STS, 7 de Octubre de 1992
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1992:16810 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 3.055.-Sentencia de 7 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Presunción de inocencia. Reconocimiento fotografías.
NORMAS APLICADAS: Artículo 24.2.° de la Constitución Española .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 19 de enero de 1988.
DOCTRINA: La exhibición de las fotos antes del reconocimiento en rueda (documentada en forma, al menos, poco clara) fue una diligencia inusual, legitímente innecesaria y capaz de viciar el posterior reconocimiento. La aclaración de esta participación hubiera requerido el interrogatorio de los policías que, si bien no fueron propuestos por las partes, hubieran podido ser citados de oficio por el Tribunal a quo con apoyo en el art. 729.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la medida en la que el Tribunal a quo no indagó exhaustivamente las condiciones del reconocimiento, su convicción no fue adoptada mediante un procedimiento adecuado a las exigencias que rigen en casos en los que sólo existe un testigo y no hay ningún otro rastro objetivo del delito.
En la villa de Madrid, a siete de octubre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Juan y Cosme , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito de robo y violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 17 instruyó sumario con el núm. 22/1989, contra Juan y Cosme y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 20 de septiembre de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º resultando: "Probado, y así se declara, que, sobre las tres horas del día 7 de agosto de 1989, Juan , nacido el 29 de mayo de 1970, condenado por un delito de robo en Sentencia de 14 de junio de 1988, declarado firme el día 23 de julio de igual año, a la pena de multa de 30.000 ptas., y Cosme , de diecisiete años, nacido el 9 de octubre de 1971, sin antecedentes penales, puestos previamente de acuerdo para obtener un beneficio económico, se encontraban en la zona de casas prefabricadas sita en la Avda de Guadalajara, de Madrid, junto a la carretera de Vicálvaro, con la finalidad de asaltar a quien a esa hora pudiera acudir o pasar por el lugar, cosa frecuente, pues es zona de aprovisionamiento de drogas o sustancias estupefacientes por consumidores de la misma.
Así, sobre la precisada hora Filomena , de veintisiete años de edad, acudió al citado lugar en taxi, y después de dejar su bolso en él, portando en la mano 5.000 ptas., se dirigió a una de las casas para adquirirdroga para su consumo, momento en que fue abordada por ambos procesados y al emprender la huida hacia el taxi, dando gritos de alarma, lo que motivó que el taxista poniendo en marcha el vehículo abandonara el lugar, fue alcanzada por Juan , que portaba en la mano una navaja de grandes dimensiones, y por Cosme , le exigieron la entrega de cuanto tenía, obteniendo las 5.000 ptas. a continuación ambos procesados, portando Juan la navaja en la mano, la arrastraron tirándola del pelo y a empujones a través de la carretera hacia un solar próximo, donde Juan extrajo su pene y poniéndolo a la altura de la boca de Filomena , que se encontraba tumbada en el suelo, la obligó a que se lo chupara, hasta eyacular dentro de la boca, mientras Cosme esperaba presenciando los hechos; posteriormente, golpeándola en brazos y piernas y zarandeándola de forma violenta, ambos procesados, cada vez que hacía una insinuación de huir o trataba de proferir algún grito de auxilio, la despojaron de toda su ropa, salvo el sujetador, y Cosme se tumbó encima de ella introduciendo su pene en la vagina la penetró completamente, si bien eyaculó en el exterior.
Como consecuencia de los golpes y arrastres Filomena sufrió erosiones en ambos codos, en cara anterior de ambas rodillas y porción posterior de crestas ilíacas, esguince bilateral en tobillo, contusión esternal y contusión lumbar, heridas que precisaron asistencia médica y tardaron en curar diecinueve días.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Juan y a Cosme , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violación y uso de armas, de un delito de abusos deshonestos violentos, y en concurso ideal con un delito de lesiones menos graves ya definidos, con la concurrencia, para el primero y por el primer delito, de la agravante de reincidencia, y para el segundo, y para todos los delitos, de la circunstancia atenuante de menor de edad, a las siguientes penas:
A Juan : Por el delito de robo con violación y uso de armas, la pena de veintiséis años, ocho meses y un día de reclusión mayor, con las accesorias de inhabilitación absoluta; por el delito de abusos deshonestos violentos, a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y por el delito de lesiones menos graves, la pena de multa de 50.000 ptas., con responsabilidad personal subsidiaría, en caso de impago, de veinticinco días.
Los condenados abonarán las costas por mitad, e indemnizarán conjunta y solidariamente a Filomena
, en concepto de restitución, 5.000 ptas., y en concepto de resarcimiento de perjuicios físicos y morales:
1.000.000 de ptas.
A los condenados les será de abono, para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se les impone, el tiempo que hayan estado privados de la misma por esta causa.
Reclámese al instructor la pieza de responsabilidad civil de los condenados.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que en su caso habrá de interponerse en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de la presente.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Juan y Cosme , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado Juan basa su recurso en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de ley en base al art. 5.4." de la Ley Orgánica del Poder Judicial 7/1985 de 1 de julio , por infracción del precepto constitucional de presunción de inocencia amparado en el art. 24.2.° de nuestra Constitución Española .
La representación del procesado Cosme basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción de ley al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 2.º Se articula al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 500, 501 núm. 2 y párrafo último del Código Penal . 3.º y 4.º Interpuestos por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851 núms. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se renuncia a su formalización.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.Sexto: Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 1 de octubre de 1992.
Fundamentos de Derecho
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Recurso de Cosme
La primera impugnación formulada por este procesado contra la sentencia de instancia se fundamenta en el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Entiende el recurrente que en el acta de reconocimiento fotográfico que lleva fecha 10 de agosto de 1988 ha sido falsificada la firma de doña Filomena . En su argumentación la Defensa señala que en el juicio oral se le impidió formular a la víctima una pregunta relativa a la discordancia de las fechas en las que habría tenido lugar la visita de los policías a su casa para exhibirle las fotografías de los procesados. Asimismo apunta el recurrente que el 14 de noviembre de 1990 se presentó una denuncia por el delito de falsificación (diligencias previas núm.
6.746/90, Juzgado de Instrucción de Madrid núm. 6). De todo ello deduce la Defensa que "una prueba del hecho ha sido obtenida ilegalmente». En lo demás la argumentación se concreta en cuestionar la credibilidad de las declaraciones de la víctima del delito.
El motivo debe ser estimado.
La supuesta nulidad de un acta del atestado policial, en principio, no puede afectar la legitimidad de la convicción del Tribunal de instancia respecto de la credibilidad de la deliberación de un testigo que declaró en el juicio oral, como lo pretende el recurrente. Ello no prejuzga, en modo alguno, sobre la responsabilidad en la que podrían haber incurrido los autores de tal falsedad, cuestión, como es claro, ajena por completo al objeto del presente recurso. En efecto, el acta labrada por los funcionarios de Policía respecto de una diligencia de investigación no constituye, en principio, un medio de prueba, sino un elemento que permite orientar la instrucción del sumario y decidir, en su momento, sobre la base de éste, la formulación de la correspondiente acusación. Por tanto, en la medida en la que el Tribunal a quo fundamentó su convicción en la declaración de la testigo prestada en su presencia (confr folios 2, 3, 4 y 5 del acta del juicio), la supuesta falsedad de su firma en una diligencia del atestado policial no se ve en lo más mínimo afectada, toda vez que la prueba testifical producida en el juicio no depende de la validez de ningún documento policial previo.
Tampoco cabe alegar que la prueba fue ilícitamente obtenida, dado que, en tanto, el acta del atestado no permite reemplazar la prueba testifical, aunque en ella consten declaraciones de personas, las irregularidades de su confección no invalidan la prueba testifical producida en el juicio oral.
En consecuencia se trata de aplicar a este caso la reiterada jurisprudencia de esta Sala, que limita el control judicial en el marco de la casación a la estructura racional del juicio de ponderación de la prueba. La Sala ha venido sosteniendo en este sentido que sus posibilidades de control se limitan a la legalidad del procedimiento de determinación de los hechos y a la observación de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos, dado que ninguno de estos aspectos es dependiente de la inmediación con la que el Tribunal a quo recibió la prueba (así desde la Sentencia de 19 de enero de 1988, Rec núm. 538/1985 y muchas más). En particular con referencia al procedimiento se debe señalar que es preciso extremar los cuidados que garanticen un plausible acercamiento de la convicción del Tribunal a la verdad objetiva, sobre todo cuando dicha convicción se apoya fundamentalmente en un único testigo, que, además, es la víctima de un hecho del que no se han logrado recoger otros rastros indicadores de la comisión del mismo. En estas situaciones, la cuidadosa comprobación requerida exige que el Tribunal de los hechos haya sometido las declaraciones del único testigo a una profunda y exhaustiva verificación de sus cualidades de credibilidad y la expresión de los resultados la misma en la motivación de la sentencia.
En el presente caso, la Audiencia debería, por tanto, haber expuesto de qué manera es posible explicar las contradicciones que se reflejan en las actuaciones, en las que existen elementos que permitan suponer una inducción de la testigo al reconocimiento de los supuestos autores. En efecto, en el folio 4 se encuentra una diligencia, que lleva fecha 8 de agosto de 1988, en la que se hace constar "que de las gestiones practicadas ha resultado la identificación de uno de los individuos que el pasado día 7 la llevaron a un descampado de la carretera de Vicálvaro, donde fue objeto de los hechos mencionados». A ello se agrega "que el individuo en cuestión ha sido identificado por la denunciante en la persona de Cosme (...)». Sin embargo, en el acta de reconocimiento que obra al folio 5 (reemplazado en el atestado por una fotocopia del original), se hace constar que la testigo reconoció mediante fotografías a dicho procesado el 10 de agosto lo que contradice, evidentemente, la afirmación de la diligencia del día 8. Estas actuaciones fueron recibidas en el Juzgado de Instrucción el día 13 de agosto de 1988. No obstante lo cual, el reconocimiento de rueda practicado en la Policía no se produjo hasta el 1 de septiembre de 1988 (folio 49).En el juicio oral la testigo dijo que "los policías le llevaron a su casa unas fotografías de unos detenidos y reconoció en ellos a los autores, porque fueron ellos. Esto fue quizá al cabo de veinte días» (folio 3 vto.), y agregó: "Si ahora viera a los autores quizá no los reconociera, pues se han borrado de la mente» (folio 4 vto.).
Es indudable que las especiales exigencias de un procedimiento de comprobación exhaustiva de las cualidades de credibilidad de la única testigo y único medio de prueba hubiera requerido aclarar qué participación tuvieron los funcionarios policiales en el reconocimiento, dado que, aunque nada hubiera de objetable en su conducta profesional, la exhibición de las fotos antes del reconocimiento en rueda (documentada en forma, al menos, poco clara) fue una diligencia inusual, legalmente innecesaria y capaz de viciar el posterior reconocimiento. La aclaración de esta participación hubiera requerido el interrogatorio de los policías, que, si bien no fueron propuestos por las partes, hubieran podido ser citados de oficio por el Tribunal a quo con apoyo en el art. 729.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En la medida en la que el Tribunal a quo no indagó exhaustivamente las condiciones del reconocimiento, su convicción no fue adoptada mediante un procedimiento adecuado a las exigencias que rigen en casos en los que sólo existe un testigo y no hay ningún otro rastro objetivo del delito.
Dada la estimación del primero de los motivos del recurso, carece de todo interés el tratamiento de los restantes motivos del mismo.
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Recurso de Juan
Este recurso, fundado en un único motivo por infracción del art. 24.2.º de la Constitución Española , coincide en lo sustancial con el primer motivo del recurso del otro procesado. Por tanto, debe ser estimado por las mismas consideraciones que han sido expuestas en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia, al que aquí se remite.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por los procesados Cosme y Juan , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de septiembre de 1990 , por delito de robo y violación, y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas.
Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicta al Tribunal sentenciador, a los efectos legales procedentes.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a siete de octubre de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 17, con el núm. 22/1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito de robo y violación, contra los procesados Juan y Cosme , y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 20 de septiembre de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se dan reproducidos los de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 401, de 20 de septiembre de 1990, con excepción de lo referente a los hechos probados que se modifican de la siguiente manera: "Sobre las tres horas del 7 de agosto de 1988, doña Filomena , de veintisiete años de edad, fue atacada por dos individuos, uno de ellos armado con una navaja, que la despojaron de 5.000 ptas.Luego de ello la arrastraron tirándole del pelo y en un solar próximo abusaron sexualmente de ella; uno de los individuos logró tener con ella acceso carnal, mientras otro la obligó a la práctica de un coito oral. Como consecuencia de los golpes y arrastres María Jesús sufrió diversas lesiones (erosiones en ambos codos, en ambas rodillas, porción posterior de crestas ilíacas, esguince bilateral en tobillo, contusión esternal y contusión lumbar) que tardaron en curar diecinueve días.»
Fundamentos de Derecho
Único: No se ha podido probar que los acusados Juan y Cosme hayan sido los autores del hecho.
Que debemos absolver a Juan y Cosme de la acusación por robo con violación y uso de armas y de un delito de abusos deshonestos violentos en concurso ideal con un delito de lesiones menos graves, sin costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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El control casacional de la mínima actividad probatoria
...conclusión sólo puede ser fruto de una nueva valoración del contenido de dichas manifestaciones por parte del T.S. También, en la S.T.S. 7 octubre 1992 se cuestiona la credibilidad y fiabilidad de las manifestaciones del único testigo de cargo (víctima del delito), al considerar que el Trib......