STS, 25 de Septiembre de 1992
| Ponente | ROBERTO HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:1992:14680 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 2.878.-Sentencia de 25 se septiembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Delito de robo con intimidación en las personas. Agravante de disfraz: elementos.
Suspensión juicio oral: incomparecencia de testigo. Atenuante analógica: drogadicción.
NORMAS APLICADAS: Arts. 659, 746, 849, 850, 851, 874 de la LECrim. art. 5." de la LOPJ; art. 6.° del Convenio de Roma; art. 14 del Pacto Internacional de Nueva York, art. 10 del CP.JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS de 7 de diciembre de 1983; 10 de abril de 1985; 7 de febrero y 1 de julio de 1986; 5 de marzo y 21 de julio de 1987; 26 de enero, 22 de febrero, 15 de abril, 7 de julio y 27 de septiembre de 1988; 17 de febrero, 6 y 14 de marzo, 21 de abril, 12 de julio y 5 octubre de 1989; 13 de marzo de 1990; 15 y 18 de noviembre de 1991; 20 de enero, 7 y 24 de febrero de 1992.DOCTRINA : El disfraz equivale a todo medio, artificio o procedimiento, merced al cual se ocultan,
desfiguran o enmascaran el semblante, facciones o rostro del agente, su indumentaria habitual o su
apariencia exterior, de tal modo que se imposibilite o se dificulte notoriamente su identificación o la
comprobación de su identidad.
En la villa de Madrid, a veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante nos pende, interpuesto por el procesado Jose Francisco contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Segunda) que le condenó por delito de robo con intimidación en las personas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo expresados al final se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. señor don Roberto Hernández Hernández, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la procuradora señora Jaén Jiménez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 1 de Utrera instruyó sumario con el número 114 de 1986 contra Jose Francisco y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 11 de marzo de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 1.° Siendo aproximadamente las 13,50 horas del día 22 de diciembre de 1984, Fernando y Jose Francisco puestos de acuerdo previamente penetraron en la administración de loterías "Cuatro Vientos» sita en el número 2, de la calle Murillo, de la localidad de los Palacios cubriéndose el segundo con un gorro, unas gafas de sol y un pañuelo que le tapaba hasta la nariz y el primero utilizando asimismo unas gafas de sol y ocultando su rostro tras la cazadora que vestía, y una vez en el interior del local esgrimiendo una pistola de juguete Matías y una escopeta marca "Púber" -que no se encontraba en condiciones de funcionamiento dado que le faltaba el percutor y en general se encontraba muy deteriorada- Jose Francisco amenazaron con las mismas a Esteban propietario de la administración de loterías y a Soledad empleada de la misma,exigiéndoles que les entregara el dinero, entregándoles aquél 95.000 pesetas, Fernando y Jose Francisco se dieron a la fuga en el vehículo KU-....-UP que es de propiedad del padre de Jose Francisco , Esteban les persiguió hasta que se le perdieron volviendo entonces a la administración en cuyo interior se había concentrado bastante gente y a los dos días, y una vez hubo realizado el arqueo comprobó que además de las 95.000 pesetas le faltaban otras 230.000 pesetas. 2." Los procesados carecen de antecedentes penales, han permanecido privados de libertad por esta causa Fernando desde el 11 de septiembre de 1986 al 9 de octubre del mismo año y Jose Francisco desde el 11 al 16 de septiembre de 1986. 3.° Fernando tenía al cometer estos hechos 17 años de edad, como nacido el día 17 de marzo de 1967.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Condenamos a Fernando y a Jose Francisco como autores criminalmente responsables de un delito de robo con intimidación en las personas y con la concurrencia en ambos de la circunstancia agravante de disfraz y en Matías además la edad juvenil a la pena para éste de dos meses y un día de arresto mayor y a Jose Francisco a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor en ambos casos con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y al pago por mitad de las costas.
Les es de abono a los condenados para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución el tiempo que han estado privados de libertad de forma provisional durante la tramitación de esta causa.
Se reservan las acciones civiles que pudieran corresponder por estos hechos a Esteban .
El Tribunal queda instruido del auto de insolvencia dictado por el Juez en la pieza de responsabilidad civil.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Jose Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando el motivo siguiente: Unico: Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, le impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de septiembre de 1992.
Fundamentos de Derecho
Residenciado formalmente en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , plantea el recurrente en un único motivo dos cuestiones diferentes, una la denegación de la suspensión del juicio oral, postulada por el Letrado defensor del procesado impugnante, ante la incompetencia a dicho acto, de un testigo propuesto por dicha parte, y otra relativa a la indebida aplicación de la agravante de disfraz.
Fácilmente se aprecia la irregularidad que representa, de una parte, la mezcla de dos cuestiones planteadas en un solo motivo, cuando debían de haberlo sido en dos distintos ( artículo 874 de la Ley rituaria penal y doctrina pacífica y reiterada de la Sala y así, como reciente, la contenida en la sentencia de 24 de febrero de 1992, que a su vez cita las de 15 y 18 de noviembre de 1991), y de otra, la inadecuación de la vía utilizada, artículo 849 de la Ley procesal referida, hábil solamente para denunciar "error in indicando» ("error iu-ris» en su número 1 y "error de hecho» en el 2) y no "error in procedendo», que se debe situar en los artículos 850 (cuando se trata de vicio cometido antes de la sentencia) y 851 (cuando el vicio procesal tiene lugar en dicha resolución). No obstante, ha de consignarse que, en la fase preparatoria de la impugnación, en el suplico del pertinente escrito, se anunció por "quebrantamiento de forma» en base al número 1 del artículo 850 de la Ley adjetiva mencionada, así como por "infracción de Ley». Así, queda clara la voluntad impugnativa y nada impide, al estar impuesta una lectura no formalista de los preceptos procesales por la norma contenida en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la Sala de respuesta cumplida y de fondo a las cuestionesplanteadas en la impugnación.
Con referencia al quebrantamiento de forma que se denuncia, cierto que la defensa del acusado (recurrente) propuso como testigo, en su escrito de conclusiones provisionales (fechado el 5 de febrero de 1988), al incomparecido al plenario don Ángel , de profesión "médico», y que dicho medio probatorio fue declarado "pertinente». Consta en el rollo de Sala del Tribunal de Instancia que la citación del mismo se hizo en la persona de su esposa. Como no compareció al acto del juicio oral, el Letrado defensor del recurrente solicitó la suspensión del mismo, el Ministerio Fiscal se opuso a dicha pretensión y la Sala no accedió a lo solicitado, formulándose "la oportuna protesta», pero sin hacer constar las preguntas que se pretendían hacer, ni consignar circunstancia alguna, que pudiera ser ponderada por el Tribunal "a quo» en orden a la "necesidad» de la presencia del testigo (cfr sentencia de 14 de marzo de 1989).
En el recurso se aduce que el testigo "se encontraba citado en su calidad de médico, conocedor de la situación de drogodependencia en que se encontraba Jose Francisco (el recurrente) en el momento de la comisión de los hechos». De la proposición de prueba, tal y como consta en el escrito de conclusiones, no se desprende lo que ahora se alega como "necesidad» de que el testigo depusiera, pero, en todo caso, si lo que se pretendía era justificar la exención o atenuación de la responsabilidad del acusado, por trastorno mental transitorio, debido al síndrome de abstinencia, por no ingestión de droga en período prolongado -como se exponía en el escrito de conclusiones provisionales-, difícilmente se hubiera podido acreditar sin un reconocimiento practicado en momento muy próximo al de acaecimiento de los hechos, y no consta que dicho facultativo le hubiera realizado ninguno.
Llegado a este punto, no está de más resaltar, como esta Sala viene declarando con reiteración (sentencias, entre otras, de 22 de febrero, 7 de julio y 27 de septiembre de 1988, y 17 de febrero, 6 de marzo y 12 de julio de 1989) la simple condición de drogadicto, por sí, no constituye causa legal de exención o atenuación de la responsabilidad penal, ya que debe ponderarse en relación con otros factores de la personalidad psíquica del agente y el grado en que actúen sobre la imputabilidad en el momento de la comisión de los hechos punibles, siempre teniendo en cuenta la presencia o no, en dicho momento, del llamado síndrome de abstinencia, factor criminológico decisivo.
El carácter de drogadicto, con influencia notable en las facultades del acusado recurrente, a los efectos pretendidos por su defensa, lo descarta el propio procesado (y a ello hace referencia la sentencia de instancia), cuando en su declaración judicial (de 15 de septiembre de 1986) justifica la perpetración del apoderamiento intimidatorio "por ser la época de Navidad y no tener dinero», aparte de "hallarse sólo iniciado en el mundo de la droga», del que se apartó radicalmente cuando prestaba el servicio militar. Practicada su detención por los hechos en septiembre de 1986 (el suceso acaeció en diciembre de 1984), el médico que le reconoció no apreció signo o estigma que denotara ser adicto a la heroína (folio 16).
A la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto, el Tribunal Provincial no consideró "necesaria» la prueba que, en su momento, declaró "pertinente», denegando la "suspensión» del juicio como pretendía la defensa del procesado, acuerdo que ha de estimarse correcto y acorde con la reiterada doctrina de esta Sala que, en orden al concreto extremo de la garantía procesal derivada del "derecho a la prueba» Ínsito en el artículo 24 de la Carta Magna y muy específicamente del "legítimo derecho de la defensa para oír en la vista oral a sus propios testigos» (reconocido en los artículos 6.3 del Convenio de Roma y 14.3.e) del Pacto Internacional de Nueva York ), partiendo de que el artículo 850.1 de la Ley procedimental reiterada comprende tanto los casos de inadmisión de prueba ( artículo 659 de la misma Ley ) como aquellos otros en los que el órgano judicial, ya en el juicio oral "rechaza por innecesaria la prueba que en su momento se declaró pertinente», incluso denegando la suspensión de la vista ante la incomparecencia de testigos ( artículo 746.3 de la misma Ley rituaria ), de que el derecho al testigo deja de ser absoluto si el desarrollo de la prueba, en su día declarada pertinente, carece de posibilidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se encuentra sobradamente acreditado y, con referencia concreta al supuesto examinado, el medio probatorio no es útil para la excepción o atenuación de la responsabilidad ( sentencias, entre otras, de 5 de marzo de 1987, 13 de marzo de 1990 y 20 de enero y 7 de febrero de 1992, así como las del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1990 y del Tribunal Constitucional de 7 de diciembre de 1983, 10 de abril de 1985, 1 de julio de 1986 y 5 de octubre de 1989 ).
Consecuentemente, el extremo impugnatorio procede ser desestimado.
En relación a la apreciación de la agravante de disfraz, los hechos probados -intangibles dado el cauce casacional elegido- describen como el acusado (recurrente) penetró en la administración de loterías "cubriéndose con un gorro, unas gafas de sol y un pañuelo que le tapaba la nariz» y en elfundamento jurídico segundo, tras hacer referencia a la doctrina de esta Sala, contenida en las sentencias que cita expresamente, de 7 de febrero de 1986 y 26 de enero de 1988, que entienden por disfraz "cualquier medio encaminado a desfigurar u ocultar el rostro o los caracteres físicos de la persona con el fin de dificultar o imposibilitar la identificación del sujeto activo del comportamiento delictivo», concluye en afirmar que "el gorro, las gafas y el pañuelo que utilizó (el procesado) tienen tal carácter».
Como indica la sentencia de 21 de abril de 1989 "el disfraz equivale a todo medio, artificio o procedimiento, merced al cual se ocultan, desfiguran o enmascaran el semblante, facciones o rostro del agente, su indumentaria habitual o su apariencia exterior, de tal modo que se imposibilite o se dificulte notoriamente su identificación o la comprobación de su identidad» (cfr sentencia de 15 de abril de 1988), habiéndose precisado también que dicha agravante está integrada por un elemento subjetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de la persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o mayor impunidad) (cfr sentencia de 21 de julio de 1987), pudiendo consistir en cualquier vestimenta o tocado, sin que sea preciso cubrir el rostro (cfr sentencia de 14 de junio de 1961).
Como indica con acierto el Tribunal Provincial, concurre en el acusado-recurrente, la circunstancia agravante de disfraz, lo que hace inatendible el extremo impugnatorio, en el que vanamente se aduce la aplicación indebida de la circunstancia séptima del artículo 10 del Código Penal , y al haberlo sido igualmente el anterior (como se ha dicho en el precedente fundamento), procede la desestimación del recurso, formalizado en un único motivo.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Jose Francisco /contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 11 de marzo de 1989, en causa seguida contra el mismo por delito de robo con intimidación en las personas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Delgado García.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.
