STS, 6 de Febrero de 1992

La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: Fallo: Primero. Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de doña Sara , contra el acto presunto del Ministerio de Sanidad y Consumo que desestimó por silencio administrativo el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo de 30 de diciembre de 1986, de precedente cita. 2° Declarar no haber lugar a los pedimentos de la demanda. 3.º No hacer imposición de costas. A este fallo sirvieron de fundamentación los siguientes fundamentos de la sentencia apelada. 1.º) La resolución del Subsecretario de Sanidad y Consumo que se impugna en este recurso, impuso a la ahora recurrente las sanciones de "suspensión de empleo y sueldo por tiempo de tres meses» y "separación definitiva del servicio» después de declarar probado, en un primer apartado, que doña Sara , ATS del Ambulatorio "San Pedro Mártir» de la localidad de Tclde (Las Palmas de Gran Canaria), faltó a su puesto de trabajo desde el día 9 de enero al 24 de enero de 1985, y ello sin autorización o permiso reglamentario y sin que posteriormente justifique tales ausencias, y, además, en un segundo apartado, que doña Sara , faltó a su puesto de trabajo, desde el día 15 de febrero de 1985, hasta el 18 de noviembre de 1985, fecha ésta en que se formula pliego de cargos pero permaneciendo en esta situación, hasta al menos, el día o de marzo de 1986, en que la Instructora-Letrada redacta propuesta de Resolución, y todo ello sin justificación de clase alguna, y en el primero de los considerandos de dicha resolución,considera a dichos hechos que declara probados, como constitutivos de dos faltas de carácter muy grave, tipificadas en el art. 125.1 del Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social, aprobado por Orden 26 de abril de 1973, definidas en el mismo precepto como "abandono de destino que se producirá cuando deje de prestar personalmente el servicio por más de tres días sin causa justificada", razonando frente a lo invocado por el Colegio oficial a que pertenece la inculpada que trata de justificar la ausencia de la misma en virtud del padecimiento de una crisis interna, que olvida quien así argumenta, que es criterio jurisprudencial, que la falta de asistencia al trabajo debe comunicarse a la empresa, a fin de organizar la sustitución del enfermo y de comprobar su certeza, y además, ha de justificarse con los correspondientes partes de baja, sucesivos de confirmación, y alta, no bastando la simple alegación de la dolencia, como en el caso hace el Colegio oficial de ATS de Las Palmas, y dado que la prolongación de esta situación de abandono se mantuvo durante un número notable de meses sin tenerse noticia alguna de la interesada y no haberse ésta preocupado de presentar el parte de baja y los sucesivos de confirmación, constituyen datos que revelan la falta de interés total a la interesada tuvo de prevenir las consecuencias que legalmente tenían que derivarse de su abandono de servicio, así como desatención absoluta a las necesidades de éste que justifican suficientemente la racionalidad y congruencia de la sanción que la Instructora propone dentro de los límites que la Ley autoriza, razonamientos éstos que se han fundamentado en la doctrina que expone la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de mayo de 1980 . 2.° La parte actora fundamenta este recurso alegando: a) Se infringen los arts. 79 y 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo en trámite de notificación del pliego de cargos y nombramiento de Instructora y Secretario, lo que le produjo indefensión, b) Se quebranta el principio non bis ídem, al imponer dos sanciones por un mismo hecho, c) Se han ejecutado ambas sanciones sin esperar a su firmeza infringiendo el principio de tutela efectiva del art. 24 de la Constitución , d) Se dicta el acto administrativo por órgano manifiestamente incompetente, pues tratándose de separación de servicio corresponde imponer la sanción al Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro del ramo y oído el informe de la Comisión Superior de Personal, trámite éste que tampoco se ha cumplido, citando en apoyo de esta afirmación el Reglamento Disciplinario de Funcionarios de 16 de agosto de 1969 y el vigente Reglamento de Régimen Disciplinario de 10 de enero de 1986, y el Real Decreto 2169/84, de 28 de noviembre , e) No se indica en la resolución impugnada que el Subsecretario actúe en funciones delegadas, f) Existe inactividad de la Administración que da lugar a la prescripción de las faltas muy graves por el transcurso de dos meses, incluso caducidad en función de los seis meses a que alude el art. 61.1 en relación con el 49 de la Ley de Procedimiento Administrativo , g) Debe ser aplicado el principio de proporcionalidad, graduando la Sala 1ª sanciones impuestas, por motivaciones físicas y psíquicas, cuando no matrimoniales y filiales. 3.°) Frente a las alegaciones de la recurrente ha de consignarse lo siguiente: a) El art. 80.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo autoriza la realización de las notificaciones por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción, de la fecha y de la identidad del acto notificado, dirigiendo las mismas al domicilio del interesado o al lugar señalado por éste para las notificaciones. A tenor de este articulo ha de considerarse medio hábil la notificación efectuada por el Jefe de Celadores del Ambulatorio de San Pedro Mártir de Telde y por un funcionario de la Inspección Médica, consistente en el pliego de cargos y comienzo de actuaciones, aunque la notificación se frustrara por la propia conducta de la expedientada al negarse la misma a recibir la documentación y a firmar el recibimiento de la misma, como consta en el acta levantada el día 24 de febrero de 1986, obrante al folio 49 del expediente, b) No existe infracción del principio non bis ídem ya que los hechos por los que se sanciona se desenvuelven en dos momentos diferentes perfectamente diferenciados, cada uno de los cuales implica un período de inasistencia al trabajo superior al marcado por el art. 125.1 del Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973 . c) El acto administrativo impugnado no es un acto de ejecución de las sanciones, sino la resolución del Subsecretario de 30 de diciembre de 1986, en el que no existen pronunciamiento de su inmediata ejecución, la cual tampoco consta en el expediente que se haya producido, d) Si bien es cierto que el art. 57.1 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, aprobado por Decreto 2088/1969, de 6 de agosto, y el art. 47.1 del vigente Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Real Decreto 33/1986 de 10 de enero , atribuyen la competencia para imponer la sanción de separación del servicio, al Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro correspondiente (o del Ministro de la Presidencia) quien con carácter previo oirá a la Comisión Superior de Personal, también lo es que el art. 121 del Estatuto citado atribuye al Ministerio de Trabajo la facultad disciplinaria sobre el personal comprendido en el mismo, y que la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en la Disposición Derogatoria IB), deroga el art. 45.2 del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el texto Reglamentario de la Ley General de la Seguridad Social en relación al personal a que se refiere la disposición adicional decimosexta 1, dejando subsistencia el núm. 1, de dicho art. 45, en el que se dispone que "la relación entre las Entidades gestoras y, en su caso, Servicios de la Seguridad Social y el personal a su servicio, se regulará por lo previsto en los Estatutos de Personal aprobados por el Ministerio de Trabajo o por el Estatuto General aprobado por el propio Ministerio". En el supuesto que nos ocupa la resolución sancionadora fue dictada por el Subsecretario, y aunque en la misma no se hizo constar que obró por delegación del Ministro, así hay que entenderlo en atención a la delegación de competencias efectuada por la Orden de 23 de octubre de 1986 ya su propio contenido, ya que expresamente se manifiesta en la misma que contra ella podrá interponerse recurso de reposición, ante el Excmo. Sr. Ministro de Sanidad y Consumo, recurso que fue interpuesto por la interesada, quien posteriormente recurrió ante esta Sala frente al acto presunto del Ministro de Sanidad y Consumo que desestimó por silencio administrativo el recurso de reposición, e) La prescripción de las faltas muy graves, del art. 125.1 del Estatuto de Personal Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica, aprobado por Orden de 26 de abril de 1973 , se produce por el transcurso de cinco años, a tenor del art. 134, del mismo Estatuto , sin que haya por ello necesidad de acudir a la analogía para suplir dicho plazo, y menos atendiendo a lo dispuesto en el Código Penal, ya que, por una parte, la aplicación de dicho artículo deriva de lo dispuesto en el citado art. 45.1 del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y por otro, tanto el art. 25.1 del reglamento del Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración Civil del Estado, de 16 de agosto de 1969, como el art. 20.1, del reglamento de Régimen Disciplinario Funcionarios de la Administración del Estado de 10 de enero de 1986 , establecen un plazo de prescripción para las faltas muy graves, notoriamente superior al que marca el citado estatuto, ya que disponen que las faltas muy graves (entre las que se encuentran el abandono de destino prescriben a los seis años. Siendo su prescripción que señala el estatuto, para las faltas graves de la de cinco años y no habiendo existido inactividad de la Administración por este período, no es posible apreciar la existencia de la prescripción de las faltas que invoca la recurrente. La alegación de caducidad por el transcurso de seis meses tampoco puede acogerse, dado lo dispuesto en el art. 49 de la Ley de procedimiento Administrativo . 0 La actora pretende justificar las faltas de asistencia al trabajo o por lo menos reducir las sanciones, alegando razones familiares, por enfermedad del marido y por tener tres hijos y a tal efecto, aporta fotocopia del libro de familia y de unos documentos de ingreso del esposo en el Hospital Insular, correspondientes al segundo semestre de 1986, es decir, posteriores a las fechas de su inasistencia al trabajo que se contienen en el pliego de cargos, que corresponden al año 1985. Porta también testimonio de una ATS que afirma que le consta que las ausencias de la actora se debían a la enfermedad que padecía su marido, y el testimonio de otras dos personas, una de ellas enfermera que no encuentra justificación a sus ausencias, afirmando que después de los días de ausencia cuando se presentaba al trabajo aparecía con lesiones, tales como hinchazón de labios, o hematomas en los brazos, pero que esto no ocurría siempre, en tanto que la otra médico de profesión, afirma que a veces llegaba con lesiones ignorando los motivos de sus ausencias. La prueba practicada no arroja un resultado favorable a las pretensiones de la recurrente de anular o reducir las sanciones impuestas, que se encuentran ajustadas al principio de proporcionalidad y de racionalidad y congruencia, según se razona en la resolución recurrida. 4.°) Se impone, por ello, la desestimación del recurso, sin hacer imposición de costas, por faltar a las circunstancias de mala fe y temeridad que menciona el art. 131 de la Ley Jurisdiccional .

Notificada la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo. Por providencia de 1 de septiembre de 1989, se acuerda emplazar a las partes y remitir las actuaciones y expediente a dicho Tribunal.

Recibidas las actuaciones y personado y mantenida la apelación por la Procuradora doña María Teresa Bustos Pardo, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. La Sra. Bustos Pardo evacúa el trámite conferido y tras alegar lo que estimó conveniente a su derecho suplicó a la Sala dicte sentencia por los que se aprecien los petitorios de nuestra demanda que se dan aquí por reproducidos en evitación de inútiles repeticiones.

El Abogado del Estado presenta escrito en el que después de alegar lo ue convino a su derecho suplicó a la Sala dicte sentencia confirmando la apelada e la Audiencia Territorial de Las Palmas de 21 de julio de 1989 , y desestimando el recurso interpuesto.

Para votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia de 31 de enero de 1992, en cuyo acto tuvo lugar su celebración

Visto: Siendo Ponente de la misma el Excmo. Sr. Magistrado don Enrique Cáncer Lalanne.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada.

Insiste el apelante en que la falta de comunicación del pliego de cargos y de la diligencia de incoación del expediente, con la indicación de las personas nombradas Secretario e Instructor, le había producido indefensión. Esta alegación ha de ser rechazada pues, aparte de lo que respecto de la suficiencia del intento de comunicación de las actuaciones citadas, se dice en la sentencia apelada, que se da por reproducido, cabe añadir que el contenido del pliego de cargos y el nombre del Secretario c Instructor, en cualquier caso, fue conocido por el actor al serle notificada la propuesta de resolución, sin que en ningúnmomento haya hecho manifestación acerca de la concurrencia en esas personas de alguna causa que hubiera podido ser determinante de su abstención o recusación. Y sin que tampoco pueda decirse que en cualquier caso, la falta de comunicación del pliego de cargos, hubiera podido producir indefensión material, ya que consta en autos que la actora ha podido hacer cuantas alegaciones ha estimado convenientes, incluso en fase administrativa, para la mayor defensa de sus derechos.

Igualmente reitera el recurrente la aplicabilidad del Reglamento Disciplinario de Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por Decreto 33/1986, de 10 de enero , lo que, en su opinión, hacía ineludible la intervención del Consejo de Ministros como órgano decisor del expediente, al haberse impuesto la sanción de separación del servicio, y la concesión de una audiencia al sancionado, previa a la resolución final, con la consiguiente nulidad de la resolución impugnada, por incompetencia manifiesta del Ministerio, para imponer la sanción, o bien anulabilidad en función de la indefensión derivada del trámite omitido. Pero tampoco esa argumentación es apreciable, pues tal como expresó la sentencia apelada, la normativa aplicable estaba constituida por la Orden del Ministerio de Trabajo, de 26 de abril de 1973, reguladora del Estatuto del Personal Auxiliar Sanitario Titulado y Auxiliar de Clínica , en cuanto que no podía atribuirse a la actora la calidad de funcionaría de la seguridad social, que haría aplicable el nombrado Reglamento Disciplinario, que desarrolla la Ley 30/1984, sobre Medidas para la Reforma de la Función Pública , sino la de mero personal estatutario sujeto a su particular normativa, constituida por la Orden que se le aplicó, según se infiere de la disposición adicional 16.1 de la citada Ley 34/1984 , que excluye de esa calidad funcionarial, a quienes, como acontece con la Ayudante técnico sanitaria actora pertenecen a los Cuerpos sanitarios, y se corrobora por la disposición transitoria 4.º de esa Ley , que cita expresamente el personal regido por el Estatuto ahora cuestionado, entre los que están excluidos de su directa aplicación al encontrarse sujetos a su normativa específica, cuya vigencia se deduce de la disposición derogatoria B, de la Ley a que se está haciendo referencia, que deja subsistente por exclusión esa normativa estatutaria. Por lo que si había que estar a la Orden Ministerial de 1973 , resultaba competente el Ministerio de Sanidad y Consumo, para la imposición de la sanción de separación, conforme al art. 121 de dicha Orden , en relación a las demás disposiciones que han transferido las competencias en esta materia al Ministerio de Sanidad y Consumo; sin que tampoco resultara procedente la sujeción de los trámites del expediente al procedimiento que el apelante reclama.

En último lugar se aduce en la apelación, la infracción del art. 126 p. 1, de la Orden Ministerial antes nombrada, porque según el actor no se han expresado en la resolución recurrida cuáles hayan sido los criterios que, entre los previstos en el precepto citado, han justificado la elección de la sanción de separación, que es la mas grave de las previstas. Mas esa alegación debe seguir el mismo curso desestimatorio que las anteriormente estudiadas, dado que en la resolución administrativa -considerando primero, párrafo último- hay una específica referencia a las circunstancias determinantes de las sanciones elegidas, al expresarse por la Administración que "... la prolongación de esta situación de abandono se mantuvo durante un número notable de meses, sin tenerse noticia alguna de la interesada, y no haberse ésta preocupado de presentar el parte de baja y los sucesivos de confirmación, constituyen datos que revelan el desinterés total... así como desatención absoluta de éste -"1 servicio- que justifican suficientemente la congruencia de la sanción que la Instructora propone...". Lo que implica una inequívoca referencia al trastorno producido en la asistencia y a la perturbación administrativa ocasionada, que son criterios de valoración citados a efectos de graduar la sanción por el precepto supuestamente infringido.

En consideración a lo expuesto, y visto que está probado que la actora faltó a su trabajo desde el 15 de febrero hasta el 18 de noviembre de 1985, sin haber justificado su falta, y que esos hechos encajan en el tipo de infracción aplicado, como determinantes de la sanción de separación impuesta conforme a los arts. 125.1, 127 y 128 p. 4 de la citada Orden Ministerial de 26 de abril de 1973 , y teniendo en cuenta que conforme al art. 94 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa , sólo a extremos concernientes a la sanción de separación, puede extenderse el conocimiento de este Tribunal en la presente apelación, procede la desestimación del presente recurso de apelación. Sin que se aprecien motivos para una condena por las costas causadas en esta instancia.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Sara contra la sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, del 21 de julio de 1989 , dictada en su recurso núm. 274/1988, sobre sanción.

No se hace una expresa condena por las costas procesales causadas.ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ángel Rodríguez García.-Cesar González Mallo.-Enrique Cáncer Lalanne.- Vicente Conde Martín de Hijas.-Luis Antonio Burón Barba.- Rubricados.