la misma manera, ha de rechazarse la invocación del principio de igualdad en relación con los participantes del Ejército del Aire y Armada, pues como tiene declarado el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad ha de invocarse siempre dentro de la legalidad y no al margen de la misma.
El análisis de las sentencias mencionadas pone de relieve que existe contradicción entre la sentencia recurrida en revisión y las otras anteriores ofrecidas de comparación, toda vez que aquélla y éstas han llegado a pronunciamientos contradictorios "en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» ( art. 102.1b) de la LJ ). Por consecuencia, es necesario determinar cuál es la doctrina correcta, para unificar aquellos criterios judiciales discrepantes, lo que se precisa en el siguiente fundamento jurídico.
Y tras el análisis y ponderación de todas las actuaciones llegadas a esta Sala y teniendo en consideración las alegaciones de las partes, señalamos que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia que se impugna, por las siguientes razones:
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El curso de Profesores de Educación Física, que se celebró en la Escuela Central de Educación Física, de Toledo, no era un curso de "internado forzoso», toda vez que la realización de cursos bajo dicho régimen de internado forzoso fue superado al modificarse la Orden de 18 de marzo de 1975, por la de 20 de enero de 1977. A partir de operarse dicha modificación, al no existir cursos a realizar en régimen de internamiento forzoso, era preciso señalar la cuantía de las indemnizaciones que debieran percibir los alumnos asistentes a los cursos a realizar, y ello fue establecido con la modificación operada en el art. 10.c de la Orden de 18 de marzo de 1975, por la Orden de 20 de enero de 1977 Tal disposición, señaló que los alumnos percibirán como indemnización por residencia eventual, el 70 por 100 de la dieta entera, siempre que en el lugar de celebración del curso no se disponga de alojamiento militar.
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La Escuela Central de Educación Física, de Toledo, contaba con residencia militar a disposición de todos los alumnos, por lo que de acuerdo con el apartado 10.3 de la Orden de convocatoria, procedíaabonar a los alumnos asistentes al curso, como indemnización por residencia oficial, el 40 por 100 de la dieta entera (art. 10.c) de la Orden de 18 de marzo de 1975, modificada por la Orden de 20 de enero de 1977 (Consta probado en el proceso en el que recayó la sentencia que se impugna que dicho Centro contaba con residencia militar para todos los alumnos).
Por lo tanto, sólo en el supuesto de que no hubiera habido disponibilidad de alojamiento militar con comedores o cantinas en residencia o dependencias militares, hubiera procedido el abono del 70 por 100 de la dieta entera.
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Ni el Decreto 176/75 , ni la Orden de 18 de marzo de 1975 (modificada por las Ordenes de 20 de enero de 1977 y 9 de agosto de 1978), ni el Real Decreto 1344/84 , impiden que los alumnos opten por no hacer uso del alojamiento militar; tal elección únicamente tiene el efecto de (como es el caso que nos ocupa) que, habiendo señalado la convocatoria -no impugnada, por otra parte- explícitamente que, "los alumnos (que realizarán el curso) quedarán incluidos, a efectos de indemnización por razón de servicio, en el apartado c) subapartado b) del artículo décimo» el importe de la indemnización a percibir por residencia eventual queda reducido al 40 por 100 de la dieta entera. Por lo tanto, en este punto, respetada la libertad de opción, y explicitadas en la orden de convocatoria, las condiciones bajo las que había de realizarse el curso es evidente que no tiene significación el hecho de que, por intereses particulares o personales de los alumnos no usen el alojamiento militar disponible, frente a la normativa aplicable.
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Por las anteriores razones y por todo lo expresado en esta sentencia, es correcto que la sentencia impugnada rechazara la invocación del principio de igualdad en los términos que lo hizo. Además, tomamos en consideración, a los efectos de la resolución del presente recurso, que el Tribunal que dictó la sentencia ahora impugnada, no pudo admitir la prueba propuesta respecto a los alumnos que pudieron haber percibido el 70 por 100 de la dicta entera, porque por la forma en que se propuso no se identificó a los destinatarios (resolución de fecha 20 de junio de 1988), y que, concluso ya el procedimiento seguido por la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Tercera), don Miguel , aportó fotocopia de las sentencias que ahora, en este recurso de revisión, han sido ponderadas por ser las ofrecidas de comparación por el recurrente; por lo tanto, es evidente que también en este punto resulta correcta la doctrina de la sentencia impugnada, pues las alegaciones deben ser probadas, y sin tal prueba, no es posible un pronunciamiento sobre una cuestión constitucional.
Todo lo anteriormente razonado conduce a la declaración de improcedencia del presente recurso extraordinario de revisión, con la consecuencia de condenar en todas las costas del juicio, con la pérdida del depósito constituido, al 220 recurrente ( art. 1.809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos improcedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por don Miguel , contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 1989, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional . Condenamos en todas ¡as costas del juicio y a la perdida del depósito constituido a don Miguel .
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Pablo García Manzano.- José María Ruiz Jarabo Fcrrán. Julián García Estartús.-Diego Rosas Hidalgo. Ángel Rodríguez García. César González Mallo.- Francisco José Hernando Santiago. Francisco Javier Delgado Barrio.-Carmelo Madrigal García. Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-Eladio Escusol Barra.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr don Eladio Escusol Barra, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que, como Secretaria certifico.-Sra. Mosqueira.- Rubricado.
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