STS, 28 de Septiembre de 1992

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Granada instruyó sumario con el número 132 de 1980, contra Jon , Marcelino y Octavio , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital que, con fecha 11 de marzo de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Probado y así se declara expresamente, que los procesados Marcelino , Jon y Octavio , ejecutoriamente condenado en sentencia de 29 de noviembre de 1973, a la pena de un mes y un día de arresto mayor, por delito de cheque en descubierto; en sentencia de 29 de abril de 1975, a la pena de multa de 5.000 pesetas, por delito de uso de documento de identidad falso y en sentencia de 13 de junio de 1975, a dos multas de 5.000 pesetas por sendos delitos de cheque en descubierto, realizaron en esta capital, los siguientes hechos: A) El día 10 de junio de 1978, el querellante Juan Luis y el procesado Octavio , concertaron la permuta de un lote de joyas, compuesto por un colgante de esmeraldas, rubíes y brillantes, un broche de esmeraldas y brillante y un brazalete de rubíes y brillantes, que valoraron en 8.000.000 de pesetas y entregó el señor Juan Luis , por un solar sito en la calle DIRECCION000 , de Toledo, número NUM000 , de la barriada del Zaidín, que el citado procesado había adquirido en documento privado, el día31 de diciembre de 1976, de Inocencio y en cuya posesión se hallaba el mismo, el cual entregó al querellante, al redactarse y firmarse por ambos, el documento privado, en la citada fecha 10 de junio de 1978, un proyecto para la construcción de diez viviendas y locales en el citado solar, por el arquitecto don Paulino , valorando los contratantes dicho solar, también en 8.000.000 de pesetas. Posteriormente, en septiembre de 1978, el Ayuntamiento denegó la licencia de obras, para edificar el solar, exigiendo la reforma del proyecto, no porque la zona no sea edificable, pues estaba comprendida en la calificada como 3 b) del Plan General, con una altura máxima de seis plantas, si bien no se reformó el proyecto, ni se ha llegado a edificar en el solar, cuyo valor real no consta, así como tampoco sus dimensiones exactas. El también procesado Marcelino , aunque era socio de Octavio en distintos negocios comunes, no consta que interviniera en la citada permuta, ni tuviera participación en el solar, no figurando en ninguno de los mencionados documentos privados, sin que tampoco conste acreditado, que el mismo recibiera joya alguna del citado lote permutado; con posterioridad, en fechas 8 de enero de 1979, el procesado Octavio , otorgó escritura pública de venta, a favor del querellante, de una participación indivisa de 31,25 por 100, de un solar situado en la plaza de San Juan, de Antequera, fijándose como precio de dicha participación, el de

2.000.000 de pesetas, sin que dicho querellante entregara cantidad alguna del mismo, ya que esta operación se hizo, para compensar el perjuicio sufrido por Juan Luis , por las dificultades surgidas en la edificación del solar aunque tampoco resulta claramente acreditado si por ello, se llegó a dejar sin efecto la permuta y quién esté en posesión del solar del Zaidín. No consta tampoco valoración del solar de Antequera. B) Posteriormente, ya actuando siempre como socios, los procesados citados Octavio y Marcelino , aparte de otras joyas y lotes, recibieron del querellante Juan Luis , en fecha 28 de junio de 1978, un lote de diversas joyas, por un importe total de 23.700.000 pesetas, en comisión o gestión de venta, fijándose los precios como venta al contado, menos un 10 por 100 de descuento, que les hacía para su beneficio en las operaciones, devolviendo posteriormente los procesados las joyas de dicho lote, con excepción de dos de ellas, valoradas en 3.500.000 pesetas, de las cuales dispusieron los mismos, de común acuerdo, con fecha 31 de julio de 1978, al adquirir ambos a David , dos pisos sitos en Granada, por un precio total de 14.000.000 de pesetas, haciendo entrega como entrada, al otorgar un documento privado de compraventa, de las dos citadas joyas, que al efecto se valoraron en 5.000.000 de pesetas, aceptando solidariamente ambos procesados, diversos efectos para el pago aplazado del resto del precio; igualmente dispusieron de común acuerdo los dos procesados, por el mismo mes de julio de 1948, de una esmeralda y un diamante falla perilla, ambas joyas pertenecientes al citado lote y valoradas en total en 6.200.000 pesetas, las cuales pignoraron en el Monte de Piedad, de Granada, recibiendo la suma de 400.000 pesetas, de la cual dispusieron. Posteriormente, enterado Juan Luis de ambas disposiciones de joyas, consiguió que le fuera entregada la papeleta de empeño, con la cual consiguió recuperar del Monte de Piedad, las dos joyas, teniendo que abonar el querellante, las 400.000 pesetas de la pignoración, y si bien, el procesado Octavio le entregó dos talones postdatados, contra su cuenta corriente en el Banco de Granada, por importe de 200.000 pesetas, cada uno de ellos, ninguno fue abonado a sus respectivos vencimientos mensuales, sin que dicha suma, haya sido tampoco posteriormente abonada. Igualmente, para el pago del importe de las joyas entregadas por los procesados, para la adquisición de los pisos, consiguió que los mismos le aceptaran, en fecha 10 de agosto de 1978, dos letras de cambio, con vencimientos para los días 30 de octubre y 10 de noviembre de 1978, por importe cada una de ellas, de 1.250.000 pesetas, pues Isidro a tal fin, les redujo el precio inicialmente fijado a las dos joyas de 3.500.000 pesetas, a la inferior suma de

2.500.000 pesetas, cuyos efectos, no fueron atendidos a sus respectivos vencimientos y sin que posteriormente, los procesados hayan abonado cantidad alguna tampoco por este concepto. C) Él día 17 de octubre de 1978, el procesado Jon , aparentando una solvencia de la que carecía y una intención de pagar el precio, que inicialmente ya no tenía, compró a Juan Luis un lote de joyas, por importe total de 28.850.000 pesetas, las cuales recibió, entregando el procesado en el acto, dos talones, con fechas 19 y 25 de dicho mes, por importes respectivamente de 700.000 y 800.000 pesetas y aceptando para el pago aplazado del resto del precio diversas letras que se acordó que podían renovar; informando Juan Luis de la escasa solvencia y seriedad comercial del procesado Jon , intentó dejar sin efecto la operación, pero éste se negó a ello y en conversaciones posteriores, con mediación de otras personas, conocidas de ambos llegó a exigir el procesado para devolver las joyas al menos la suma de 3.000.000 de pesetas, consiguiendo finalmente el querellante, que en fecha 24 del mismo mes, el procesado le devolviera en Madrid, un conjunto de joyas del lote, por importe total de 12.750.000 pesetas quedando así reducida la operación de compraventa a la suma de 16.100.000 pesetas y devolviendo a la vez el querellante a Jon , el talón de 800.000 pesetas, que vencía al día siguiente y diversas cambiales equivalentes al importe total de las joyas devueltas.

En el mismo día 24 de octubre de 1978 antes referido, el procesado Jon vende la totalidad de las joyas a las que se redujo la anterior operación a Clemente , director de la entidad "Bolsa del Automóvil de Madrid", por un precio total de 12.325.292 pesetas, del cual se le descuenta la suma de 3.092.442 pesetas de una deuda contraída por el procesado con la citada entidad y para abono del resto del precio, recibe Jon dos automóviles "Mercedes", de los cuales dispuso, valorados ambos en 7.000.000 de pesetas y diversos talones y cambiales, sin que el procesado entregara cantidad alguna posteriormente a Juan Luis , ni abonara letra alguna, pretendiendo sólo obtener sucesivas renovaciones de los efectos, por lo que sóloabonó en definitiva las 700.000 pesetas del talón de fecha 19 de octubre de 1978, que fue hecho efectivo."

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallo: Absolviéndolos del delito de estafa del que vienen acusados, declarando de oficio una tercera parte de las costas debemos condenar y condenamos a los procesados Octavio y Marcelino , como autores de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio, activo y pasivo, durante el tiempo de la condena, al pago por mitad de una tercera parte de las costas procesales, con expresa inclusión de las causadas por la acusación particular y a abonar la indemnización de 2.900.000 pesetas a Juan Luis , también por mitad, pero solidariamente, y sin perjuicio, en su caso, de la facultad de repetición. Y condenamos al procesado Jon como autor de un delito de estafa ya definido sin la concurrencia de circunstancias genéricas, a la pena de dos años de prisión menor con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo, durante el tiempo de la condena, al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a abonar la indemnización de 15.400.000 pesetas, a Juan Luis .

Las indemnizaciones fijadas, a cargo de los procesados Octavio y Marcelino devengarán el interés legal, a partir del 1 de agosto de 1978 y hasta su total abono al perjudicado e igualmente, la indemnización a satisfacer por el procesado Jon devengará a favor de aquél el interés legal desde el 24 de octubre de 1978, y además, se hará aplicación del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta sentencia, hasta que la misma sea totalmente ejecutada.

Reclámese del Instructor la pieza separada de responsabilidad civil terminada con arreglo a Derecho."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Jon , Marcelino y Octavio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo las representaciones de los recurrentes formalizaron sus recursos, dictándose auto de esta Sala, con fecha 19 de diciembre de 1988, declarando la inadmisión parcial del primer motivo referente a las citas de pruebas personales documentales, e inadmisión total de los motivos segundo y tercero del recurso interpuesto por la representación del procesado Jon , asimismo se inadmitieron los cuatro motivos del recurso de Octavio , y se acordó la admisión en cuanto a la parte referente a los documentos de 24 de octubre y 11 de noviembre de 1976 respecto del motivo primero del procesado Jon y los dos motivos del recurso interpuesto por Marcelino .

Notificado el anterior auto, se interpuso por la representación de Octavio recurso de amparo, el cual fue resuelto por el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 13 de mayo de 1992 , declarando la nulidad del auto dictado por esta Sala Segunda, de fecha 19 de diciembre de 1988 , en lo referente al tercero de los motivos de casación formulado por el procesado recurrente, para que se resolviera en sentencia, desestimando el recurso de amparo en todo lo demás.

Motivos admitidos en los recursos de casación interpuestos:

Motivo aducido en nombre de Jon : Motivo 1º Por infracción de Ley, amparado en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Motivos aducidos en nombre de Marcelino : Motivo 1º Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por entender que, en la apreciación de la prueba, ha habido error de hecho resultante de los documentos que a seguido se indican, que muestran la equivocación evidente del juzgador. Motivo 2º Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto que, dados los hechos que se declaran probados, se han infringido, por aplicación indebida, normas penales de carácter sustantivo: artículo 528, párrafo segundo, en relación con el 529, circunstancia séptima, ambos del Código Penal .

Motivo aducido en nombre de Octavio : Motivo 3º Se incurre en infracción de Ley por apreciación errónea de la prueba, según lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al conculcarse la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 de la Constitución , pues se aprecia el conjunto de la prueba de un modo distinto al que resulta del tenor literal de los documentos aportados, y de las declaraciones de los sujetos intervinientes, sin que se argumente suficientemente por el Tribunal "a quo" cuál es el soporte probatorio de valorar de un modo distinto las situaciones que resultan en principio;desestimando de hecho situaciones afirmadas, sin hacerse prueba mínima para entenderlas desvirtuadas.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, admitiendo los motivos tercero del recurso de Jon , y los dos motivos del recurso de Marcelino ; las representaciones de los recurrentes se instruyeron respectivamente de sus recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 21 de septiembre de 1992. Con la asistencia de los Letrados recurrentes don José María Stampa Braun, en representación del procesado Marcelino , quien mantuvo su recurso informando sobre sus dos motivos; don Rafael Estepa Peregrina, en representación del procesado Octavio , quien mantuvo su único motivo informando sobre el mismo; y don Francisco S. Lande García, en representación del procesado Jon , quien solicitó la casación de la sentencia en base a su único motivo presentado. El Ministerio Fiscal impugnó todos los recursos.

Fundamentos de Derecho

Los acusados Marcelino y Octavio fueron condenados como autores de un delito de apropiación indebida del artículo 535 del Código Penal, en relación con los artículos 528, segundo párrafo, y 529.7, de igual Ley penal .

Marcelino interpone dos motivos de casación. Por el primero, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o error de hecho, denuncia la equivocación de los juzgadores cuando la valoración de la prueba, según acreditan los documentos que describe, no contradichos, afirma, por otras diligencias probatorias. A través del segundo, ya por error de Derecho, impugna la resolución dictada por la instancia, al estimar que se aplicaron indebidamente los artículos antes referidos 528 y 529.7 (sic) de la Ley penal sustantiva citada, sin alusión alguna, pues, al concreto delito de apropiación indebida.

El acusado Octavio , tras ser inadmitidos tres de ellos, sólo viene a impugnar también la sentencia de la Audiencia por medio de un único motivo (tercero ordinal de los cuatro inicialmente alegados), para denunciar, por los cauces del artículo 849.2 procedimental , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que en el artículo 24.2 de la Constitución se contiene.

Finalmente, el procesado Jon aparece condenado por un delito de estafa de los artículos 528, párrafo segundo, y 529.7 del mismo Código Penal . Después de que igualmente se le inadmitieran dos motivos, se opone a la decisión judicial de los Jueces a base de otro único motivo (primero ordinal), por la vía del error de hecho, artículo 849.2 de la norma adjetiva , pero sólo en cuanto a los dos documentos reseñados a los folios 42, 191 y 192 de las actuaciones, de fechas 24 de octubre y 11 de noviembre de 1978, respectivamente.

Sustancialmente, el relato fáctico de la resolución dictadas por la Audiencia comprende tres apartados distintos de los que sólo interesan ahora los dos últimos, porque son aquéllos que justificaron la sentencia condenatoria.

1. Octavio y Marcelino recibieron del querellante diversas joyas por valor de 23.700.000 pesetas (veintitrés millones setecientas mil pesetas) en comisión o gestión de venta, que fueron poco después devueltas a excepción de dos, valoradas en 3.500.000 pesetas (tres millones quinientas mil pesetas), de las que dispusieron de común acuerdo, porque sirvieron para que los dos procesados compraran un piso de

   14.000.000 de pesetas (catorce millones de pesetas), según documento privado en el que se pagó como precio de entrada tales joyas ciertamente que valoradas en 5.000.000 de pesetas (cinco millones de pesetas). A la vez, y de aquel lote dicho, se quedaron después con otras joyas valoradas en 6.200.000 pesetas (seis millones doscientas mil pesetas) que pignoraron en el Monte de Piedad por 400.000 pesetas (cuatrocientas mil pesetas), aunque posteriormente el querellante las pudo recoger, previa recuperación de la papeleta de empeño, pagando, eso sí, las referidas 400.000 pesetas (cuatrocientas mil pesetas), todo ello enmarcado dentro de una serie de incidencias de la más variada índole.

   Tales hechos propiciaron la condena, a sendos acusados, por el delito de aprobación indebida indicado.

2. De otro lado, el procesado Jon , aparentando la correspondiente solvencia y una intención de pagar, que inicialmente ya no tenía, compró al repetido querellante joyas por importe de 28.850.000 pesetas (veintiocho millones ochocientas cincuenta mil pesetas), para pagar las cuales entregó varios talones y diversas letras de cambio. Con objeto de llegar a la resolución o cumplimiento de lo acordado, una vez informado el vendedor de la escasa solvencia y seriedad del procesado, éste devolvió joyas tasadas en12.750.000 pesetas (doce millones setecientas cincuenta mil pesetas), con lo que la operación de compra quedó reducida a 16.100.000 pesetas (dieciséis millones cien mil pesetas). Por ello el querellante hubo de devolver un talón y algunas cambiales que se correspondían con las que recuperó, joyas aquéllas que el acusado vendió a un tercero, en un precio de 12.325.292 pesetas (doce millones trescientas veinticinco mil doscientas noventa y dos pesetas), también a través de distintas vicisitudes, sin que, finalmente, lograra el querellante cobrar más que un talón por valor de 700.000 pesetas (setecientas mil pesetas). Hechos éstos que sirvieron, de fundamento, a su vez, para asumir la existencia del delito de estafa.

El primer motivo de Marcelino se apoya en distintos documentos, letras de cambio, un acta notarial, un acto de conciliación, varias relaciones de joyas entregadas, diversos talones bancarios y, finalmente, otros documentos privados suscritos entre las partes.

El motivo se ha de desestimar porque, prescindiendo de que alguno de los documentos referidos carecerían de valor a estos efectos casacionales, es evidente que el error de hecho que respecto de la valoración de prueba se busca por el recurrente estaría en cualquier caso desvirtuado por otros medios probatorios.

El recurrente se basa en documentos que obran en la causa, más ellos sólo ofrecen una visión parcial o particularizada de lo acontecido porque la Sala de Instancia, en una conjunta valoración del "todo probatorio", supo tener en cuenta las declaraciones de los coimputados como supo tener en cuenta el contenido de los innumerables documentos que en el sumario figuran. No hay pues la equivocación evidente y manifiesta del Tribunal que esa vía casacional exige. Los documentos de los folios 130 y 131, por ejemplo, contradicen los anteriores porque en ellos claramente se reconoce la comisión de venta.

El mismo recurrente, por medio del segundo motivo ya reseñado, trata de encontrar vías legales para una penalización de su conducta más benévola. Para ello impugna la aplicación que la Audiencia hizo en cuanto a la especial gravedad de los hechos asumida por el apartado séptimo del artículo 529 del Código Penal .

Se trata de un tema en constante evolución dada la variabilidad de los índices definidores del coste de la vida (sentencia de 10 de junio de 1991).

La determinación de los límites económicos para llegar a la infracción según el valor, o para llegar a la especial cualificación, es objeto de un cuidadoso estudio por parte de la Sala a través de una labor de interpretación justa y precisa, aun a riesgo de incurrir en injustos agravios comparativos.

Es por eso una función extremadamente complicada en la que debe atenderse a puros conceptos objetivos, no a las condiciones subjetivas de la parte perjudicada (lo que propiciaría la circunstancia quinta del repetido artículo 529). La circunstancia séptima es más absoluta desde el punto de vista de la gravedad. La quinta se manifiesta en situaciones más concretas (problema de límites que en el sentir de la sentencia de 26 de marzo de 1986 hacía dudar la posibilidad de distinguirlas).

Lo que sí está claro es que los límites cuantitativos del artículo 529.7 están en permanente evolución. De ahí que antes de partir de lo que anteriores resoluciones establecieron, precísase tener en cuenta la fecha de los hechos así como el valor entonces de la peseta.

En los límites a establecer, ya la sentencia antes mencionada hablaba de dos millones (2.000.000) y cuatro millones (4.000.000) en orden a los índices correspondientes a la especial gravedad y a su cualificación respectivamente.

El año en que los hechos acaecieron (aquí en 1978) y las fluctuaciones del valor adquisitivo de la moneda guardan una evidente importancia a la hora de formar un equilibrado criterio (sentencia de 8 de mayo de 1992).

El motivo se ha de desestimar porque la cuantía de lo apropiado indebidamente en este caso se mueve, al menos, sobre los nueve millones (9.000.000). Con estas cifras y aquel año huelga cualquier comentario.

El único motivo a considerar respecto del acusado Octavio ha de ser desestimado. No procede ahora solicitar el amparo de la presunción de inocencia cuando existe una abundantísima prueba, de la más variada índole, en ningún caso tachada de inconstitucional, ilegal o ilegítima.

Ciertamente que la sentencia recurrida acoge una eficiente y correcta fundamentación jurídicaaunque la motivación concreta sea excesivamente concisa. Acontece, sin embargo, que existen en las actuaciones innumerables pruebas directas (declaraciones de los distintos testigos y, sobre todo, la prueba documental, aparte de las manifestaciones del propio recurrente, altamente significativas) que permiten conocer a los procesados las razones, causas y fundamentos de la acción que contra ellos se dirige así como de la condena asumida por la instancia (ver a este respecto la sentencia de 21 de septiembre de 1992).

El recurrente se permite, en su impugnación, mostrar su desacuerdo con la valoración hecha por la Audiencia, acudiendo para ello a una serie de argumentaciones de Derecho por las que refuta la concurrencia del tipo penal acogido por aquélla.

La instancia, de acuerdo con las facultades que el artículo 741 la confiere, valoró, según su criterio, una prueba correcta y constitucional.

Igual suerte desestimatoria ha de seguir el motivo único alegado por Jon . No existe el error de hecho que se imputa a los Jueces "a quo", no ya porque los documentos en que el presunto error pretende apoyarse son meros convenios particulares con un contenido de muy dudoso Valor cuando de consignar actos irrefutables, "ergas omnes" o "literosuficientes" se trata, sino porque los mismos han de examinarse en el conjunto de una abundante prueba que, desarrollando, ratificando y aclarando el contenido de aquéllos, viene a certificar lo que la Audiencia supo acertadamente configurar como integrante del "factum", documentos aquellos que, finalmente, se refieren a hechos o circunstancias producidas y desarrolladas con posterioridad al momento en el que la maquinación, el fraude y el engaño se fraguaron, captándose, insidiosamente, la voluntad del perjudicado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de Ley, interpuestos por Jon , Marcelino y Octavio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, de fecha 11 de marzo de 1986 , en causa seguida a los mismos por delitos de estafa y apropiación indebida. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - José Augusto de Vega Ruiz. - Joaquín Delgado García. - José Manuel Martínez Pereda Rodríguez. - Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo señor don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.