STS, 6 de Noviembre de 1992
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1992:17132 |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.443.-Sentencia de 6 de noviembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Abuso de superioridad. Agresión sexual.
NORMAS APLICADAS: Artículos 10.8 y 430 del Código Penal .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 16 y 26 de enero, 15 de abril, 24 de mayo y 5 de
diciembre de 1991.
DOCTRINA: Existencia de los dos requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para apreciar la
circunstancia modificativa de la responsabilidad de abuso de superioridad: El «objetivo» de
debilitación de la defensa material de la víctima y el «subjetivo» que supone conciencia de
desequilibrio o desproporción, puesto que compatible con la violencia e intimidación inherente al
tipo de «abusos deshonestos», hoy «agresiones sexuales» por el que viene condenado el
recurrente, la desproporción del número de personas y consiguientemente de fuerzas entre los
agresores y la víctima es aprovechada deliberadamente por los primeros para, situándose en una
posición de ventaja frente a aquélla, acceder más fácilmente a sus reprochables, viles y
repugnantes intenciones.
En la villa de Madrid, a seis de noviembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Alexander contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, que le condenó por delito de abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Tarrio Berjano.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Berja instruyó sumario con el núm. 97/1985 contra Alexander y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 13 de enero de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Resulta probado, y así sedeclara, que sobre las veintidós horas del 19 de febrero de 1985, el procesado Alexander -mayor de edad y con antecedentes penales cancelados- se encontró en el bar «Nueva Orleans», de El Ejido, con Paula , soltera, nacida el 14 de octubre de 1968, que al parecer trabajaba como chica de alterne y que durante algunos meses había vivido con dicho procesado, hasta que, días antes de ese 19 de febrero, ella había abandonado la casa de aquél.
Después del encuentro en el citado bar, el procesado Alexander , junto con Paula y el dueño de dicho establecimiento, Juan Alberto , marcharon al bar «Mercoalmería», cercano al lugar y que regentaba el hermano de Alexander .
De dicho bar se marchó, transcurrido un rato, el mencionado Juan Alberto , quedando finalmente, tras marcharse asimismo los clientes que allí había, Paula , Alexander y los también procesados Tomás y Enrique -ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y camareros de dicho establecimiento-, tomando los tres hombres durante el tiempo que estuvieron juntos gran cantidad de coñac, hasta quedar sensible y visiblemente ofuscadas sus facultades intelectivas y volitivas, aunque sin estar totalmente eliminadas.
En tal situación, encontrándose presentes los tres procesados, Alexander , por el hecho de haberle abandonado, obligó a Paula a ponerse de rodillas, la arrastró de los pelos y le vertió coñac del que bebía por la cabeza, vertiendo también Enrique , sobre la muchacha, otro vaso del coñac que en ese momento ingería.
A continuación, hallándose ya el citado Enrique en el otro extremo de la amplia cocina del bar preparándose un bocadillo -y sin que conste debidamente acreditado que conociese o pudiese conocer lo que en esos momentos los otros dos procesados efectuaban-, Alexander , dirigiéndose a la joven, asustada por lo antes sucedido, le dijo «como eres una puta, ahora te vas a acostar con éste», refiriéndose a Tomás , que próximo a él se encontraba, «y vas a saber lo que es un hombre», diciéndole a Tomás «ahora hazlo tú», procediendo, entonces, éste procesado a coger una manta del dormitorio y extendiéndola en el suelo de la cocina, donde Alexander permanecía junto a la muchacha, se tumbó en ella, haciendo que se tumbara también Paula , y pidiéndole entonces que le masturbara, lo que tuvo que hacer la joven, atemorizada por la presencia de ambos y por los actos que inmediatamente antes contra ella se habían realizado.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Alexander y Tomás , como autores responsables de un delito, precedentemente definido, de abusos deshonestos, concurriendo la atenuante de embriaguez y la agravante de abuso de superioridad, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público de sufragio durante la condena, y al pago de un tercio, a cada uno de ellos, de las costas procesales, con indemnización a la perjudicada Paula , en forma conjunta y solidaria, de 400.000 ptas., más sus intereses legales al pago; siéndoles de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Y absolviendo al procesado Enrique , del delito de abusos deshonestos que en la presente causa se le imputaba, debemos condenar y condenamos a dicho procesado, como autor responsable de una falta contra las personas, ya definida, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de tres días de arresto menor y al pago de un tercio de las costas procesales que hubieren correspondido como si de un juicio de faltas se tratare, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los respectivos autos de insolvencia consultados por el instructor.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Alexander , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustánciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º En base al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, consistente en la indebida aplicación del art. 430 en relación al núm. 1 del art. 429 del Código Penal . 2.º Con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley consistente en la indebida aplicación de la circunstancia atenuante núm. 8 del art. 10 del Código Penal : «Abusar de superioridad o emplear medio que debilite la defensa.»
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de octubre de 1992.
Fundamentos de Derecho
Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, el motivo 1.º del recurso aduce indebida aplicación del art. 430, en relación con el núm. 1 del precedente 429, ambos del Código Penal , aunque una lectura detenida del extremo impugnatorio pone al descubierto que lo verdaderamente alegado en el mismo es la vulneración del principio o derecho constitucional a la presunción de inocencia.
El motivo carece de razón atendible. En efecto, en el mismo se realiza algo contradictorio con la naturaleza del cauce elegido y totalmente vedado al recurrente, valorar y apreciar la prueba practicada en actuaciones (junto con otros datos obrantes en las mismas), para de ello, según su interés particular y personalísimo, deducir que la víctima es una chica de alterne, que vivía de las comisiones que le pagaban por tomar copas con los clientes; que supuesta dicha clase de vida convivió maritalmente con el recurrente, al que dejó para marcharse con otro, quien la llevó nuevamente a sus manos en la noche de autos, con su consentimiento; lo que revela una vida desordenada de la misma en la que las actividades sexuales de formas diferentes y con diferentes personas conocidas y desconocidas eran parte integrante y habitual en las prácticas cotidianas de cada día. Asimismo se afirma, no se ha acreditado negativa u oposición de la mujer, no trató de marcharse ni del primer bar, ni cuando se dirigían al segundo, en el que ocurrió el evento, ni gritó, ni pidió auxilio, acostándose voluntariamente en la manta con el coprocesado y aunque el recurrente, según dice la denunciante, la mandó acostarse con el otro, no mencionó la existencia de cuchillo alguno, manifestando el último que la joven le pidió 3.000 ptas. y que al no tenerlas quedaron se las daría al día siguiente. Concluye la impugnación que, ante tal número de circunstancias no puede aplicarse el art. 430 del Código Penal sin vulnerar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
Con tal razonamiento olvida el recurrente que el recurso de casación no es una nueva instancia que permita, sin limitaciones, el examen del material probatorio del proceso y la censura o revisión de la apreciación y valoración probatoria del Tribunal sentenciador, posibilidad legalmente restringida a los supuestos en que conste prueba documental (no de otra clase documentada en el proceso bajo la fe del Secretario) evidenciadora del error o equivocación palpable del juzgador, pretensión revisoría que sólo encuentra cauce casacional adecuado en la impugnación, por infracción de ley, prevista en el núm. 2 del art. 849 de la Ley Procesal citada, así como que el conculcamiento del derecho a la presunción de inocencia comporta la existencia de un auténtico «vacío» probatorio, presunción que, de naturaleza iuris tantum, decae o queda enervada si existe actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaría con suficiente fiabilidad incriminatoria, de la que derivar la realidad del hecho delictivo y acreditar la culpabilidad del imputado (entendida en el sentido de «autor material» del hecho reprochado), siendo de destacar al efecto que, ante tales pruebas, no puede ni el impugnante ni esta Sala realizar valoración de las mismas, función que exclusivamente corresponde al Juzgador de instancia, conforme a lo prevenido en los arts. 741 de la ley adjetiva citada y 117.3 de la Carta Magna .
En el supuesto cuestionado aparecen suficientes y eficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia (o verdad interina de culpabilidad). Así, aparte de las propias manifestaciones del recurrente ante las fuerzas policiales (folios 5 y 5 vuelto), en el Juzgado instructor (folio 19), en ambas ocasiones asistido de Letrado, en el momento de la indagatoria (folio 75) y en el acto del juicio oral (folio 78 del rollo de Sala del Tribunal Provincial), en que reconoce cómo estuvo con la denunciante en los dos bares y cómo en el último, cuando se encontraban solos la mujer, él y los dos coprocesados, la hizo ponerse de rodillas, la insultó, la tiró coñac sobre la cabeza y mostrándole a uno de los últimos la dijo ponme «los cuernos» y acuéstate con él, aunque dice fue por rabia y con el fin de que le pidiera perdón por haberle traicionado con otro, y niega la arrastrara por los pelos y le pegara, se encuentran los dichos de los coprocesados que, con matices, ratifican lo manifestado por el recurrente (folios 6, 6 vuelto, 7, 7 vuelto, 18, 20, 39, 47, 38, 109, 109 vuelto, 113 y acta del juicio oral) y muy especialmente lo relatado por la víctima en la denuncia inicial (folio 1), declaración policial (folio 4 vuelto), ante el instructor (folios 17, 22, 36), en los careos (folios 39, 47 y 48) y en el acto del juicio oral (folio 79 del rollo de Sala del sentenciador), expresivo no sólo de lo acaecido el día de autos de insultó, la tiró coñac por la cabeza, la puso de rodillas, la pegó y obligó a acostarse con otro de los coprocesados) sino del miedo que le cogió (al hoy recurrente) cuando convivió con anterioridad con el mismo, dándose la circunstancia significativa que, por ello, se escapó, pero la hizo volver con él por la fuerza.En consecuencia, el sentenciador de instancia tuvo suficiente acerbo probatorio, practicado regularmente, para, conforme a los arts. 741 de la Ordenanza Procesal Penal y 117.3 de la Carta Magna , antes referidos, valorar y apreciarle y de ello deducir, lógica y razonablemente, conforme a las normas de experiencia, buen juicio y en conciencia, la realidad del execrable y repugnante hecho delictivo y la culpabilidad (entendida como «autoría» por «cooperación necesaria») del procesado recurrente y aplicación al supuesto del art. 430, en relación con su antecedente el 429.1, ambos del Código Penal , que no han sido vulnerados, sino correctamente interpretados al incardinar el hecho acreditado en el tipo de abusos deshonestos violentos, hoy agresiones sexuales.
El motivo debe ser desestimado.
Con apoyo procesal en el núm. 1 del art. 849, por corriente infracción de ley, el motivo 2.° del recurso, que aduce indebida aplicación de la circunstancia agravante núm. 8 del art. 10 del Código Penal : «Abusar de superioridad o emplear medio que debilite la defensa», no puede por menos que correr igual suerte que el anterior, ya que del factum acreditado y fundamento jurídico sexto de la sentencia censurada paladinamente se descubre en la conducta del recurrente (y coprocesado aquietado con el fallo de instancia) la existencia de los dos requisitos exigidos por la doctrina de esta Sala para apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad (cfr. Sentencias, entre otras y como más recientes, de 16 y 26 de enero, 15 de abril, 24 de mayo y 5 de diciembre de 1991), el «objetivo» de debilitación de la defensa material de la víctima y el «subjetivo» que supone conciencia del desequilibrio o desproporción, puesto que compatible con la violencia e intimidación inherente al tipo de «abusos deshonestos», hoy «agresiones sexuales» por el que viene condenado el recurrente, la desproporción del número de personas, y consiguientemente de fuerzas entre los agresores y la víctima, es aprovechada deliberadamente por los primeros para, situándose en una posición de ventaja frente a aquélla, acceder más fácilmente a sus reprochables, viles y repugnantes intenciones, que con el consecuente y lógico rechazo social consiguieron, con agravación de su culpabilidad por haber realizado el hecho de una manera abyecta y que, en todo caso, provoca una especial reprobación social, fundamento de la circunstancia, no conculcada por el sentenciador a quo, sino correcta y ortodoxamente aplicada.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Alexander , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, con fecha 13 de enero de 1990 , en causa seguida contra el mismo por delito de abusos deshonestos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Sevilla 9/02, 21 de Enero de 2002
...pues los pntos concedidos entran dentro de los fijados en el baremo para cada secuela y hay que precisar (sentencias del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 1992 y 28 de Abril de 1995) que la fijación del quantum indemnizatorio es potestad del Juzgador de Instancia, de tal modo que sólo s......