STS, 30 de Septiembre de 1992

El Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid instruyó sumario con el número 22 de 1984 contra Carlos Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 14 de diciembre de 1990 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.° Probado, y así se declara, que el procesado, Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, gerente y propietario, en unión de su esposa, de la empresa "Talleres Gil, S. L.", sita en la Vía de los Poblados s/n, de esta capital, aplicó a usos propios de él y de la sociedad citada la cantidad de 1.268.906 pesetas a que alcanzaban las cuotas de la Seguridad Social y del Impuesto sobre los Rendimientos del Trabajo Personalque previamente había descontado de los salarios abonados a sus empleados entre enero de 1977 y octubre de 1979 sin asignarlas al destino previsto. Los trabajadores a quienes correspondían las nóminas en las que se efectuaron tales descuentos no ingresados, eran Leticia , Rosendo , Pedro Miguel , Gerardo , Jose Francisco , Aurelio , Mauricio , Juan Carlos , Federico , Jose Luis , Andrés , Leonardo , Jesús Manuel , Felipe , Jose Ignacio y Benito .»

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Ramón como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, con excepción de las causadas por la acusación particular y de la indemnización de 1.268.906 pesetas a favor de la Hacienda Pública y la Seguridad Social. Asimismo, debemos absolver y absolvemos al precitado procesado del delito contra la libertad y la seguridad en el trabajo del que venía acusado por la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor. Contra esta sentencia cabe recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de interponerse en el plazo de cinco días contados a partir de la notificación de la presente.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Carlos Ramón que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en lo siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma. 1.° Al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por infracción de Ley. 2.° Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal error en la apreciación de la prueba. 3.° Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 25.1 de la Constitución Española . 4.° Al amparo del artículo 849.1 por infracción de Ley del artículo 535 del Código Penal y su jurisprudencia interpretadora. 5.° Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de los artículos 113 y 114 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del recurso y la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 21 de septiembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida condenó a Carlos Ramón como autor de un delito de apropiación indebida por haber aplicado a usos propios y de una sociedad de la que era propietario "Talleres Gil, S. L.»,

1.268.906 pesetas, cifra a la que alcanzaban las cuotas de la Seguridad Social y del Impuesto sobre los Rendimientos del Trabajo Personal que previamente había descontado de los salarios abonado a sus empleados, en el período comprendido entre enero de 1977 y octubre de 1979, imponiéndole la pena de un año de prisión menor por apreciar la agravación específica del número 7 del artículo 529 (valor de lo defraudado) como muy cualificada.

Dicho condenado recurrió en casación por cinco motivos.

En el primero de ellos, único formulado por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega falta de claridad en los hechos que la Audiencia consideró probados, en base a tres argumentos que han de ser rechazados:

1. Se dice, en primer lugar, que tal falta de claridad viene ocasionada por la indeterminación existente en los hechos probados al no establecerse de forma separada la cantidad por la que se defraudó a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social.

   Posiblemente la Audiencia se viera precisada a establecer una cantidad global para ambas entidades perjudicadas por carencia de prueba al respecto.

   Pero ello carece de trascendencia en cuanto a la fijación de la correspondiente responsabilidad criminal, pues es claro que hubo un solo delito (de carácter continuado, aunque sobre este punto nada sedice) que abarca una pluralidad de conductas homogéneas, que han de apreciarse en su conjunto, sin que sea necesario distinguir a tales efectos las cantidades en que cada uno de los perjudicados resultó afectado, distinción que sólo puede interesar a efectos de responsabilidad civil y que podrá hacerse en ejecución de sentencia.

2. Asimismo pretende basarse tal falta de claridad en la afirmación de que se produjo una apropiación de cantidades relativas al Impuesto sobre Rendimientos del Trabajo Personal de 1979, cuando este impuesto había desaparecido en diciembre de 1979 sustituido por el Impuesto General sobre el Rendimiento de las Personas Físicas.

   Fuera una u otra la denominación de la carga fiscal infringida, el mecanismo de la apropiación del dinero por la que se condenó fue el mismo, por lo que tal posible cambio de denominación es evidente que carece de trascendencia.

   3. " Se añade que hay falta de claridad porque no se precisó la cantidad de que se apropió para sí diferenciándola de la que se aplicó a la sociedad.

   Tal falta de precisión, lo mismo que se dijo en el apartado primero, carece de relevancia a los efectos de la determinación de las responsabilidades aquí enjuiciadas.

   En conclusión, ninguna de las circunstancias mencionadas produce confusión u oscuridad en aquellos datos de hecho que son necesarios para resolver en la sentencia impugnada las cuestiones objeto del presente recurso, por lo que ha de entenderse que no existió la falta de claridad aquí denunciada, y ello obliga a desestimar este motivo primero.

En el motivo segundo, por el cauce del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aduce que hubo error de hecho en la apreciación de la prueba con una doble finalidad.

1. Se pretende, por un lado, acreditar que el contenido del documento del folio 426 pone de manifiesto que "la empresa no ha efectuado retenciones», lo que se encuentra en clara contradicción, se dice, con lo afirmado en el relato de hechos probados en cuanto que éste expresa que el acusado aplicó a usos propios y de su sociedad 1.268.906 pesetas a que alcanzaban las cuotas de la Seguridad Social y del Impuesto sobre los Rendimientos del Trabajo Personal "que previamente había descontado de los salarios abonados a sus empleados».

Aparte de que hay otras pruebas diferentes que acreditan la realidad de tales retenciones, como razona la sentencia recurrida en su fundamento de Derecho segundo, con lo cual ya no podría aplicarse el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que es un acta de la Inspección de la Hacienda Pública, carece de aptitud para acreditar lo que en realidad ocurrió en el seno de la empresa del acusado. No puede dar fe de si tales retenciones del empresario a los obreros existieron o no, sino sólo que de que la Hacienda Pública no cobró.

Además, como bien ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal, al reverso del mismo documento, en clara contradicción con lo que expresa en el anverso, se determina la cantidad retenida en 1979, 1.081.491 pesetas, e incluso sus intereses de demora, 121.838 pesetas.

Así pues, esta primera parte de este motivo segundo ha de ser rechazado.

2. " Por otro lado, se pretende añadir al hecho probado que en realidad existieron sendas sanciones de carácter administrativo, a fin de justificar la lesión del principio "non bis in idem», que es lo que constituye el contenido del motivo siguiente.

En efecto, en el motivo tercero, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción del artículo 25.1 de la Constitución Española en relación con el mencionado principio "non bis in idem».

Cierto que, como dice el recurrente, en autos aparecen a los folios 422 y 426 dos actas de la Inspección de la Hacienda Publica, una referida a los años de 1976, 1977 y 1978, y otra a 1979, en las que se recogen unas determinadas liquidaciones relativas a la sociedad "Talleres Gil, S. L.», por deudas tributarias referidas al mencionado Impuesto de Rendimiento de Trabajo Personal, sin que conste si llegaron o no a imponerse las correspondientes sanciones por infracción fiscal.También consta en autos (folios 399 y 400) una copia de una resolución de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social por la que se impone sanción de 250.000 pesetas a la misma sociedad "Talleres Gil, S. L.», por retención a los obreros de las cuotas de la Seguridad Social y falta de ingreso en las arcas de esta última en periodo parcialmente coincidente con el de autos; peno no aparece que tal resolución hubiera alcanzado firmeza.

Si los documentos de los folios 422 y 426 no acreditan que llegara a imponerse sanción, y en el de los folios 399 y 400 no consta la firmeza de la resolución administrativa, entiende esta Sala, que no pueden servir de base para justificar que con la sentencia objeto del presente proceso se penó aquello que ya había sido antes objeto de sanción administrativa.

Además, ha de tenerse en cuenta que, si bien es cierto que la doctrina del Tribunal Constitucional reiteradamente ha proclamado (sentencias 2/1981, 159/1985, 66/1986 y 21/1987 etc .) que, pese a que el principio "ne bis in idem» no aparece constitucionalmente consagrado de una manera directa, sin embargo ha de reconocerse su vigencia por hallarse íntimamente unido a los de legalidad y tipicidad de las infracciones del artículo 25 de la Constitución Española , también lo es que tan repetido principio "no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por Autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)», como dice literalmente la sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 27 de noviembre . Excepción que tiene especial significación cuando quien actúa es la jurisdicción penal a la que la Ley concede prevalencia en este sentido ( artículo 10.2 de la LOPJ ), de forma que, cuando se inicia proceso penal por un hecho, las actuaciones de otro orden jurisdiccional o de carácter administrativo, referidas al mismo hecho, han de suspenderse hasta que se resuelva la causa criminal.

Por todo ello, entiende esta Sala que la sentencia ahora recurrida no violó la mencionada prohibición de rango constitucional "ne bis in idem», y ello obliga a rechazar este motivo tercero y la segunda parte del segundo.

En el motivo cuarto, al amparo del número 1 del artículo 839 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dice que hubo aplicación indebida del artículo 535 del CP , porque no existió el delito definido en tal norma penal, ya que el acusado, hombre honrado y dedicado al trabajo durante toda su vida, siempre pagó lo que debía, y si no lo hizo frente a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, fue por una fuerte crisis económica que no pudo superar, habiendo perdido todo su patrimonio personal y familiar.

La jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo (sentencias de 1-2-89, 29-9-89, 15-1-91, 25-4-91, 3-12-91 y 20-2-92, entre otras) que, en los supuestos como el ahora examinado, concurren todos los requisitos exigidos para el delito de apropiación indebida pues, al descontarse de la nómina de los trabajadores la parte que ha de retenerse para el pago del impuesto o de la cuota de la Seguridad Social, se adquiere la cantidad correspondiente en concepto de depósito con la obligación de darla el destino para el que se retuvo y, si no se obra así y el empresario se queda para sí o para su empresa con el dinero recibido, se realiza el acto de apropiación o distracción que constituye el núcleo del delito ahora examinado. Recibió dinero en depósito el empresario y se lo apropió para sí, y ello constituye la conducta típica del artículo 535 del CP .

Ahora bien, en estos supuestos, cuando la causa del impago a la Hacienda o a la Seguridad Social se encuentra en la imposibilidad del empresario por carencia de bienes para ello, el delito no existe, porque cuando no hay dinero es obvio que éste no puede distraerse o apropiarse indebidamente y así lo ha reconocido esta Sala (sentencias de 7-10-87, 1-2-89 y 15-1-91).

Hay que reconocer que a veces es difícil saber si realmente la causa del impago se encuentra o no en la carencia de bienes; pero este no es el caso de autos, pues la propia sentencia dice cómo tales retenciones a los trabajadores y las consiguientes faltas de pago a la Hacienda y Seguridad Social ocurrieron en un período dilatado de tiempo, durante casi dos años, lo que, como afirma en su fundamento de Derecho segundo (al final), excluye la posibilidad de que esos ingresos se hubieran omitido por carecer la empresa de recursos. Si continuó funcionando durante todo ese tiempo es porque hubo dinero para pagar a los obreros y demás gastos (incluso horas extraordinarias y pluses de productividad, como reconoce el propio recurrente), salvo precisamente a las dos entidades públicas perjudicadas por los hechos ahora perseguidos (véanse sentencias de esta Sala de 7-10-87 y 15-1-91).

Por todo lo expuesto, también ha de rechazarse este motivo cuarto.

Queda por examinar el quinto y último motivo, en el que también por la vía del número 1 delartículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aduce infracción de Ley por no haberse aplicado al caso los artículos 113 y 114 del CP que regulan la prescripción del delito, porque, se afirma, transcurrió con exceso el plazo de los cinco años previsto para esta clase de delitos, ya que el hecho ocurrió en 1977 y no fue juzgado hasta 1990.

El transcurso del tiempo, a través de la prescripción, produce importantes efectos jurídicos transformando determinadas situaciones de hecho en verdaderos estados de Derecho en el sentido que reclama la seguridad jurídica como uno de los principios que informan nuestro ordenamiento legal y que aparece recogido en el artículo 9.3 de nuestra Constitución .

En el ámbito del Derecho penal opera de modo singularmente eficaz, pues, por un lado, aparece en el artículo 112 del Código como causa de extinción de la responsabilidad penal junto a la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, la amnistía, el indulto y el perdón del ofendido, de modo que en la jurisprudencia de esta Sala ya no se plantea duda alguna en cuanto a que, por su naturaleza jurídica, debe encuadrarse en el ámbito del Derecho sustantivo (sentencias de 28-6-88), mientras que, por otro lado, tiene una doble posibilidad de actuación, como prescripción del delito (número 6) y como prescripción de la pena (número 7).

La prescripción del delito existe cuando ha transcurrido el tiempo que la Ley señala (artículo 113) sin procedimiento contra el culpable, bien porque la causa penal no llegara a iniciarse, bien porque terminará sin resolución con eficacia de cosa juzgada, bien porque el procedimiento quedará paralizado, cualquiera que sea la fase en que tal paralización se produjera pues sobre esto la Ley no distingue (artículo 114), siendo de apreciar incluso en los casos de rebeldía del reo ( artículos 834 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y también cuando se haya dictado sentencia en alguna fase anterior mientras tal sentencia no alcance firmeza.

La prescripción de la pena se presenta cuando, dictada ya sentencia firme condenatoria, pasa el plazo que prescribe el artículo 115 del Código sin actividad de ejecución de la pena impuesta, ya porque no comenzara a cumplirse, ya porque llegara a quebrantarse su cumplimiento, interrumpiéndose dicho plazo si el reo cometiera otro delito (artículo 116).

Refiriéndonos a la prescripción del delito, que es la que ahora nos interesa, su modo de aplicarse en el procedimiento se encuentra regulado en los artículos 666 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues aparece como el 3.° de los artículos de previo pronunciamiento a tramitar dentro de la llamada fase intermedia del proceso penal, pero por la naturaleza sustantiva antes referida, en cuanto que produce la extinción de la responsabilidad criminal sin requerir para ello ninguna exigencia de carácter procesal, sino solamente la inexistencia de trámite de la causa penal durante los plazos señalados en la Ley antes de sentencia firme, tratándose de una cuestión de orden público, se estima que puede alegarse en cualquier estado del procedimiento, y hasta declararse de oficio, y así lo tiene reiteradamente declarado esta Sala (sentencias de 24-2-62, 28-1-82, 21-4- 87, 5-1-88, 28-6-88, 16-11-89 y 2-12-89, 6-4-90, 31-10-90, 3-12-90 y 7-2-91).

En el caso presente el propio recurrente, reclama la aplicación de la prescripción del delito, pese a reconocer que "es evidente que no existe el plazo de cinco años entre las diversas actuaciones practicadas», con lo cual es claro que lo aquí alegado no puede tener éxito.

Efectivamente, dada la pena con que el delito de apropiación indebida aparece castigado en nuestro Código Penal (siempre, por lo que aquí interesa, con pena no superior a seis años), conforme a lo dispuesto en el artículo 113 del CP el plazo de prescripción del delito aplicable al caso habría de ser el de cinco años, esto es, tendría que haber existido una paralización del procedimiento durante tales cinco años, y ello no ocurrió en el supuesto de autos, lo que obliga a rechazar también este motivo quinto. A estos efectos no interesa la duración total del procedimiento.

No ha lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Carlos Ramón contra la sentencia que le condenó por delito de apropiación indebida, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 14 de diciembre de 1990 , imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillio.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.