STS, 13 de Octubre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vigo instruyó sumario con el núm. 113/1988 contra Everardo , Gabriel y Jose Pedro , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra que, con fecha 29 de octubre de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados: "A lo largo del año 1988 habían mantenido enfrentamientos los hermanos apellidados Lucio Jose Pablo y el procesado Everardo , nacido el 12 de julio de 1957, llegando a producirse agresiones mutuas que motivaron los correspondientes procedimientos penales. Ante esta situación, el procesado Giráldez, concibió la idea de acabar con la vida de aquellos hermanos, y para ello se puso en contacto con los también procesados Gabriel , nacido el 2 de febrero de 1939, y Jose Pedro , nacido el 14 de marzo de 1956 y conocido de Lucio , con los que concertó un plan para llegar a cabo aquel propósito. Como primer paso para ello, Everardo y Gabriel , sobre las dieciocho y cuarenta y cinco horas del día 15 de octubre de 1988, se presentaron en el establecimiento de alquiler de automóviles denominado "Stop", sito en la calle Ecuador de Vigo, concertando con el encargado el arrendamiento del furgón marca "Mercedes", matrícula PO-6738-S, suscribiendo el correspondiente contrato Gabriel , si bien, para dificultar su identificación, dijo llamarse, y así lo hizo constar, Carlos José , persona que ninguna relación tenía con estos hechos, marchando así ambos con el vehículo. Sobre las veintiuna horas del mismo día, los procesados Everardo y Jose Pedro se dirigieron en la furgoneta citada al encuentro de Lucio , que se hallaba en la "Taberna Gallega", sita en la calle Isabel II, de Vigo, entrando Jose Pedro y entablando conversación con él y le pidió que le acompañara, a lo que accedió Lucio por ser persona de su confianza, subiendo a la furgoneta, en la que se desplazaron sobre las veintitrés y treinta horas hasta la calle Canadelo Bajo, lugar en el que se detuvieron y en cuyo momento el procesado Everardo con una navaja cortó la cara de Lucio , diciéndole "Esto por cabrón e hijo de puta", encañonándole tanto Everardo como el propio Jose Pedro , con sendas pistolas o revólveres, cuyas exactas características no constan y tampoco la existencia de documentación legal para su uso, logrando en ese momento Lucio abrir la puerta del vehículo y emprender la huida perseguido por los procesados, que disparaban sus armas sobre él con intención de ocasionarle la muerte, alcanzándole al menos con tres proyectiles en zonas supraclavicular, intercostal y mediastínica, afectando este último a un pulmón y pericardio, sin llegar a interesar el corazón y produciendo fuerte hemorragia de

1.500 ce, lesiones que fueron calificadas de muy graves si bien, al haber recibido asistencia médica, no llegaron a producir la muerte del herido, sin que se haya precisado exactamente el tiempo de curación, aunque sí que seis meses después de los hechos realizaba vida normal aunque con molestias que aconsejaban su exploración médica. Una vez realizado el hecho anterior, sobre la una y cuarenta y cinco minutos de la madrugada del 16, los referidos procesados Everardo y Jose Pedro se dirigieron en busca de otro de los hermanos al domicilio de Jose Pablo , en el barrio de Espiñeiro, esperando a que éste saliera de casa, y cuando lo hizo así y comenzó a caminar por la acera, totalmente ajeno a tal asechanza, el procesado Muiños, utilizando un revólver que no ha sido ocupado, le disparó, alcanzándole en el pecho, pese a lo cual intentó huir, alcanzándole con varios disparos más en la espalda y, ya caído en el suelo, le disparó sobre la cabeza dos nuevos disparos para cerciorarse de que le ocasionaba la muerte, lo que efectivamente ocurrió a consecuencia del shock traumático e hipovolénico debido a las hemorragias que le produjeron las ocho heridas por arma de fuego que interesaron vasos, paquete yugular derecho y pulmón izquierdo, entre otras zonas del cuerpo. El fallecido era soltero y no mantenía ninguna relación con su padre, Evaristo , pero sí con su madre, llamada Daniela . El procesado Everardo aparece condenado en nueve sentencias, y entre ellas, en la de 22 de diciembre de 1973 a pena de seis años y un día de presidio mayor e inhabilitación absoluta, por delito de robo; en la de 29 de abril de 1978 a pena de cuatro años, dos meses y un día de presidio menor, por delito de robo; en la de 25 de marzo de 1980 a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa; por delito de atentado; en las de 2 de marzo de 1984 y 7 de abril de 1984 a sendas penas de arresto mayor, por delito de quebrantamiento de condena, y en sentencia de 16 de octubre de 1984 a la pena de seis meses de arresto mayor y multa, por delito de falsificación. El procesado Jose Pedro aparece condenado en tres sentencias de los años 1970, 1971 y1973 y, en Sentencia de 17 de septiembre de 1979, a dos penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por dos delitos de robo y otra de cuatro meses y un día de arresto mayor y dos años de privación del permiso de conducir por delito de utilización ilegítima, y en Sentencia de 24 de septiembre de 1980 a pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por delito de atentado a funcionario público. No consta los antecedentes penales del procesado Gabriel , si bien sí constan múltiple antecedentes policiales.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Pedro , alias " Cabezón ", y Everardo , como autores criminalmente responsables de un delito consumado de asesinato y otro delito de asesinato en grado de frustración, con la concurrencia en ambos de las circunstancias agravantes de alevosía y reincidencia, a las penas de treinta años de reclusión mayor por el primero de ellos y veinte años de reclusión menor por el segundo de los citados delitos, y al también procesado Gabriel , como cómplice de un delito consumado de asesinato y otro de asesinato en grado de frustración, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diecisiete años, cuatro meses y un día de reclusión menor por el primero de ellos y diez años y un día de prisión mayor por el segundo. Igualmente debemos condenar y condenamos a los procesados Jose Pedro y Everardo , como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión menor, y al también procesado Gabriel , como autor asimismo de un delito de uso público de nombre supuesto, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de arresto mayor y 40.000 ptas. de multa, a las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de las penas de reclusión mayor y menor impuestas, y de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las demás condenas privativas de libertad impuestas, así como todos ellos al pago de las costas procesales, por terceras e iguales partes. Condenamos igualmente a los tres procesados como autores de un delito de asesinato tanto consumado como frustrado así como de ellos al condenado como cómplice de los mismos, cada uno dentro de su clase y en la forma solidaria y subsidiaria legalmente establecida, a que en concepto de indemnización satisfagan a la madre del fallecido Jose Pablo , llamada Daniela , la cantidad de 5.000.000 de ptas., y a Lucio , la suma de 1.000.000 de ptas. Se decreta el comiso de las armas ocupadas. Absolvemos al procesado Gabriel del delito de tenencia ilícita de armas de que se le acusa en esta causa. Se declara afectos a la pieza de responsabilidad civil, para su aplicación en su caso a las responsabilidades pecuniarias derivadas de este procedimiento, los efectos y dinero intervenidos a los procesados. Comuniqúese a la Dirección General de la Policía (Interpol), en contestación a su telegrama de 9 de los corrientes, que interese de las autoridades judiciales portuguesas el envío de los 13.200 escudos portugueses y un dólar USA intervenidos al procesado extraditado Jose Pedro , los que quedarán igualmente afectos a las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa. Reclámense las piezas de responsabilidades civiles. Y siéndoles de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de esta causa. Notifíquese la presente resolución a los procesados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Everardo y Gabriel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Everardo se basa en los siguientes motivos de casación: 1.° Con base en el art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que el juicio que le preocupa carece de prueba directa. 2.° Con base en el art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 406.1.º del Código Penal , en relación con el art. 3.º del Código Penal, y el art. 254 del Código Penal , y la no aplicación del art. 1.º del Código Penal . El recurso interpuesto por Gabriel se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Por quebrantamiento de forma, acogida al art. 851.1, inciso primero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. 2.º Por infracción de ley, con base en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no existir una mínima actividad probatoria contra su defendido, sin tener en cuenta su derecho constitucional a la presunción de inocencia, con lo que se ha infringido el art. 24.2.º de la Constitución Española ; por otra parte, la falta de motivación de la sentencia infringe los arts. 120.3.º y 24.1.º de la Constitución Española . Por ello, los arts. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial permiten fundamentar recurso de casación por dichos motivo. 3.º Por infracción de ley, que se acoge al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , porque, conforme a los arts. 5.4.º y 11.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se advierte vulneración de los arts. 14 y 24.1.º y 2 de la Constitución , por lesionarse el derecho constitucional de igualdad ante la ley (art. 14), el derecho a la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales (art. 24.2.°) y el derecho a la asistencia letrada (art. 24.2.°). Por falta de motivación dela sentencia, lo que infringe lo ordenado por el art. 120.3.º de la Constitución . Tanto la falta de motivación de la sentencia como de asistencia letrada en la fase de instrucción produce indefensión y lesionan igualmente el derecho de igualdad ante la ley. La impugnación aquí realizada se refiere a los delitos de asesinato ( art. 406.1.º del Código Penal ) y de uso de nombre supuesto ( art. 322.2.º del Código Penal ).

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuanto por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 1 de octubre de 1992. El Letrado recurrente don Leonardo Parero, en defensa del procesado Gabriel , solicitó la casación de la sentencia, manteniendo su recurso e informando sobre el mismo. No comparece el Letrado del procesado Everardo . El Ministerio Fiscal impugnó los dos recursos en todos sus motivos e informó sobre los mismos.

Fundamentos de Derecho

Frente a la Sentencia dictada el 29 de octubre de 1990 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra , en la causa 113 de 1988, tramitada por los delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas y uso de nombre supuesto, han preparado y formulado recursos de casación dos de los procesados. Debe comenzarse en esta resolución con el examen del recurso interpuesto por la representación y defensa del acusado Everardo , toda vez que aparece condenado por la resolución de instancia como autor de un delito de asesinato consumado y de otro frustrado, en tanto que el otro coprocesado y recurrente, Gabriel , figura sentenciado como cómplice de tales delitos.

Recurso de Everardo .

El recurso de este acusado aparece articulado en dos motivos, uno de casación por quebrantamiento de forma y otro de infracción de ley. El motivo pro forma se apoya en el núm. 1 del art. 891 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar la sentencia recurrida cuáles son los hechos que se estiman probados.

Ya en la fundamentación del motivo se reprocha a la resolución impugnada su laconismo y se afirma que se ha limitado a "copiar» las conclusiones de la acusación, aduciéndose, así mismo, infracción de los arts. 14, 24.1 y 2, y 120.3 de la Constitución Española , denunciando la indefensión que suscita tal redacción de la Sentencia en un supuesto en que no existe prueba directa, la vulneración de la presunción de inocencia y la falta de motivación, al omitirse por la Sala de instancia los juicios de valor atinentes al tracto lógico de la conclusión condenatoria.

Pero con tal planteamiento el motivo no puede prosperar, porque sí existe prueba directa, frente a lo que se manifiesta en el recurso, que aparece practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad, ya que por tal debe reputarse inexcusablemente la declaración de la víctima del delito, Lucio . En su declaración manifiesta dicho testigo que se encontraba en el bar y después pasó a la furgoneta en la que estaban los tres acusados, que el vehículo lo conducía Everardo y que fue él quien le cortó la oreja, añadiendo también que tuvo un incidente con el hoy recurrente, quien le amenazó de muerte, volviendo a reiterar que le dio un navajazo y le llamó "hijo de puta».

Pero no sólo ésta es la única prueba directa, pues aunque el recurrente negase haber acudido al alquiler del vehículo, el testigo Sebastián le reconoció y así lo expuso en su declaración en el plenario. Tales pruebas directas se ven corroboradas además por otras, como la primera con testigos de referencia, los hermanos Juan Enrique y Pedro Enrique , que repiten la versión de su hermano, por habérselo oído decir al mismo y son también testigos directos del incidente familiar. Finalmente, la prueba del alquiler de la furgoneta y la participación de Everardo se complementa con el acreditamiento de la convivencia con el procesado Gabriel y sus respectivas compañeras en una vivienda.

Por tanto, al decaer el reproche, soporte de la argumentación y fundamento del motivo, éste tiene que decaer por falta del presupuesto. No se ven por ello afectados los principios de igualdad, tutela efectiva, presunción de inocencia y motivación.

Con relación al art. 14, con independencia de que no señala término comparativo, la falta del presupuesto sustentador arrastra su desestimación y otro tanto cabe decir de las referencias al art. 24 del texto fundamental, existiendo prueba de cargo que desvirtuaría la denuncia de la conculcación del precepto constitucional de la presunción de inocencia.

Por último, en cuanto a la falta de motivación, si bien la sentencia impugnada no es modélica en sufundamentación, sí contiene la suficiente, pues en la relación fáctico-jurídica, que se ha querido expresar por la doctrina científica como un silogismo, se encuentra la suficiente concatenación entre sus elementos y la conclusión lógica. La relación fáctica es clara y ordenada, y la fundamentación de Derecho en sus apartados 1.º y 2.°, adecuada y suficiente. El reproche de ser el hecho probado una reproducción de la calificación fiscal, lo que no es absolutamente cierto, dándose más bien cierto paralelo expositivo, resulta totalmente intrascendente a efectos casacionales, porque los hechos probados existen, son de una claridad meridiana y no contienen contradicciones.

La motivación requerida por el art. 120.3.º de la Constitución no se extiende -como ha recogido la Sentencia de esta Sala de 12 de mayo de 1986-, a que la fundamentación recoja en forma expresa el resultado de las pruebas practicadas que refleje el proceso de formación de la convicción del órgano de instancia, y así lo reconoce el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 17 de diciembre de 1985 , al expresar, de una parte, que "es cierto que el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que regula la forma en que se han de redactar las sentencias, no impone que se recoja en su texto el desarrollo lógico que lleva al juzgador a considerar probados los hechos que fundamentan la condena» y, de otra parte, que ello no implica ni aun en el caso de que la convicción se obtenga por pruebas indirectas o indiciarias que "el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales de ese razonamiento».

La deducción lógica sólo se requiere para la prueba de indicios -Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 12 de junio, 7 de octubre y 22 de noviembre de 1991; 10 de enero y 22 de abril de 1992.

El motivo debe ser desestimado por ello.

El segundo y último motivo de este recurso, amparado en el núm. 2 del art. 849 de la Ordenanza Procesal Penal , debe correr la misma suerte desestimatoria que el precedente, no muestra el error o equivocación en el factum y no señala particulares, ni siquiera documentos que lo demuestren, y se limita a realizar una crítica de la apreciación libre y racional que ha realizado el Tribunal de instancia en su facultad soberana que le otorga el art. 741 del mismo texto legal, pretendiendo sustituir tal valoración judicial por la suya propia.

Si atendemos al escrito de preparación, los documentos -no determinados particulares de ellosaducidos por el recurrente carecen todos de tal virtualidad casacional. Así ocurre con el atestado policial -Sentencias de 23 de diciembre de 1981; 30 de marzo y 15 de julio de 1982; 22 de febrero, 12 de julio y 5 de noviembre de 1984; 13 de noviembre de 1985; 25 de enero de 1990 y 19 de febrero de 1992-, con las actas del juicio oral - Sentencias de 24 de enero de 1981; 19 de febrero y 26 de abril de 1983; 22 de febrero, 12 de julio y 5 de noviembre de 1984; 7 y 12 de mayo, 26 de julio, 27 de septiembre y 31 de octubre de 1988; 5 de marzo, 3 de abril y 2 de noviembre de 1990-, con las actuaciones sumariales -Sentencias de 12 de marzo de 1982; 14 de diciembre de 1985; 21 de enero, 28 de febrero, 2 y 28 de junio, 3 de julio, 16 de octubre, 3 de noviembre y 18 de diciembre de 1986- y, en general, con las declaraciones de los interesados -Sentencias de 28 de febrero de 1984; 23 de enero y 20 de noviembre de 1987; 10 de octubre, 20 de noviembre y 18 de diciembre de 1987- y las testificales -Sentencias de 18 de diciembre de 1986, 30 de mayo de 1987, 26 de julio de 1988 y 15 de marzo de 1989, entre otras-, pues tales declaraciones de procesados y testigos, cualquiera que sea el momento procesal de su producción, constituyen meras pruebas personales documentadas -Sentencias de 29 de enero, 15 de abril y 27 de septiembre de 1991 y 18 de mayo de 1992.

Tales documentos, que pretenden denunciar la equivocación del Tribunal de instancia, carecen así de la virtualidad casacional para ello y no existe tal error facti, sino un nuevo examen parcial y subjetivo de determinadas probanzas. Pero, aun admitiendo a efectos puramente discursivos la eficacia documental de los escritos señalados, existen otras muchas pruebas, directas e indiciarias, que el Tribunal a quo ha sopesado y estimado y que contradicen las aducidas por el recurrente.

No existe, por otra parte, la conculcación del principio constitucional de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2.º de la Constitución Española , desde el momento que existe prueba de cargo, legítima y producida en el acto del plenario.

El motivo y el recurso deben ser desestimados por ello.

Recurso de Gabriel .

Él recurso de este procesado aparece conformado en tres motivos de casación, uno dequebrantamiento de forma y dos de infracción de ley. El primero, apoyado en el inciso 1.º del núm. 1 del art. 851 de la Ley Procesal penal , denuncia a la sentencia impugnada por no expresar clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

Se ataca a la resolución de instancia por no considerar al recurrente como autor de los asesinatos y por deducir que la furgoneta la arrendó a sabiendas de que iba a ser utilizada para realizar tales delitos, no aclarando la intervención de Rosendo , ni tampoco la de Valentín y dejando sin explicar por qué el perjudicado identifica a Jose Daniel y de repente culpa a Gabriel y, finalmente, no explica por qué no tiene en cuenta la declaración exculpatoria del procesado no recurrente.

El motivo, con tal planteamiento, está abocado a su desestimación, pues la vía pro forma utilizada sólo permite combatir la falta de claridad en la expresión de los hechos probados, lo que evidentemente no ocurre aquí. El relato fáctico recoge los hechos y datos que el Tribunal a quo ha estimado probados en su libre, racional y soberana facultad apreciativa de la prueba practicada y la narración es explícita y suficiente de tales hechos, presupuesto de la normativa aplicable.

Existen hechos probados y de suficiente claridad. El Tribunal no tenía por qué referirse a Rosendo y a Valentín en su relato, pues de todas las probanzas sujetas a su inmediación y control ha destilado los hechos básicos y determinantes.

Tratándose de pruebas directas, tampoco precisa explicitar razones de credibilidad ni enlaces o caminos lógicos de deducción.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo tercero del recurso, que se antepone en su examen al precedente, por las razones que más adelante se expresarán, se acoge al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , advirtiendo vulneración de los arts. 14 y 24.1.° y 2 de la Constitución Española (igualdad, tutela efectiva de jueces y Tribunales en cuanto a la falta de motivación y asistencia letrada).

No expresa el motivo en qué consiste la conculcación del principio fundamental de igualdad y, además, omite el término de comparación, imprescindible según reiterada jurisprudencia del principal intérprete de nuestro texto fundamental, el Tribunal Constitucional -ad exemplum, Sentencias 63 y 64 de 1984, 49 de 1985, 52 de 1986 , etc.

La violación de la tutela efectiva de jueces y Tribunales se apoya en la falta de motivación de la sentencia recurrida. La sentencia tiene ciertamente pobre motivación, como expresó el Ministerio Fiscal en su informe, pero no está carente de ella. El hecho probado expresa con toda claridad el pactum scaeleris (... el procesado Everardo concibió la idea de acabar con la vida de aquéllos y para ello se puso en contacto con los procesados Gabriel ... como primer paso... Everardo y Gabriel se presentaron en el establecimiento de alquiler de automóviles... concertando con el encargado el arrendamiento de un furgón... suscribiendo el correspondiente contrato y dando el recurrente el nombre de una persona que ninguna relación tenía con los hechos...). Más adelante el hecho probado describe los hechos, donde consta la virtualidad que el arriendo y utilización del vehículo presentó. En el oportuno fundamento jurídico -segundo- se dice que el hoy recurrente participó en la realización de los hechos con anterioridad a los mismos, mediante actos de segundo plano, facilitando a los autores un vehículo arrendado por él mismo con nombre supuesto y sabiendo el uso a que iba a ser destinado y contribuyendo con tal colaboración a facilitar la impunidad de los mismos.

Existe pues motivación suficiente para llegar a la conclusión de la condena por complicidad.

En cuanto a la aducida indefensión del procesado por falta de asistencia letrada, tampoco puede prosperar, porque la indagatoria tras la notificación del Auto de procesamiento, estuvo asistida de Letrado -folio 237- y manifestó precisamente en tal declaración que se reservaba el derecho a designar Abogado y Procurador.

El motivo debe ser desestimado por ello.

Finalmente él segundo motivo de este recurso, por infracción de ley, en base al núm. 2 del art. 849 de la Ley procesal penal denuncia la inexistencia de una mínima actividad probatoria de cargo contra el procesado recurrente, lo que implica una violación del principio fundamental de la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2.° de la Constitución Española y la falta de motivación en la sentencia que infringelos arts. 24.1.º y 120.3.° del texto fundamental y supranormativo.

La referencia a la falta de motivación ha sido tratada en el fundamento jurídico anterior y allí se remite esta Sala. Con relación a la alegación de la presunción de inocencia hay que tener en cuenta que, pese a afirmarse en la defensa del motivo que no existe prueba concreta de la participación del procesado en los hechos, el Tribunal de instancia la ha deducido de actos anteriores o coetáneos que han facilitado o favorecido el hecho y en ello se incardina la complicidad que la resolución impugnada declara.

Por lo pronto, existe prueba de cargo, como representa la declaración del lesionado Lucio , su careo con el recurrente y con el procesado Jose Pedro .

El recurrente en su derecho constitucional negó el arriendo de la furgoneta, pero al ser reconocido por testigo presencial -prueba directa- lo aceptó, si bien lo matizó con que fue por encargo de Rosendo . El Tribunal a quo ha tomado en cuenta, entre otros muchos datos, que vivía en el mismo chalé con Everardo y la relación de amistad y el ir juntos al arriendo del vehículo y el afán de venganza del amigo.

Desde esta perspectiva el motivo debe ser desestimado también, pero la condena de Gabriel , como cómplice de un asesinato consumado y otro frustrado, sí puede conculcar la presunción de inocencia, bajo otra perspectiva, la de ser inculpado por la participación accesoria en un asesinato consumado y otro frustrado y no por dos homicidios, cuando el hecho probado tan sólo expresa que "... el procesado Everardo concibió la idea de acabar con la vida de aquellos hermanos ( Juan Enrique Pedro Enrique Lucio Jose Pablo ) y para ello se puso en contacto con los también procesados Gabriel y... con los que concertó un plan para llevar a cabo tal propósito...».

La actuación del recurrente en los hechos enjuiciados en la instancia se ha limitado a la obtención del vehículo, pero sin intervención directa y coetánea en la realización de los ataques a la vida de dos hermanos. La calificación y condena como cómplice de dos asesinatos -uno consumado y otro frustrado- no se patentiza y corrobora ni por prueba directa, ni siquiera indiciaria. Existe, sí, un acuerdo previo en el que participa para causar las muertes pactum scaeleris, pero no consta ni en el hecho probado ni por la actividad probatoria de la causa que tuviera conocimiento el recurrente de los hechos determinantes de las agravantes -mejor, circunstancias de concreción de la tipicidad- 1.ª y 4.ª del art. 406 del Código Penal , por lo que debe romperse en razón de los principios de voluntariedad y estricta legalidad que deben imperar en todo Estado de Derecho.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala, ya desde muy antiguo -ad exemplum, Sentencias de 11 de marzo de 1887, 7 de febrero de 1888, 26 de febrero de 1889, 27 de enero de 1902 y 5 de octubre de 1912-, ha aplicado el art. 60 del Código Penal a las circunstancias cualificativas de los delitos, esto es, aquellas cuya concurrencia determina la estimación de una concreta figura delictiva, atenuada o agravada, lo que encuentra así mismo su apoyo normativo en la conjunta aplicación y utilización como módulo hermenéutico del art. 59 del mismo texto legal. Dicha doctrina se ha mantenido permanentemente por el Tribunal de casación -Sentencias de 3 de julio de 1947, 21 de enero de 1954, 11 de junio de 1955, 15 de junio de 1956, 13 de enero y 25 de abril de 1962, 17 de diciembre de 1966, etc.-, afirmando la Sentencia de 16 de marzo de 1981 que el criterio básico aplicable a la coparticipación es aquel de la identidad del delito para todos los participantes y la graduación de la pena a cada uno según sus respectivas aportaciones delictivas, pero cuando en la comisión del hecho se den diversas circunstancias que afectan tan sólo a algunos partícipes, la cuestión aparece resuelta en el art. 60 del Código Penal y acudiendo a los principios generales de causalidad y culpabilidad.

La circunstancia de alevosía no puede extenderse al cómplice en esta causa. Los hechos probados describen a éste acompañando a Everardo sobre las dieciocho y cuarenta y cinco horas del 15 de octubre de 1988 alquilando un furgón. A las veintiuna horas, ya ausente el recurrente, Everardo y otro coacusado, con la furgoneta se dirigen al encuentro de Lucio , que se encuentra en una taberna y es sacado con engaño de ella por Jose Pedro , entrando en la furgoneta, continuando el factum en su descripción con un desplazamiento en el vehículo y que a las veintitrés y treinta horas en otro lugar Everardo cortó la cara a Lucio , siendo encañonado, y al emprender la víctima la huida dispararon sobre él...

A la una y cuarenta y cinco horas de la madrugada del 16 se dirigieron los mismos en busca de Jose Pablo en otro lugar, barrio de Espiñeiro, y esperaron a que saliera de casa y cuando comenzó a caminar por la acera fue alcanzado por varios disparos en la espalda.

El recurrente sabía a qué iba a ser destinado el vehículo -así lo declara el fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia-, pero no le constaban las modalidades de ejecución, de la alevosía proditoria o súbita e inopinada que pudiera alcanzar a la representación -elemento intelectivo del dolo-presupuesto de su voluntad y no puede ser condenado cómplice de unos asesinatos, sino de unos homicidios.

Otro tanto ocurre con la premeditación que aplica el fallo de instancia como determinante del asesinato, no habiendo confundirse tal circunstancia con la preparación o planificación del hecho que toda participación plural comporta. La Sentencia de este Tribunal de 17 de junio de 1991 señaló gráficamente que premeditar es más que meditar, supone deliberación reflexiva y persistente y "conocida», trasluciéndose a través de signos externos y expresivos -Sentencias de 28 de noviembre y 15 de diciembre de 1986, 29 de marzo y 15 de abril de 1988, 29 de junio de 1990, 26 de febrero de 1991 y 12 de mayo de 1992, entre otras-, y que no debe confundirse nunca con el dolo de todo delito, ni identificarse con la planificación del hecho -Sentencias de 16 de mayo de 1984, 13 de julio de 1989, 6 de junio de 1990, 7 de marzo de 1991 y 12 de mayo de 1992-, que es inimaginable en un delito con plurales sujetos con participaciones y cometidos diversos, habiendo excluido la jurisprudencia de esta Sala la agravante. Por tal motivo, procede acoger y estimar este recurso en este punto.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el procesado Everardo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 29 de octubre de 1990 , en causa seguida a Everardo , Gabriel y otro, por delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Asimismo, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Gabriel , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra con fecha 29 de octubre de 1990 , estimando parcialmente los motivos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas causadas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a trece de octubre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de los de Vigo, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra el 29 de octubre de 1990, y que por sentencia del día de hoy de este Tribunal de casación ha sido casada y anulada y que fue seguida por los delitos de asesinato, tenencia ilícita de armas y uso de nombre supuesto contra Jose Pedro , alias " Cabezón », de cuarenta y un años de edad, hijo de Ernesto y de Dolores, natural y vecino de Redondela (Pontevedra), soltero, marinero, con instrucción, con antecedentes penales y en prisión por esta causa desde el 28 de octubre de 1988, contra Everardo , hijo de David y de Carmen, de treinta y ocho años, natural de Gondomar y vecino de Pandon, soltero, tallista de madera, con instrucción, antecedentes penales y en prisión desde el 1 de diciembre de 1988, y contra Gabriel , natural de Río Branco (Uruguay), hijo de Enrique y Elia Blanca, de cuarenta y dos años, casado, carpintero, con instrucción, sin domicilio fijo, sin antecedentes penales y en prisión desde el 1 de diciembre de 1988, todos de ignorada solvencia, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Se aceptan íntegramente los de la sentencia recurrida.Fundamentos de Derecho

Se mantienen los de la sentencia recurrida excepto el segundo en relación con el acusado Gabriel , que queda así: "E igualmente criminalmente en concepto de autor de un delito de uso de nombre supuesto y cómplice de los delitos de homicidio consumado y homicidio frustrado por su participación accesoria con actos anteriores.»

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Se acepta el fallo de la sentencia de instancia excepto en las penas para el procesado Gabriel que quedan así: "Y al también procesado, Gabriel , como cómplice de un delito consumado de homicilio y como cómplice de un delito frustrado de homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve años de prisión mayor y dos años y cuatro meses de prisión menor con las accesorias respectivamente de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de uso público de nombre supuesto con las accesorias expresadas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a tres meses de arresto y 40.000 ptas. de multa.

Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.