STS, 30 de Diciembre de 1992
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:1992:13897 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 4.092.-Sentencia de 30 de diciembre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de ley.
MATERIA: Tráfico de drogas. Posesión para el tráfico. Inferencia.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal.
DOCTRINA: La droga era poseída por la acusada con la finalidad de destinarla al tráfico o consumo
de terceros, lo que se desprende de manera lógica y racional de la ocultación de la bolsa que
contenía la heroína y no ser persona que consuma drogas, lo que descarta la posibilidad de
construir un supuesto de autoconsumo aunque la cantidad ocupada no era excesiva.
En la villa de Madrid, a treinta de diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por la procesada Sara contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. González Fortes.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 5 instruyó sumario con el núm. 286/1990 contra Sara y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que, con fecha 4 de diciembre de 1990, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º resultando: Probado y así se declara, que a las quince horas del día 26 de julio de 1990 y previa obtención del pertinente mandamiento judicial, la Policía efectuó un registro en el domicilio de la acusada Sara , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , piso NUM001 .º C, de Zaragoza, que la acusada disfrutaba en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 25 de septiembre de 1985, ocupándose, oculta en la cocina de la vivienda, entre la lavadora y otros muebles de la misma, una bolsa conteniendo 4,56 gramos de heroína: también se intervinieron en otras dependencias de la vivienda dos estuches del fármaco «Dietoman» y siete comprimidos de «Deanxit». medicamentos que no tienen efectos estupefacientes y que le habían sido recetados a la acusada para tratar la depresión nerviosa que padece, así como una cámara fotográfica y varias joyas cuya propiedad no justificó Sara , que también tenía en su poder 6.000 ptas., que no se ha acreditado procedieran de la venia de sustancia estupefacientes. La acusada carecía de trabajo en aquellas fechas, no es adicta al consumo de drogas y padece depresión nerviosa que no menoscaba la normalidad de sus facultades mentales, cognoscitivas y volitivas.
El también acusado Millán , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad yugoslava,había llegado a España el día 25 de abril de 1990, procedente de su país natal y en Madrid solicitó se le concediera el estatuto de refugiado político, trasladándose luego, en busca de trabajo, a Zaragoza, donde conoció a la acusada Sara que compadecida por la falta de trabajo y la enfermedad gástrica que padecía Aleksandar, le permitió, a partir de finales del mes de mayo último, pernoctar en su domicilio y también le proporcionaba manutención: en el momento de efectuarse el registro policial Millán se encontraba en el domicilio de Sara , pero no está acreditado que conociera que en dicha vivienda existía droga.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a la acusada Sara , como autora responsable de un delito contra la salud pública, relacionado con droga que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de dos años y seis meses de prisión menor, y un 1.000.000 de ptas. de multa, con arresto sustitutorio de tres meses en caso de no satisfacerla, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la droga ocupada, a la que se dará el destino legal; igualmente acordamos el embargo de las 6.000 pesetas intervenidas a la acusada, para garantizar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa; en cuanto a la máquina fotográfica y joyas que también ocupó la Policía, entréguense a quienes acrediten ser sus legítimos propietarios.
Y para el cumplimiento de las penas principal y sustitutoria que se imponen le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.
Por último, absolvemos al acusado Millán del delito contra la salud pública que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales; y póngase inmediatamente en libertad por esta causa, librándose el pertinente mandamiento al Sr. Director del Centro Penitenciario de Zaragoza.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por la procesada Sara , que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la procesada basa su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de haberse producido aplicación indebida del art. 344 del Código Penal . 2.º Por infracción de ley, acogida al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 9.º, circunstancia 10, en conexión con el art. 8.1.º y 8.7.º del Código Penal . Al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador. 4.º Al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse producido infracción del art. 24.2.º de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 17 de diciembre de 1992.
Fundamentos de Derecho
El primer motivo se acoge al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal .
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A pesar de utilizar la vía del error de Derecho, la recurrente se dedica en el desarrollo del motivo a contradecir la relación de hechos probados negando la realidad de lo afirmado por la sentencia recurrente.
Pretende resaltar los aspectos defensivos de su tesis mantenida a lo largo de las actuaciones y alega, que la procesada ha negado que dicha sustancia fuese suya y que se encontrase en su casa. Se aparta así de lo que declara expresa y terminantemente en el hecho probado y construye toda su argumentación sobre una realidad distinta de la que se contiene en la resolución que ahora se impugna.
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La sentencia imputa a la recurrente la posesión de una determinada cantidad de heroína -4,56 gramos-, que se encontraba oculta en la cocina de la vivienda, entre la lavadora y otro mueble de la misma. Añade, como elemento valorativo que complementa la ocupación de la droga, que además se encontró unacámara fotográfica y varias joyas cuya propiedad no justificó la acusada. Dentro de la descripción de los factores que se estiman determinantes de la imputación realizada, agrega que la acusada carecía de trabajo en aquellas fechas y que no es adicta al consumo.
La droga era poseída por la acusada con la finalidad de destinarla al tráfico o consumo de terceros, lo que se desprende de manera lógica y racional de la ocultación de la bolsa que contenía la heroína y no ser persona que consuma drogas, lo que descarta la posibilidad de construir un supuesto de autoconsumo aunque la cantidad ocupada no era excesiva.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
En el motivo segundo se plantea por la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del art. 9.10 en conexión con el art. 8.1.º y 8.7.º todos ellos del Código Penal .
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Pretende la recurrente que se aplique la atenuante analógica de enajenación mental y de estado de necesidad, estimando que concurren elementos suficientes para su estimación.
En relación con la atenuante analógica de enajenación mental no disponemos de más datos que los que nos proporciona el hecho probado que hace referencia -en dos ocasiones- a una depresión nerviosa que afectaba a la acusada, pero sin mayor incidencia sobre los aspectos intelectivos de su mente o sobre su voluntad de querer, lo que resulta insuficiente, a todas luces para extender la analogía atenuatoria hasta una simple depresión nerviosa.
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El motivo tienen un doble contenido pues se alega también la concurrencia de una atenuante analógica de estado de necesidad. Para ello la única base láctica que puede ser esgrimida en apoyo de esta tesis es la relativa a la carencia de trabajo en las fechas en que se producen los hechos que estamos enjuiciando.
La situación de necesidad generada por el paro laboral está mínimamente paliada por la percepción de la cantidad de 50.000 pesetas que percibe como pensión por su carencia de trabajo. La acusada tiene a su cargo cinco hijos menores procedentes de dos anteriores matrimonios, sin que al parecer, perciba pensión alimenticia que haya sido impuesta a los progenitores.
La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado reiteradamente que el desempleo, sin otras connotaciones o circunstancias personales o familiares y la imposibilidad de acudir a otros medios o recursos no explica, por si solo, una situación carencial en términos tales que origine un conflicto actual e inminente que únicamente pueda resolverse lesionando otro bien jurídico protegido.
En términos relativos la cuestión planteada no tiene relevancia para el caso que estamos examinando, ya que la construcción de una circunstancia atenuante analógica no afecta en absoluto a la pena impuesta, ya que la Sala sentenciadora ha optado por el grado mínimo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El motivo tercero se plantea al amparo del núm. 2 del art. 541º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que ha existido error de hecho en la valoración de la prueba.
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Se acude a un informe del centro de salud en el que se hace referencia a que la procesada estuvo sometida a tratamiento psiquiátrico durante dos meses y le fue aplicada medicación. Esta circunstancia aparece valorada por el órgano jurisdiccional que ha estimado que la acusada padece una depresión nerviosa y que los fármacos encontrados eran precisamente para atender su dolencia.
Alega también otras circunstancias que resultan contrastadas por documentos obrantes en las actuaciones como la relativa al alquiler que pagaba por la vivienda, sin olvidar el dato de su situación familiar, que supone una carga de cinco hijos menores sin recibir pensión alimenticia de su último marido, del que se encuentra separada. Por último, el hecho probado no hace referencia a los ingresos y gastos de la acusada.
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El relato fáctico, como se ha dicho, recoge algunos aspectos que aparecen reflejados en los documentos que se han examinado, y se descartan otras referencias a la situación económica de la acusada que la Sala sentenciadora no ha considerado relevantes para diseñar todas las facetas queconcurrían en la personalidad de la recurrente.
No obstante, su inclusión en la relación fáctica no parece que hubiera hecho cambiar la postura de los juzgadores sobre la concurrencia de circunstancias modificativas y, en este momento, nos hubiera llevado como máximo estimar una circunstancia atenuante por analogía que ninguna incidencia podría tener sobre la pena impuesta, ya que se ha rebajado hasta el límite mínimo y no se vería afectada por una variación en las circunstancias modificativas.
Por lo expuesto el motivo no puede ser estimado.
Se articula directamente un cuarto motivo al amparo del art. 5.4.º 4.092 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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La acusada ha negado en todo momento, tanto durante la tramitación de las diligencias previas como en el acto del juicio oral, que la droga se encontrase en su casa, así como que se dedicase al tráfico de sustancias estupefacientes. Se apoya también en las declaraciones negativas de dos personas que se encontraban en la casa y ataca la validez del registro efectuado por la Policía. De estas circunstancias deduce que no ha existido actividad probatoria de cargo que permita enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.
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El eje de la cuestión probatoria gira en torno al hallazgo de la droga oculta en la vivienda de la acusada y descubierta durante un registro realizado por la Policía con mandamiento judicial.
Dada la lecha en que se produce el registro domiciliario todavía no estaba vigente la Reforma Urgente y parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y era imperativo la presencia del Secretario judicial según el texto del art. 51.9 de la Ley Procesal Penal y su ausencia invalida el acto por falta de uno de los requisitos esenciales para su validez. Por otro lado existen otros defectos procedimentales como la ausencia de los testigos vecinales y de los dos instrumentales, a los que se refiere el precepto citado. La invalidez, del acto de entrada y registro no puede ser subsanada por la comparecencia en el juicio oral de los funcionarios de Policía que actuaron por delegación del Juez en el acto procesal no pueden adoptar la postura de testigos de cargo para limpiar los vicios de origen que afectan a un acto procesal considerado nulo.
Descartado como valor probatorio el resultado del acta de entrada y registro debemos examinar el resto de las pruebas practicadas para establecer si se encuentra alguna que tenga virtualidad suficiente para desvirtuar el principio constitucional de presunción de inocencia.
Uniéndonos a la prueba practicada en el acto del juicio oral y que figura en el acta levantada al efecto, podemos encontrar la declaración de los acusados y de varios testigos, entre ellos los policías que intervinieron en la diligencia de entrada y registro.
El único testimonio que puede ser utilizado como refrendo de la tesis acusatoria radica en la declaración del ciudadano yugoslavo, que fue inicialmente acusado de un delito de tráfico de drogas y que manifiesta, que sabe que la Policía encontró la heroína, pero que no sabe nada de su origen, añadiendo, que no es cierto que se dedicasen a vender heroína.
El contenido parcialmente inculpatorio de esta declaración constituye el único basamento sobre el que se pudo construir una tesis conforme con la mantenida por las acusaciones, y su valoración corresponde en exclusiva a la Sala sentenciadora, sin que podamos en este trámite variar o suplantar su libre ponderación.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación de la acusada Sara , contra la Sentencia dictada el día 4 de diciembre de 1990 por la Audiencia Provincial de Zaragoza en la causa seguida contra la misma y otro por un delito contra la salud pública. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito si lo constituyere al venir a mejor fortuna.
Comuniqúese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-José Antonio Martín Pallín.-Rubricados
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Antonio Martín Pallín, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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