STS, 11 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción de La Roda instruyó procedimiento abreviado con el núm. 147/1989, contra Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete que, con fecha 5 de junio de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Ha resultado probado, y así expresa y terminantemente se declara, que el Juzgado de Instrucción de La Roda decretó la entrada yregistro en el domicilio del acusado Ángel , sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , de dicha localidad, por existir fundadas sospechas de que el mismo formaba parte de una organización dedicada al tráfico de cocaína en la provincia de Albacete y de que, en el domicilio referido, se pudiera ocultar una importante cantidad de dicha sustancia, perteneciente a la mencionada organización. Entrada y registro que se llevo a cabo el día 22 de abril de 1989, dando como resultado la ocupación de las siguientes armas de fuego, que se encontraban en susodicho domicilio: Una pistola marca "Astra», modelo A-80, calibre 9 milímetros, con la numeración borrada, con dos cargadores, uno conteniendo 15 cartuchos y otro con nueve. Una pistola marca "Star», modelo 380, calibre 9 milímetros, corto, con la numeración borrada, 3.867 y un cargador para la misma y seis cartuchos. Una pistola marca "Astra», modelo 300, calibre 9 milímetros, corto, con la numeración borrada, con cargador y seis cartuchos. Un revólver de fabricación brasileña, marca "Rossi», calibre 32, largo, con número de serie NUM001 con cinco cartuchos. Armas todas ellas en perfecto estado de conservación y funcionamiento y para las que el acusado carecía de la licencia oportuna así como de las guías de pertenencia. Las referidas pistolas fueron halladas en el interior de una bolsa de plástico en un cuarto trastero, y el revólver en el interior de un cajón de la mesita de noche de la habitación de matrimonio. Así mismo, se encontraron 27 cartuchos sueltos del calibre 9 milímetros, corto, dos cajas conteniendo 47 cartuchos de 9 milímetros parabellum, y una caja con 25 cartuchos de 9 milímetros, corto. El referido acusado, mayor de edad, está ejecutoriamente condenado en Sentencia de fecha 7 de septiembre de 1987, por delito de imprudencia temeraria con vehículo de motor, a la pena de seis meses y un día de prisión menor.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa, Ángel , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del núm. 15 del art. 10 del Código Penal (reincidencia), y sin que concurra ni la circunstancia primera del art. 255 del Código Penal , cuya apreciación pidió el Ministerio Fiscal, ni la atenuación específica descrita en el art. 256 de dicho código, cuya apreciación pidió la defensa, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, a las accesorias de suspensión de lodo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena, y al pago de las costas procesales. Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado instructor en la pieza separada correspondiente. Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de las armas y municiones intervenidas, a las que se dará el destino prevenido en el art. 48 del Código Penal . Notífíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio .»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el acusado Ángel lo basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Breve extracto de su contenido: Por quebrantamiento de forma al amparo del punto 4.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el art. 733 del mismo cuerpo legal , por pronunciarse sentencia más grave que la que debió ser objeto de acusación, al recoger la circunstancia agravante de la reincidencia, no pedida por la acusación ni en su escrito de calificación provisional, ni en sus conclusiones definitivas en el acto de la vista oral. 2.º Breve extracto de su contenido: Por infracción de ley, al amparo del art. 849 del núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando haya existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los dos motivos del recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 30 de noviembre de 1992, con la no comparecencia del Letrado recurrente en defensa del acusado Ángel y con la presencia del Ministerio Fiscal, que se remitió a su escrito de impugnación.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo del recurso, por quebrantamiento de forma y al amparo del art. 851.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el art. 733 del mismo cuerpo legal , denuncia haberse pronunciado sentencia más grave que la que debió ser objeto de acusación, al recoger la circunstancia agravante de la reincidencia, no solicitada por la acusación, ni en su escrito de calificación provisional, ni ensus conclusiones definitivas en el acto del juicio oral. En el primero de ellos el Ministerio Fiscal conceptuó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 254 y 255.1.º del Código Penal , consignando "no concurren circunstancias» y solicitando la pena de siete años de prisión mayor, accesorias y costas (folio 47 vuelto). En el acto del juicio oral se elevaron tales conclusiones a definitivas. Para la defensa del acusado, los hechos eran constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art. 254 del Código Penal, en relación con el art. 256 del mismo cuerpo legal , "sin circunstancias», estimando procedente la condena del autor a la pena de dos meses y un día de arresto mayor. El Tribunal rechaza la calificación fiscal y acepta la del acusado, en cuanto al tipo básico aplicable, art. 254 del texto punitivo, no apreciando la atenuación especifica descrita en el art. 256 por no concurrir los condicionamientos que dicho precepto señala. En cambio aplica ¡a circunstancia agravante de reincidencia del núm. 15 del art. 10, al haber sido condenado Ángel por delito de imprudencia temeraria, en Sentencia de 7 de septiembre de 1987, a la pena de seis meses y un día de prisión menor.

La sentencia ha tenido en cuenta, en definitiva, una circunstancia agravante no invocada por las partes. En atención a los principios acusatorio, de contradicción y de defensa, el Tribunal no puede introducir elementos de cargo nuevos, ni siquiera cambiar el punto de vista jurídico, desentendiéndose de toda correlación entre petición y resolución y con menosprecio del audiatur et atiera pars, para sancionar un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación ( art. 851.4.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), a no ser que previamente haya hecho uso de la facultad establecida en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suscitando la tesis, única vía para llegar hasta la nueva calificación jurídica sin propiciar un estado de indefensión en el acusado. La regulación ofrecida por el art. 733 de dicha Ley procesal, en orden a las circunstancias agravantes de responsabilidad, permitiendo su apreciación ex novo, sin necesidad de acudir con precedencia al expediente de la tesis, supone un arrollamiento y vulneración del principio de contradicción y del derecho de defensa: la imposición de determinadas agravantes, atendiendo a la regla 2.º del art. 61, puede reportar una mutación de la calificación jurídica de mayor importancia y trascendencia que la simple variación del titulas amdeinnationis, y ello sin brindarle al interesado oportunidad alguna de aducción de alegato exculpatorio que contrarreste las argumentaciones de contrario que tan directamente le afectan. El derecho a la tutela judicial efectiva comporta, entre otros efectos, el derecho de ser informado de la acusación como primer elemento del derecho de defensa, consumándose la indefensión cuando una parte se ve impedida de ejercitar su posibilidad de alegar o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en ejercicio efectivo del principio de contradicción (Cfr art. 24.1.º de la Constitución Española ). La jurisprudencia ha optado, en supuestos de inductibilidad y rigor de un precepto, incapaz de acomodarse al nuevo orden constitucional, por su inaplicación, no tanto por la inconstitucionalidad sobrevenida como por el efecto abrogador dimanante de la disposición derogatoria tercera de la Constitución. Son imperativas las prescripciones constitucionales indicativas de que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II, título I, vinculan a todos los poderes públicos ( art. 53.1.º en relación con el 9.1.º de la Constitución Española ). La Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1986, en razón a las consideraciones que preceden, llegó al dictado de actual pérdida de vigencia de la referencia contenida en el penúltimo párrafo del art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a las circunstancias agravantes. Las Sentencias de 21 de abril y 30 de octubre de 1987, y 5 de marzo de 1990, entre otras, han ratificado la expuesta doctrina.

Por el Ministerio Fiscal se aduce que, en principio, había acusado por un subtipo más grave, el recogido en el núm. 1 del art. 255 del Código Penal , solicitando la imposición de la pena de siete años de prisión mayor, en tanto que la Audiencia Provincial ha condenado por delito menos grave que aquél por el que había sido acusado el recurrente. Explica que, al calificar definitivamente y contar con un solo antecedente penal, por delito no incluido en el mismo capítulo del código punitivo, castigado con prisión menor, inferior a la prisión mayor que solicitaba, no podía apreciar la concurrencia de la agravación de la reincidencia, habida cuenta de los términos del núm. 10 del art. 15 del referido código. Desaparecido el obstáculo legal, al sancionar los hechos, la Sala de instancia, como constitutivos del delito del art. 254 del Código Penal , al que corresponde la pena de prisión menor, surgía entonces la posibilidad de la apreciación de la mencionada reincidencia, como circunstancia agravatoria.

Frente a tales argumentaciones ha de sentarse que la aplicación de un tipo menos grave que el señalado por la acusación no puede excusar, sin más para la aplicación de oficio por el Tribunal de cualesquiera agravantes no invocadas en las calificaciones precedentemente formuladas, pretextando no haberse rebasado, en definitiva, la pena solicitada por la acusación. El Ministerio Fiscal conocía la calificación y solicitud de la defensa del acusado, por lo que bien pudo constatar, alternativamente, que, caso de merecer acogimiento las conclusiones del inculpado, se aplicase la agravante del núm. 15 del art. 10 del Código. Y, sobre todo, en su escrito de conclusiones, en ve/ de consignar simplemente "no concurren circunstancias», especificar la existencia de un antecedente penal que, si bien en principio no era capaz, dada la calificación postulada, de provocar la apreciación de una reincidencia, sí lo sería en supuesto de no estimación del subtipo agravado del art. 255. máxime ante la notoriedad de una copiosa jurisprudencia que,en conexión con el principio de culpabilidad, enseñoreado en el art. 1.º del Código Penal , exige para la aplicación de aquél el acreditamiento de que el sujeto conocía y se hallaba impuesto del borrado de la numeración de las armas poseídas. En definitiva, han de estimarse vulnerados principios constitucionales básicos o fundamentales, por encima y antes de un simple quebrantamiento formal. Ello conllevará la estimación del motivo, permitiendo a este Tribunal, cual se efectuó en la Sentencia de 4 de noviembre de 1986 y en otras, proceder al debido reajuste de la pena asignable, sin necesidad de devolución de la causa a la Audiencia de origen.

El motivo segundo del recurso, por infracción de ley y al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , atribuye a la sentencia haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos. Concretamente el juzgador no admitió la atenuante específica del delito de tenencia ilícita de armas, regulada en el art. 256 del Código Penal , que permite a los Tribunales rebajar la pena en uno o dos grados, en atención a las circunstancias que especifica. El art. 256 contiene una regla de individualización penal que requiere que de los antecedentes del procesado y de las circunstancias del hecho se deduzca la escasa peligrosidad del sujeto, la existencia en contra suya de amenazas graves la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos. Frente al criterio de absoluta discrecionalidad en el ejercicio de la facultad atenuatoria concebida en el precepto, imperante en época pasada, la moderna dirección jurisprudencial ve en referida norma una regla individualizadora de la pena, excluyente de cualquier arbitrariedad, reconocedora de una discrecionalidad limitada y reglada a favor del Tribunal. Lo que propicia la posibilidad de someter al recurso de casación la existencia de los condicionamientos a los que se subordina el ejercicio de semejante facultad (Cfr. Sentencias de 24 de abril de 1987. 18 de marzo y 9 de mayo de 1988, 26 de octubre de 1989, 15 de junio y 21 de noviembre de 1990 y 1 de octubre de 1992).

El Tribunal sentenciador, ponderadamente, explica las razones que le llevan a inaplicar la facultad reductora que el art. 256 pone en sus manos. Si bien es cierto que obran en autos buenos informes de conducta del acusado -se razona- y que en el juicio oral se han prestado testimonios que también están en dicha línea, ello está en contradicción con las sospechas de drogas sobre él recayentes, no constando la existencia en su contra de amenazas graves de agresión ilegítima, las que han de estar plenamente acreditadas, y, por último, las circunstancias concurrentes en el hecho, es decir, ser varias las armas de fuego que el acusado tenía y elevado el número de municiones en una bolsa, en depósito, no conduce precisamente a la conclusión de la no peligrosidad del mismo, sino que más bien hacen barruntar lo contrario. Para una eventual necesidad de defensa basta con un arma, sin ser preciso ese acopio de pistolas y revólver, junto a la variedad y número de cartuchos. La solución de la sentencia es correcta y el motivo merece ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, con estimación de su primer motivo por quebrantamiento de forma e infracción de preceptos constitucionales, interpuesto por el acusado Ángel , desestimando el segundo por infracción de ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 5 de junio de 1990 , en causa seguida contra el mismo por delito de tenencia ilícita de armas. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a su recurso, con devolución del depósito que constituyó en su día.

Comuniqúese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a once de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de La Roda, con el procedimiento abreviado núm. 147/1989, yseguida ante la Audiencia Provincial de Albacete por delito de tenencia ilícita de armas, contra el acusado Ángel , nacido en Cortes de Pallas (Valencia) el día 1 de agosto de 1953, hoy de treinta y seis años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Enrique y de Elpidia, de profesión electricista, de informada buena conducta, con instrucción, con antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa, de la que consta estuvo privado desde el 22 de abril al 24 de mayo de 1989, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de junio de 1990, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Procede dar por reproducidos e incorporados a! presente los hechos probados recogidos en la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Así mismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la misma y la sentencia rescindente de esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho primero, segundo y cuarto de la sentencia recurrida.

No procede aplicar la circunstancia modificativa de la responsabilidad agravante de reincidencia por las razones expuestas en la primera sentencia.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ángel , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de tenencia ilícita de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la condena.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.