STS, 27 de Julio de 1992
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ CID |
| ECLI | ES:TS:1992:15821 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.591.-Sentencia de 27 de julio de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Delito de usurpación de funciones: higienista dental. Error de prohibición.
NORMAS APLICADAS: Arts. 3.°, 849 y 884 de la LECrim. arts. 6.° bis y 321 del CP.
DOCTRINA: Es la afiliación a una Asociación de Auxiliares Dentales e Higienistas Dentales y la
maxidifusión publicitaria de su actividad la que determina la existencia de un conocimiento de
actuación ilegitima incompatible con la existencia del error invencible de prohibición alegado en el
motivo.
En la villa de Madrid, a veintisiete de julio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende ante esta Sala, interpuesto por la acusada Marcelina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que le condenó por delito de usurpación de funciones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ortiz de Urbina Ruiz.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 6 de Palma de Mallorca instruyó procedimiento abreviado con el número 3.073 de 1989 contra Marcelina y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 9 de marzo de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes: "Hechos probados: 1.° Se declara expresamente probado que la acusada, ya referenciada, Marcelina , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no determinada, pero en el transcurso del mes de abril de 1988 abrió al público, en la calle Manacor, número 53-l.°2.a, un consultorio de "Higiene Dental", según publicidad exterior, en la que ofrecía profilaxis e higiene dental en tarjetas comerciales, sin estar colegiada y careciendo de la titulación correspondiente. Con tal objetivo fueron adquiridos diversos objetos y aparatos; así: sillón dental "Ibiza», provisto de turbina y aspirador quirúrgico y de saliva, aparato de ultrasonidos, esterilizador, veintiocho utensilios clínicos de odontología, y otros, con los que prestó asistencia a unas 300 personas, a las que cobraba la cantidad de 3.000 pesetas por limpieza de dentadura, sin que conste que de tales prestaciones resaltare complicación sanitaria alguna ni que recetase productos farmacéuticos o productos que no fueran de libre adquisición en el mercado. 2.° Para desarrollar públicamente su actividad, obtuvo licencia fiscal en la que figura como protésica dental. Pertenece a la Asociación Profesional Española de Auxiliares Dentales e Higienistas Dentales, hallándose con titulación académica de Graduado Escolar."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca: Ha decidido condenar a la acusada Marcelina en concepto de autora responsable de un delito de usurpación de funciones, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de costas, incluidas las de la acusación particular, y al comiso de los efectos del delito.
Abonarle para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Remítanse al Juzgado de procedencia la pieza separada de responsabilidad civil de la acusada, para su terminación con arreglo a Derecho."
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por la acusada Marcelina , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la acusada basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción de Ley, acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 321 del Código Penal , norma penal sustantiva infringida por indebida aplicación. 2° Por infracción de Ley, con base en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber infringido por falta de aplicación el artículo 6.° bis, a), párrafo tercero, ya que la sentencia que se recurre declara probado que la acusada dio la máxima difusión a su actividad, utilizando sistemas publicitarios, lo que, unido a la posesión de los títulos acompañados y que se refieren en la sentencia, prueban que la acusada actuaba totalmente convencida de la licitud de su actividad.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
El motivo correlativo del recurso se formula por supuesta infracción de Ley y alega una pretendida vulneración, con apoyo procesal en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del precepto penal sustantivo constituido por el artículo 321 del Código Penal . El desarrollo del motivo combate la aplicación de la norma últimamente citada, alegando la disposición transitoria de la Ley 10/1986, de 17 de marzo , estimando que el desarrollo efectivo de la profesión de higienista dental preexistía a la indicada Ley, y por ello debe estimarse regulado por la indicada norma jurídica intertemporal.
El motivo debe ser desestimado. El relato fáctico de la sentencia ahora sometida a recurso expresa que las actividades de la procesada comenzaron en fecha no exactamente determinada, pero en el transcurso del mes de abril de 1988. Tal declaración deviene ahora inatacable, dada la vía impugnativa elegida, en virtud de la norma contenida en el artículo 884.3 de la indicada Ley procesal. Para nada, pues, juega, la normativa jurídica intertemporal aludida y si, en cambio, como expresa la modélica fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, el artículo 3.° de la indicada Ley, que "crea» la profesión de higienista dental y somete su ejercicio a un doble condicionamiento: a) Posesión del título de Formación Profesional de Segundo Grado, b) La precisión de que la actividad se preste como ayudante o colaborador de un facultativo superior. Negada en la narración histórica de la sentencia recurrida la concurrencia de ninguno de ambos requisitos, la desestimación de este motivo inicial se impone sin precisión de insistencias fundamentadoras que se traducirían en meras reiteraciones.
Finalmente, el motivo segundo del recurso, con la misma sede procesal que el precedente, y que denuncia la vulneración por supuesta falta de aplicación del precepto penal sustantivo contenido en el artículo 6.° bis, a), párrafo tercero, del Código Penal , debe correr la misma suerte adversa. En su desarrollo porta indudablemente el germen de su destrucción. Precisamente es la afiliación (como de ordinario ocurre) a una Asociación de Auxiliares Dentales e Higienistas Dentales y la maxidifusión publicitaria de su actividad la que determina la existencia de un conocimiento de acentuación ilegítima incompatible con la existencia del error invencible de prohibición alegado en el motivo. Con ello basta para desestimar el mismo y derivadamente la totalidad del recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusada Marcelina , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 9 de marzo de 1990 , en causa seguida a la misma por delito de usurpación de funciones. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que en su día constituyó.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Luis Román Puerta Luis.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.
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