STS, 23 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Huelva instruyó procedimiento abreviado con el núm. 124/1991, contra Santiago y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva que con fecha 17 de febrero de 1992, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: El día 5 de marzo de 1991 Santiago , nacido el 19 de agosto de 1954, sin antecedentes penales, invitó en su casa afumar heroína a Romeo , Luis y Virginia , siendo sorprendidos al estar la puerta abierta por los agentes de la Policía Nacional cuando la consumían, quienes entraron en la vivienda ocupando varias rayas de heroína que estaban preparadas sobre la mesa camilla a cuyo alrededor estaban los tres hombres sentados (siendo el peso de esta sustancia 0,1010 gr., y su valor 1.717 ptas.), un rascador, una espátula, varias papelinas vacías y 950 ptas. en una caja próxima a Santiago encontraron una balanza con capacidad para pesar dos gr.

A Santiago le encontraron una papelina de 0,3310 gr. de heroína y una bolsita conteniendo 0,3301 gr. de cocaína. En la habitación se halló una bolsa con polvo ocre que pesó 0,3390 gr. y dos bolsas con polvo prensado, una conteniendo 231,35 y la otra 39,40 gr., todo ello una vez analizado por el Servicio de Restricción de Estupefacientes resultó ser hachís.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar al acusado Santiago , como autor responsable de un delito de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes gravemente perjudiciales para la salud, no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad, a la pena de tres años de prisión menor y multa de 1.000.000 de ptas. o treinta días de 4.041 arresto sustitutorio en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo que duren las condenas privativas de libertad y al pago de las costas, al comiso de las drogas intervenidas, ordenándose su destrucción al Servicio de Restricción de Estupefacientes (Expediente 1.592/1991-H), y de los objetos y útiles intervenidos.

Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto, por sus propios fundamentos, el Auto dictado por el instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que haya estado detenido o en prisión preventiva por esta causa.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Santiago , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por quebrantamiento de forma. Se formula al amparo del inciso 3 del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse consignado en el resultando de los hechos probados de la sentencia recurrida conceptos que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. 2.º Se formula al amparo del art. 851.1.º, inciso 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no expresarse de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, esto es, cuándo el factum incurre en oscuridad en extremos esenciales. 3.º Se formula al amparo del inciso 2.º del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia. 4.º Se formula al amparo del art. 850, núm. 1.º de la Ley rituaria , es decir, por haberse denegado diligencias de pruebas, propuestas en tiempo y forma por la defensa con anticipación al acto del juicio, pruebas que permitirían la apreciación de la eximente incompleta que luego se planteó en el acto del juicio. 5.º Por infracción de ley. Se formula por el cauce especial del art. 5.º, núm. 4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la "presunción de inocencia», al haberse practicado el "registro» domiciliario, sin darse el supuesto de "delito flagrante» y sin "mandamiento judicial» y presencia del Secretario judicial. 6.º Se formula por la vía casacional del art. 5.º, núm. 4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciándose la infracción del art. 24, párrafo 2.º, de la Constitución , que consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o, lo que es lo mismo, el derecho constitucional del ciudadano a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas. 7.º Se formula por el cauce del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, consistente en dar el Tribunal sentenciador como implícitamente probada la comisión de un delito flagrante, como pretendida justificación de la entrada y registro de la Policía en el domicilio de mi representado, sin mandamiento judicial alguno. 8.º Se articula por el cauce del núm. 1.º del art. 849 de la Ley rituaria , por cuanto la Sala sentenciadora, en la resolución impugnada, califica la conducta de mi representado, Santiago , como constitutiva de un delito contra la salud pública, en su modalidad de favorecimiento del consumo de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, por lo que se ha infringido el art. 344 del Código punitivo vigente . 9.º Se formula por el cauce especial del art. 5.°, núm. 4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del principio fundamental de "presunción de inocencia».

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 11 de diciembre de 1992.Fundamentos de Derecho

El motivo primero del recurso interpuesto por el acusado -condenado en la instancia, como autor de un delito de favorecimiento de consumo de sustancias estupefacientes gravemente perjudiciales para la salud-residenciado en el inciso 3.º del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce que la sentencia impugnada ha consignado en sus hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, implican la "predeterminación del fallo», cual es la frase "invitó a su casa a fumar heroína a...».

La "predeterminación» del fallo exige para su apreciación: a) El uso de "conceptos jurídicos» que, como tales, requieran para su comprensión conocimientos propios de ese campo científico y cuyo significado escape a los legos en Derecho, b) Que tales conceptos (jurídicos) son tan necesarios que su supresión del relato histórico produzca en el mismo un vacío que le prive o varíe de contenido, c) Que por estar insito en el tipo legal o por su carga técnico-jurídica anticipen la calificación y el subsiguiente fallo, consignándose así prematura e indebidamente en una narración láctica (Sentencias, cutre otras, de 16 de octubre y 10 de noviembre de 1990, 14 de noviembre de 1991 y 30 de noviembre de 1992).

Nada de ello ocurre en el supuesto enjuiciado. La frase denunciada como "predeterminante» es perfectamente comprensible para cualquier persona por lego o indocta que se presente de conocimientos jurídicos o de términos forenses. En la misma no se aprecia ningún concepto normativo, ni elemento alguno insito en el tipo penal por el que viene condenado el recurrente. En esencia la expresión tachada del vicio pro forma no hace otra cosa que describir la realidad de una conducta humana que el Tribunal provincial estimó acreditada.

Procede la desestimación del motivo.

Al amparo del inciso 1.º del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citada, igualmente pro forma, se vertebra el motivo 2.º, en el que se alega la sentencia censurada no expresa en su narración histórica acreditada cuales son los hechos que se consideran probados, ya que no se detalla con claridad a quién pertenecían cada una de las sustancias estupefacientes que se encontraban en la casa del acusado, es decir la heroína, la cocaína y el hachís por que eran varias las personas que allí se hallaban; no aclarándose tampoco si resultó ser hachís toda la sustancia estupefaciente que se dice se encontró, puesto que al final del relato acreditado escuetamente se dice: "todo ello una vez analizado... resultó ser hachís», con lo que implícitamente se está afirmando no existía heroína ni cocaína, o que no resultaron positivos los análisis.

Basta observar el factum (ausente de dudas, ambigüedades, imprecisiones, incoherencias o formulación de hipótesis) para concluir que en el mismo se contiene un relato claro y terminante de los hechos que se consideran probados, punto de partida para, dentro del silogismo que entraña la sentencia, efectuar la posterior calificación jurídica. La pertenencia de la droga al acusado (hoy recurrente) resulta, con toda nitidez, de la expresión "invitó» que emplea la resolución, y si alguna duda hubiera la afirmación "era suya», que se hace en el fundamento jurídico 1.º, la disiparía. Respecto a la naturaleza de la droga intervenida, es obvio que se trata de heroína, cocaína y hachís, en cuanto a la frase "todo ello», que se explícita al final del hecho probado, se refiere al último párrafo del mismo (en el que se relacionan "una bolsa con polvo ocre que pesó 0,3390 gr. y dos bolsas con polvo prensado, una conteniendo 231,35 gr. y la otra 39,40 gr...») y no al fragmento que le precede. Procede la desestimación del motivo.

El motivo correlativo, canalizado por la vía formal del inciso 2.º del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reiterada, denuncia que la sentencia de instancia incurre en manifiesta "contradicción» en sus hechos probados, ya que -dice la impugnación- al principio del relato histórico se indica se encontró heroína, cocaína (en muy pequeña cantidad) y posteriormente se hace constar que "todo ello, una vez analizado..., resultó ser hachís».

Como claramente se ve, el motivo es una simple variante reiterativa de lo argumentado en el precedente, aunque utilizando vía casacional distinta. Las razones dadas como base de rechazo del anterior sirven para que decaiga el presente, al no existir la contradicción denunciada. En efecto la expresión "todo ello», a que hemos hecho mención precedentemente, se refiere al hachís, ni) a la heroína y cocaína, sustancias de las que se habla en el párrafo anterior.

Consecuentemente, procede la desestimación del motivo.

Bajo el ordinal correlativo, con apoyo procesal en el núm. 1.º del art. 850 de la Ley rituaria criminal , por quebrantamiento de forma, se articula el motivo correspondiente, en el que se aduce infraccióndel art. 24 de la Constitución , que proscribe toda "indefensión» y proclama el derecho a la utilización de los "medios de prueba» pertinentes para la defensa, ya que el Tribunal Provincial denegó diligencias de prueba que, propuestas en tiempo y forma (con anticipación al acto del juicio), permitían la apreciación de la eximente incompleta que luego se planteó en plenario, y que consistían en informe pericial- médicopsiquiatra, a fin de que por el médico de dicha especialidad que se concretaba se emitiera dictamen sobre la posible drogadicción del acusado: documental consistente en que se librara oficio al "Hospital Manuel Lois», de Huelva, a fin de que remitiera historial clínico de los ingresos por drogadicción del recurrente; documental consistente en librar oficio al "Hospital Santa Elena», de Huelva, a fin de que remitiera historial clínico, diagnóstico y tratamiento del inculpado por su drogadicción o adicción a opiáceos, y más documental consistente en que se librara oficio al médico del "Centro Penitenciario» de Huelva, a fin de que informara sobre si el acusado ha estado en tratamiento por síndromes de abstinencia.

Efectivamente, el art. 24.2.º de la Carta Magna proclama el derecho fundamental a la "defensa» en juicio y, consecuentemente, el de valerse de los "medios de prueba pertinentes», es decir, vinculantes con el objeto del proceso, tanto en cuanto a la existencia del hecho típico como a la autoría material y "culpabilidad», plena o atenuada, del imputado, sin que -como dice el núm. 1.º del mismo precepto constitucional- en ningún caso, pueda producirse "indefensión».

Elevado así al rango de derecho fundamental "el disponer de los medios de prueba pertinentes para la defensa» -como se acaba de decir- sobre la admisión y práctica de los medios solicitados, en relación con las normas procesales atinentes al efecto, el órgano jurisdiccional "impregnado de una sensibilidad mayor», situado en una nueva perspectiva (confróntese Sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de febrero de 1987 ), debe proveer a la satisfacción de tal derecho, sin desconocerlo u obstaculizarlo, siendo preferible incurrir en un posible exceso en la admisión de prueba que en su denegación; no obstante, ello no quiere decir deje de cumplirse por el "solicitante» hacer su petición "oportunamente» y de medio "pertinente» y "necesario». Al efecto esta Sala ha declarado que procede la casación, aparte otros requisitos que no hacen al caso (cual hacer constar ante la denegación, el contenido y finalidad del medio probatorio postulado para evitar la "indefensión», así como consignar la oportuna "protesta»), cuando la prueba inadmitida: 1.º Fue propuesta ajustándose a las normas procesales. 2.º Cuando el medio propuesto era "pertinente» en su doble vertiente "funcional» (realizabilidad) y "material» (relevancia temática) (confróntense Sentencias de 18 de febrero de 1989 y 11 de julio de 1992).

Cualquier diligencia o dato probatorio, para que tenga valor de verdadera "prueba», ha de practicarse (o reproducirse) en plenario, culminación del proceso penal y en el que con juego de los principios de igualdad, publicidad, oralidad, inmediación, concentración, contradicción y defensa, queda fijado el hecho y se produce la convicción del juzgador base y punto de partida de su resolución. Dicha prueba llega a dicho momento procesal, en virtud únicamente del "principio de aportación de parte», del que deben hacer uso, tanto acusación como defensa, si se trata de un proceso "ordinario» en los escritos de calificación provisional ( art. 656 de la Ley adjetiva citada ) y si es en procedimiento "abreviado» en los escritos de acusación y defensa (arts. 790.5.º, párrafo 3.º, y 791.2.º, en relación ambos con el 656), con inclusión en los mismos de la prueba anticipada (arts. 790.5.º, párrafo 3.º, y 791.3.º citado), en cualquier momento anterior al inicio del juicio oral -con incorporación de informes, certificaciones y documentos- (art. 792.1.º, párrafo 2.º in fine) y al comienzo del plenario (art. 793.2."). con la observación importantísima que debe hacerse de que el medio probatorio propuesto en dicho momento, en principio y salvo circunstancias excepcionalísimas, ha de ser factible llevarse a cabo, sin más en dicho acto, ya que no puede olvidarse el mandato constitucional, de imperativa observancia por los Jueces y Tribunales, de evitar dilaciones indebidas e injustificadas, a tener muy en cuenta, como se lee en el fundamento 3.º de la Sentencia del Tribunal Constitucional 205/1991, de 30 de octubre .

En el supuesto cuestionado pueden y deben consignarse como hitos significativos los siguientes: a) El acusado (hoy recurrente), ni en su manifestación policial (folios 6 y 7). ni en su declaración judicial (folio

14). en ambas asistido de Letrado y en la última de su libre designación, hace constar en forma alguna la influencia del consumo de droga (que efectivamente realiza) sobre su imputabilidad b) En el escrito de defensa, de 11 de noviembre de 1991, expresamente se hace constar la inconcurrencia de circunstancias modificativas, proponiéndose únicamente la práctica de las pruebas consistentes en interrogatorio del inculpado, documental de los folios de las actuaciones que señala y testifical de dos funcionarios policiales,

3. El Tribunal Provincial, el 19 de noviembre de 1991, dicta Auto admitiendo las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y defensa del encartado, ordenando lo necesario para su práctica y señalándose para el inicio de las sesiones del juicio oral el 11 de febrero de 1992. d) Transcurren los meses de noviembre y diciembre de 1991, el mes de enero de 1992 y cinco días del de febrero, sin que la defensa del acusado presente escrito alguno o realice manifestación al respecto y sólo el 6 de dicho mes cuando sólo restan cuatro para la celebración del plenario, de imposible realización en tan corto espacio de tiempo, máxime al existir un día hábil en dichos cuatro días, de lo que ha de deducirse que la finalidad primordial perseguida, sino única, es la suspensión del acto oral, cual efectivamente se postula, e) El 8 de febrero, el Tribunal da respuesta al petitum referido, no accede a la suspensión por improcedencia de la prueba postulada, que excede de la unión de informes, certificaciones y documentos prevenidos en el art. 792.1.º. párrafo 2.º. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciendo mención, con toda corrección y ortodoxia jurídica, al escrito de calificación provisional como oportunidad procesal apta para la proposición de prueba, incluso la anticipada, y a la del inicio del plenario, momento en que puede proponer la prueba pericial, sobre cuya admisión entonces se proveerá, y hasta el que puede aportar los informes y documentos que estime oportunos, f) Al comenzar el juicio oral, la defensa reitera su proposición de prueba, sin que en dicho momento se presente informe, certificación o documento alguno, ni se encuentre presente el perito médico. La Sala deniega la admisión y práctica de la prueba propuesta y la suspensión del juicio solicitada. La defensa hace constar su "formal protesta» a los efectos del art. 850.1.º de la tantas veces citada Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Consecuentemente, por mucha flexibilidad y apertura que intente darse a la admisibilidad de medios probatorios, obvio resulta que los solicitados en el escrito de 5 de febrero, presentado ante el órgano jurisdiccional el siguiente día 6. si bien puede, generosa y ampliamente, considerarse fueron pedidos en tiempo genéricamente hábil por tratarse del denominado procedimiento "abreviado», no puede olvidarse que, si se querían hacer factibles materialmente, debieron ser postulados con la antelación necesaria al acto de plenario para su posible programación y así evitar la imposibilidad de su realización; lo que igualmente ocurrió, al inicio del acto del juicio oral, al no presentarse por la parte acusada informe o documento alguno de los referidos (que pudo y debió hacerse con ellos extrajudicialmente) y no preocuparse de la presencia del perito al acto oral, sin cuya presencia resultaba imposible la práctica de la prueba pericial oportuna. Correcto el proceder de! Tribunal, no se ha causado "indefensión» alguna al inculpado, y si así lo cree ello no se debe más que a su propia inactividad.

Pero es que además, y esto es quizá lo más importante, es sumamente dudosa la "pertinencia» de la prueba en cuestión, en cuanto que no es adecuada para acreditar una situación de disminución de la imputabilidad, por razón de dependencia a las drogas, el día de la ejecución de los hechos, esto es hic el mine, como requiere la doctrina de esta Sala. Otra cosa es que hubiera habido en las actuaciones alguna prueba, en principio, o dato fáctico, demostrativos a priori de la limitación de la imputabilidad que se alega.

Procede la desestimación del motivo.

Por la vía especial del art. 5.4.º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, se denuncia conculcamiento del derecho fundamental a la "presunción de inocencia» consagrado en el art. 24.2.º de la Constitución , ya que no existe en actuaciones actividad probatoria alguna, procesal y constitucionalmente válida, respecto a la supuesta droga que se encontró en el domicilio del recurrente, al haberse practicado el "registro domiciliario» sin darse el supuesto de delito "flagrante», sin "mandamiento judicial» y, por tanto, sin "asistencia» del Secretario judicial, con infracción concreta del derecho fundamental a la "inviolabilidad» del domicilio, proclamada en el art. 18.2.º de nuestro texto fundamental.

El motivo es inatendible y ello por las siguientes y concretas razones: 1.º En efecto, el art. 18.2.º de la Carta Magna consagra el derecho fundamental a la "inviolabilidad del domicilio», prohibiendo la entrada y registro en el mismo sin "autorización judicial» o "el consentimiento de su titular», salvo los supuestos de delitos cometidos por miembros de fuerzas armadas o individuos terroristas o rebeldes ( arts. 533 y 384 bis de la Ley procesal reiterada ) o se trate de delito "flagrante» ( art. 553, en relación con el 779.1.º de la indicada Ley adjetiva ). En el caso enjuiciado nos encontramos con la excepción prevista en el art. 553 referida, toda vez que los agentes policiales, al ser abierta la puerta, apreciaron que en el interior de la vivienda se estaba consumiendo droga por los invitados del acusado, esto es, se estaba cometiendo un delito. Se trata claramente, a juicio de la Sala, de un supuesto nítido de entrada y registro domiciliario por razón de delito "flagrante», exceptuado, como se ha indicado, de la exigencia de mandamiento judicial. 2.º En todo caso, si no concurriesen los requisitos precisos para la apreciación de dicha excepción y la diligencia de entrada y registro tuviera que ser considerada nula y, consiguientemente, no surtiera efecto alguno como prueba ( art. 11.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), no podemos olvidar que la sentencia de instancia sólo condena al acusado por un delito contra la salud pública, en su modalidad de "favorecimiento al consumo de sustancias gravemente perjudiciales para la salud», y con referencia al mismo existe otra prueba paralela, practicada conforme a las formalidades procesales constitucionales, acreditativa del hecho y enervante del derecho fundamental a la "presunción de inocencia» -como en casos similares contemplan las Sentencias de esta Sala de 24 de febrero de 1990 y 13 de diciembre de 1991-, lo que evidencia la carencia de practicidad de la alegación casacional. Dicha prueba no es ni más ni menos que el reconocimiento que hizo el acusado, en sus manifestaciones policiales (folios 6 y 7) y ante el órgano jurisdiccional instructor (folio 14), en ambas ocasiones asistido de Letrado, de la existencia de la droga en su domicilio, de que la misma era de su propiedad, así como de la donación que hizo de parle de la droga asus invitados, y ello aunque en el acto de plenario se retractara de lo dicho preprocesal y sumarialmente, ya que el sentenciador, conforme a las facultades que, en exclusiva, le confieren los arts. 741 de la Ordenanza procesal penal y 117.3.º de la norma fundamental, concedió mayor credibilidad al dicho del acusado durante la fase instructora que el realizado en el acto de la vista oral y ello, como razonada y razonablemente explícita en el segundo párrafo del fundamento jurídico 1.º de su sentencia, cumpliendo lo ordenado en el art. 120.3.º de la Carta Magna , y cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de junio de 1986 y 24 de mayo de 1990 , cuya doctrina es seguida reiteradamente por esta Sala y así como botón de muestra, en las Sentencias de 22 de enero, 11 de abril. 28 de mayo. 20 de junio y 20 de julio de 1990, entre otras muchas. Procede la desestimación del motivo.

Al amparo igualmente del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , el motivo 6.º (2.º por infracción de precepto constitucional) aduce conculcamiento al derecho fundamental a la "tutela efectiva», a un "proceso con todas las garantías» legalmente establecidas y, consecuentemente, a la "presunción de inocencia», derechos todos reconocidos en el art. 24 de la Constitución .

El extremo casacional se divide en dos submotivos. El primero, variación reiterativa del motivo precedente, con repetición de la argumentación ya rebatida, insiste en que, si bien respetados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, se ha infringido el principio de "presunción de inocencia» (o verdad interina de inculpabilidad), en tanto y cuanto la condena del acusado ha partido de una prueba nula, la diligencia de "entrada y registro», así como en simples sospechas, no pruebas. Resuelta la cuestión en el fundamento jurídico antecedente, al mismo debemos remitirnos.

El segundo submotivo alega que el recurrente ha sido condenado por un delito contra la salud pública, en su modalidad y favorecimiento del consumo de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, en base a una "prueba pericial» practicada sin las garantías establecidas constitucionalmente al efecto, esto es la del Servicio de Restricción de Estupefacientes, no ratificada en el acto de juicio oral, ni tampoco en fase de instrucción, lo que privó a la defensa de contradecir dicho informe pericial, que sin embargo, impugnó expresamente en plenario.

El recurso desconoce la doctrina de esta Sala, indicativa de que los informes o dictámenes periciales emitidos por los organismos públicos competentes para ello, como el aquí llevado a cabo por el Servicio de Restricción de Estupefacientes, de la Dirección Comisionada en Andalucía, del Ministerio de Sanidad y Consumo, son considerados como actividad probatoria eficiente y bastante para enervar la presunción constitucional de inocencia (o verdad interina de inculpabilidad) sin necesidad de ser ratificados en juicio oral, por cuanto no sometidos a contradicción por las defensas, bien proponiendo su ratificación en juicio o bien articulando prueba en contrario, han de concedérseles la fiabilidad pertinente, según, y entre otras muchas, se mantiene en las Sentencias de 18 y 20 de octubre de 1989 y 22 de enero y 28 de noviembre de 1992.

Procede desestimar el motivo.

El motivo correlativo (3.º por infracción de ley), con apoyo formal en el cauce casacional del núm. 2.º del art. 849 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega error de hecho en la apreciación de la prueba, consistente en dar el sentenciador como implícitamente probada la comisión de un delito flagrante, como pretendida justificación de la entrada y registro por la Policía en el domicilio del recurrente, sin mandamiento judicial, equivocación que deriva la impugnación del "atestado» policial.

Como es sobradamente conocido, el recurso de casación no es una nueva instancia que permita, sin limitaciones, el examen del material probatorio del proceso y la censura o revisión de la apreciación y valoración de la prueba del Tribunal sentenciador. Dicha posibilidad queda legalmente restringida a los supuestos en que consta prueba documental evidenciadora del error o equivocación patente padecido por el juzgador. La pretensión, pues, de revisar la base fáctica de la sentencia de instancia sólo encuentra cauce casacional adecuado en la impugnación, por infracción de ley, prevista en el núm. 2.º del art. 849 de la Ley adjetiva citada .

Dicho motivo requiere para su estimación, como exige reiterada doctrina jurisprudencial (Sentencias, entre otras, de 22 de octubre de 1990, 23 de mayo de 1991 y 29 de enero y 2 de noviembre de 1992) los siguientes requisitos: a) Existencia de error en la apreciación de la prueba (con significado eficiente para modificar el sentido del fallo), b) Error demostrado por "prueba documental», c) Incorporación de los documentos a las actuaciones, d) Falta de contradicción entre lo que resulta de dichos documentos y lo que acreditan otros medios de prueba.

A los efectos casacionales indicados, el carácter de "documento» queda reservado "a aquellasrepresentaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatorio y destinadas a surtir efecto en el tráfico jurídico»; documentos que han de producirse u originarse (como se acaba de decir) fuera de la causa, aportándose o incorporándose a la misma (Sentencias, entre otras muchas, de 15 de noviembre de 1990 y 29 de enero y 2 de noviembre de 1992, antes citadas).

De la lectura del núm. 6.º del art. 884 de la Ordenanza procesal penal y doctrina reiterada de esta Sala, interpretativa de dicho precepto, se deduce no puede concederse carácter de "documento» nada más que a los que sean tales jurídicamente y no a diligencias o pruebas de otra naturaleza, aunque se hallen documentadas en la causa bajo la fe pública judicial, por no ser documentos de prueba preconstituidas o incorporados a la causa desde fuera de ella, sino producidos en la misma, no ostentando por tanto dicho carácter de "documento» (a efectos casacionales) los "atestados», lo mismo en cuanto a los datos incorporados por las fuerzas que los instruyen, como en cuanto hacen referencia a las manifestaciones de los inculpados y testigos (Sentencias, entre otras, de 19 de diciembre de 1986, 23 de mayo de 1987, 29 de febrero de 1988, 1 de febrero de 1989, 25 de enero de 1990, 3 de junio de 1991 y 13. 15. 17. 23 y 26 de enero, 11 de julio, 15 de septiembre y 2 de noviembre de 1992).

El motivo que por lo expuesto, pudo ser inadmitido a tintine en trámite instructorio ( art. 884.6.º de la Ley procesal citada ), procede ser desestimado, máxime si se tiene en cuenta que en ningún caso, de existir el error aducido, que no se admite, podría tener influencia en el fallo, dada la admisión que del hecho constatado hizo el acusado, como precedentemente quedó indicado.

El motivo octavo del recurso (4.º por infracción de ley), residenciado procesalmente en la vía del núm. 1.º del art. 849 de la Ordenanza procesal penal , por corriente infracción de ley, aduce vulneración, por aplicación indebida, del art. 344 del Código Penal vigente .

El motivo alegado con carácter accesorio a los que le preceden no puede por menos que decaer, puesto que, desestimados los motivos impugnatorios anteriores, el hecho acreditado queda incólume y, como en el cauce casacional elegido ha de respetarse en su integridad, su rechazo es única consecuencia, pues el mismo describe nítida y claramente el supuesto típico de favorecimiento al consumo de drogas del art. 344 del Código punitivo por el que, correcta y ortodoxamente, viene condenado el recurrente.

Por último el motivo noveno (5.º por infracción de ley), con apoyo procesal en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denuncia vulneración del principio de "presunción de inocencia» del art. 24.2.º de la Constitución .

El conculcamiento del principio de "presunción de inocencia» implica una condena penal no obstante existir un auténtico y total vacío probatorio. Dicha presunción, de naturaleza iuris uumun, queda desvirtuada ante la existencia de una mínima, pero suficiente, actividad probatoria de cargo. Alegada la violación de la presunción interina de inculpabilidad, comprobada la existencia de prueba, practicada regularmente y de contenido incriminatorio, ni esta Sala ni el recurrente pueden válidamente ni siquiera intentar valorar la prueba, función concedida exclusivamente por la norma al juzgador de instancia.

Admitido por el recurrente, como antes se dijo, la existencia de la droga en su domicilio, la titularidad de la misma y la invitación que hizo a sus amigos para consumir parte de ella, la presunción de inocencia quedó enervada y el motivo, sin más, procede ser desestimado, y al haberlo sido igualmente los anteriores obvio resulta ha de ser rechazado el recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por Santiago , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, con fecha 17 de febrero de 1992 , en causa seguida contra el mismo por delito de favorecimiento del consumo de sustancias estupefacientes gravemente perjudiciales para la salud. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de ia causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Luis Román Puerta Luis.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.