STS, 24 de Noviembre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Vilafranca del Penedés instruyo sumario con el núm. 29 de 1987, contra Ángel y Esperanza y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que, con fecha 11 de febrero de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probados: "Hechos probados: Se declaran probados los siguientes hechos:

1. En mayo de 1983, la entidad "Faxsa, Comunicaciones Gráficas, S. A.", inició relaciones comerciales con el acusado, Ángel , mayor de edad, sin antecedentes penales (que giraba profesionalmente bajo el nombre de " Chapas "), que tuvieron por objeto la adquisición y distribución por parte de este último, para la comarca del Penedés y alrededores, de las maquinarias reprográficas a cuya comercialización se dedicaba dicha compañía; para el pago de las mercancías entregadas, la vendedora libraba letras de cambio que eran aceptadas por el Sr. Ángel , e inmediatamente descontadas por "Ricoh. S. A.", en entidades bancadas.2.º Las relaciones comerciales se desarrollaron normalmente, hasta que, a principios de 1985. el comprador empezó a impagar algunos de los efectos librados, por lo que dada la relación de confianza entre el ahora acusado y los directivos de "Faxsa", la acreedora consintió la renovación de las cambiales y que se siguieran suministrando materiales al deudor. Una vez que el riesgo así asumido llegó a ser importante para la distribuidora, ésta exigió a Ángel , como requisito para continuar la relación comercial, una garantía del crédito hasta entonces devengado, que alcanzaba la suma de unos 8.000.000 de ptas. a tal efecto, la mujer de Ángel , la otra acusada, Esperanza , mayor de edad, sin antecedentes penales, con fecha 2 de diciembre de 1985. suscribió una póliza de afianzamiento, por virtud de la cual garantizaba personalmente, de forma tan amplia como en Derecho se requiera, las obligaciones que Ángel , tuviera contraídas o contrayera en el futuro con "Comunicaciones Gráficas, S. A.", hasta el límite de 8.000.000 de ptas. En documento separado y con fecha 3 de diciembre de ese mismo año. Esperanza , en su condición de avalista de Ángel hizo declaración jurada de los bienes que poseía, así como de otros dalos que pudieran ser de interés de la acreedora. Concretamente, en este documento se mencionaban como propiedades inmobiliarias, en primer lugar, el piso sito en la urbanización " DIRECCION000 ", F- NUM000 , dúplex NUM001 , término de Santa Margarida i Els Monjos, valorado en ese mismo escrito de 6.000.000 de ptas., inscrito al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca número NUM005 . haciéndose constar, en el apartado "cargas", hipoteca en favor del "Banco Hipotecario de España", y en realidad, en el Registro de la Propiedad de Vilafranca del Penedés, en inscripción de fecha 20 de mayo de 1982. aparecía una hipoteca de máximo constituida por "Llach, S. A.", por importe de 3.287.200 ptas. de capital y 986.160 ptas. para costas y gastos, asignándole en ese momento en la cuenta la suma de 2.348.000 ptas., luego ampliada a 2.503.000 ptas.. por inscripción de 1 de marzo de 1983, y más tarde, según inscripción de 18 de julio de 1983, después de que Esperanza hubiera adquirido esta finca por escritura de 8 de febrero de 1983, inscrita el 5 de marzo de 1983, nuevamente ampliada por un préstamo complementario de 536.000 ptas., otorgado por el "Banco Hipotecario", quedando un préstamo global de 3.039.000 ptas. con posterioridad, según inscripción de 15 de diciembre de 1983, Esperanza hipotecó la finca en favor del Instituto para la Promoción de la Vivienda por importe de 1.113.921 ptas. de principal más el 30 por 100 del mismo para costas y gastos, haciéndose constar en la inscripción de compra de este piso por parte de la acusada que el préstamo sin interés que se solicitara del Instituto para la Promoción de la Vivienda serviría para cubrir el 40 por 100 de los intereses de la cantidad correspondiente al préstamo base concedido por el "Banco Hipotecario de España, S. A.". En segundo lugar, se señalaba, en el mencionado escrito de afianzamiento, que Esperanza era propietaria, al 100 por 100, del local sito en la calle Duc de la Victoria, núm. 21, de Vilafranca del Penedés, valorado en 5.000.000 de ptas., si bien en el Registro de la Propiedad (tomo 711, libro 267, folio 80, finca 11.010) aparecía como copropietario de la mitad de este bien Jose Francisco , antiguo socio de Ángel , debido a que no se había reflejado en el Registro la transmisión patrimonial acordada por la partes, mediante la cual, luego de disolverse la sociedad entre estos dos últimos, Jose Francisco cedió a Esperanza la parte que le correspondía en el local, en el cual, por lo demás, Ángel ejercía su actividad comercial. Ambos documentos fueron intervenidos por corredor colegiado de Comercio.

3. A pesar del crédito y moratoria concedidos, el deudor siguió incumpliendo sus obligaciones, así como las que se constituyeron con posterioridad, por lo que, ante la imposibilidad de antender los pagos y con la finalidad de eludir sus responsabilidades económicas, cesó en su actividad como titular de " Chapas " y continuó ejerciéndola con iguales clientes como administrador general, con la denominación expresa de gerente y amplias facultades de representación, dentro de la entidad "Reysat, S. A.", a la que traspasó toda la documentación de " Chapas "; "Reysat" se constituyó con un capital de 1.000.000 de ptas., según escritura pública de 15 de mayo de 1986, inscrita en el Registro Mercantil el 19 de julio de ese mismo año siendo sus socios fundadores la otra acusada, Esperanza , quien suscribió 20 acciones; Iván , padre de esta última, con 40 acciones, y Carlos Antonio , otras 40 acciones, padre del acusado nombrado en primer lugar.

4. La sociedad estableció su centro de trabajo en el local sito en la calle Parlament, núm. 4, de Vilafranca del Penedés adquirido por "Reysat. S. A.", por escritura pública de 24 de septiembre de Í986, por el precio de 2.200.0U0 ptas., mientras que el local de la calle Duc de la Victoria, núm. 21, en el que Ángel ejercía bajo el nombre comercial de " Chapas ", fue vendido por Esperanza , con igual finalidad a la expresada en el anterior apartado y con conocimiento de la situación económica de su marido, por escritura de fecha 4 de agosto de 1986. en favor de Fermín , en la que se hacía constar que los vendedores era dicha acusada y Jose Francisco .

5. Por otro lado, Ángel era propietario de un vehículo marca "Ford-Sierra», modelo 2.8 I, matrícula Y-....-YH . y, con igual finalidad a la apuntada, en fecha 2 de febrero de 1987. pagó a la entidad "Ford-Credit, S. A.", la suma de 983.113 ptas., mediante talón librado contra la cuenta corriente de "Reysat,

   S. A.", abierta en el "Banco Hispanoamericano" de Vilafranca del Penedés, liquidando de esta forma los pagos aplazados que tenía pendientes; en el mismo acto vendió el mencionado vehículo, operación por la que percibió 1.300.000 ptas.Asimismo, una vez que los acusados conocían, en abril de 1987, la apertura del presente procedimiento penal y del juicio ejecutivo instado por "Ricoh, S. A.", contra los mismos, en reclamación de

   8.956.102 ptas.. Ángel , en fecha 30 de junio de 1987, pagó a "Fincamarsa'" la cantidad de 231.185 ptas. para cancelar los pagos pendientes por la adquisición del turismo marca "Opel-Corsa", matrícula Y-....-YV , inscrito entonces en Jefatura de Tráfico a nombre de Esperanza , vehículo que vendieron una vez practicada aquella operación, sin que se haya demostrado que esta compraventa tuviera finalidad defraudatoria.

   No obstante, los acusados siguieron utilizando, para fines sociales y particulares, los vehículos de "Reysat, S. ".», marcas "R-S" matrículas B-1013-IJ y B-1014-IJ, ambos adquiridos el 5 de agosto de 1987, este último vendido en febrero de 1988, y sustituido por el "Opel-Kadett". matrícula B- 5305-IV.

6. Por último, no se ha acreditado que los acusados financiaran la construcción de un chalé en la urbanización " DIRECCION001 ", casa NUM006 -B o de la izquierda entrando, del edificio sito en Sant Pere de Ribes frente a la calle DIRECCION002 , que, según escritura de fecha 31 de enero de 1987 fue adquirido por los padres de Ángel , Carlos Antonio e Teresa , a titulo de compra, del constructor de la edificación, "Nou Espil, S. A.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ángel y Esperanza , como responsable, en concepto de autor de un delito de alzamiento de bienes cometido por cada uno de ellos, precedentemente definido, en su modalidad agravada de ser cometido por comerciante respecto al primero de ellos, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis meses y un día de prisión menor para Ángel , y un mes y un día de arresto mayor para Esperanza , y a cada uno de ellos la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de duración de su respectiva condena. Absolvemos a los acusados de los demás delitos imputados por la acusación particular. Imponemos a los acusados las costas del juicio, sin incluir las de la acusación particular, en la proporción de una décima parte para cada uno de ellos, declarando de oficio ocho décimas partes del total. No se entra a conocer sobre la petición de responsabilidad civil deducida por la acusación, sin perjuicio de que la parte interesada ejercite las acciones civiles que tenga por conveniente. Declaramos la insolvencia del primero de dichos acusados y la solvencia de la segunda, aprobando los autos que a este fin dictó el Juzgado instructor en los ramos separados correspondientes. Notifíquese a las partes que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, a interponer ante esta Secretaría dentro del plazo de cinco días y que se sustanciará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los procesados Ángel y Esperanza , y por la acusación particular "Rincoh España», que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Motivos aducidos en nombre de Ángel y Esperanza : 1." Al amparo de lo prevenido en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por vulneración de lo preceptuado en el art. 519 del Código Penal . 2.º Al amparo de lo prevenido en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por vulneración de la presunción de inocencia contenida en el art. 24.1.º de la Constitución .

Motivos aducidos en nombre de la acusación particular "Ricoh España» 1.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 69 bis del Código Penal . 2.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 528 en relación con el 529 del Código Penal . 3.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 303 en relación con el 302.4.º del Código Penal . 4.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 19 del Código Penal . 5.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de aplicación del art. 109 del Código Penal . 6.º Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos impugnó los mismos, quedando conclusos los autos de señalamientos para fallo, cuando por turno correspondiese.

Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de noviembre del corriente año.Fundamentos de Derecho

El segundo motivo del recurso de los acusados Ángel y Esperanza ha alegado por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley procesal (el menos apropiado para cuestionar los hechos probados), la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2.º ). Esta alegación está afectada por un defecto procesal -su falta de preparación dentro del plazo legal del art. 855-. que podría haber llevado aparejada su inadmisión por aplicación del art. 884, núm. 4. Pero como la doctrina del Tribunal Constitucional da prevalencia absoluta a la tutela judicial sobre los requisitos procesales se admitió y ahora se pasa a valorar su valor argumental.

Hasta la saciedad se ha venido afirmando por dicho Tribunal y esta Sala que la valoración de la prueba pertenece legalmente al Tribunal de instancia (art. 741) y que por ello el planteamiento en casación de aquella presunción no puede conducir a otro resultado que el de la constatación de si en la causa ha habido actividad probatoria legalmente practicada que proporcionó base suficiente al juzgador u quo para su convicción de culpabilidad.

En este proceso tal actividad ha sido copiosa y dada la indubitada huella documental que existe en autos de los diversos actos que el hecho probado atribuye a los dos acusados, actos que cristalizaron en contratos y documentos mercantiles y civiles (letras aceptadas, escrituras de compraventa, créditos, póliza de afianzamiento, declaración jurada de bienes reconocimiento de deudas, constitución de sociedad, etcétera) la presunción de inocencia es insostenible porque está desvirtuada por la realidad fáctica que esos actos reflejan.

El propio recurso admite que la sentencia recoge la secuencia de los hechos correctamente pero, se dice que los interpreta al revés o sea que se parte palmariamente de otra valoración, lo que no es admisible en el campo dialéctico de la presunción de inocencia. El elemento subjetivo escapa al área operativa de esta alegación pues el Tribunal a quo lo infiere por cauces lógicos y sano criterio de ese comportamiento exteriorizado en hechos deliberados conducentes a evadir los bienes de su función garantizadora de solvencia suficiente para el pago de las deudas vencidas en su momento oportuno. La argumentación del motivo o es mera crítica de la valoración probatoria o de su calificación jurídica, lo que no corresponde a la cobertura casacional elegida por los recurrentes.

Así enervada ya no hay presunción de inocencia, porque hav pruebas inculpatorias y el motivo debe ser rechazado.

El primer motivo de este recurso en el cauce del núm. 1 del art. 849 alega infracción de ley por vulneración del art. 519 del Código Penal . Motivo que tiene que discurrir dentro de los límites trazados por la declaración de hechos probados pues, de otro modo, la inadmisibilidad preceptuada por el núm. 3 del art. 884 determina ahora su desestimación.

Precisamente en este caso la Audiencia ha elaborado cuidadosamente para cada uno de los dos recurrentes, la argumentación dialéctica, tanto de las rajones de su declaración de autoría, como de la concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal aplicado:

1. La existencia de un crédito concreto (al menos como mínimo acreditado), líquido, vencido y exigible exigibilidad aplazada por aval y afianzamiento con bienes de la esposa, por renovación de letras, por reconocimiento de deuda, moratorias en definitiva estériles, superados por nuevo vencimiento e impagados y por la enajenación de todos los activos garantes va potenciales (la empresa del mando, los vehículos) ya afectados como garantía ad hoc (inmuebles de la esposa).

2. Actos; encaminados eficazmente a sustraer esos bienes a su función solutoria.

3. Como resultado situación de insolvencia al menos parcial, real (aunque fuera aparente surtiría el mismo efecto), y que impide o dificulta hacer efectivo el crédito.

4. El elemento subjetivo tendencial que resulta de esa mera actividad y redunda en perjuicio del acreedor.

No enerva todo esto la aplicación de algunos fondos al pago de algún otro acreedor: tal favorecimiento selectivo de acreedores (incluso anticipado a su respectivo vencimiento) con posposición del querellante, no exonera de responsabilidad y además no alcanza para justificar la totalidad del descubierto vencido.El recurrente comercialmente cerró su empresa (titular del débito) para su aportación (fondo de comercio y derecho de traspaso de local, etcétera) a una nueva con capital suyo, de su esposa, de su suegro y de su padre, y de la que se asume la gerencia, transferencia ficticia y cómoda de su activo. Canceló plazos de los vehículos para seguidamente venderlos, uno de ellos ya después de la demanda ejecutiva y de la querella.

La acusada, a su vez, vendió el local sede de la empresa del marido que se había afectado al pago en la póliza de afianzamiento otorgada por ella para garantizar la concesión de moratoria, además de anticipar la cancelación de hipoteca.

Actos todos típicos de sustracción a su responsabilidad económica de esos bienes en perjuicio del acreedor. El marido está declarado insolvente total y su esposa parcial (precisamente por aquella enajenación pues si no hubiera sido solvente).

En definitiva hay base fáctica suficiente para soportar la calificación jurídica y el fallo es ajustado a Derecho por lo que no ha lugar a la estimación del motivo y con él de este recurso.

La acusación particular, "Ricoh, S. A.», impugna en su primer motivo por infracción de ley ( art. 849, núm. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) la falta de aplicación del art. 69 bis del Código Penal .

Dada la estructura del delito de alzamiento de bienes que exige la ocultación, enajenación real o ficticia, simulación fraudulenta de créditos o actos similares para llegar a una situación de insolvencia, claro está que estamos en presencia de toda una actuación global que absorbe esos actos con el denominador común finalístico en una sola figura punible sin que pueda escindirse en cada una de esas acciones individualizadas con otros tantos hechos delictivos punibles por separado y al no ser así no es posible tampoco tomarlas en cuenta a los efectos de constituir con ellas la ficción jurídica de un delito continuado. De otro modo el deudor que contara con muchos bienes individualizables, por ejemplo: inmuebles habría que computarle tantos delitos como escrituras de compraventa, mientras que al que sólo respondiera con uno de los bienes por grande que fuera su valor como un solo hecho delictivo, criterio arbitrario que por reducción al absurdo demuestra lo impracticable de tal solución.

Hay pues una sola conducta punible que desemboca en el fin y el resultado de un alzamiento de bienes, en plural, cualquiera que sea la naturaleza de cada bien y del acto de enajenación.

No es aplicable el art. 69 bis y el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo de este recurso combate la falta de aplicación del art. 528 en relación con el 529 del Código.

Pero atendiéndonos a la cantidad de los hechos probados no aparecen como ajustados a tal calificación pues ni hay dolo previo inicial acreditado -al contrario se venían liquidando satisfactoriamente los créditos-, ni un engaño antecedente para motivar desplazamiento patrimonial. El dolo es sub sequens y tendente a dilatar primero el pago y a eludir después la solución de la deuda con los bienes vinculados a tal obligación. La querellante aceptó renovación cambiaría y garantía adicional, conociendo ya la falta de liquidez.

No hay hechos constitutivos de estafa independientes de las maniobras patrimoniales que constituyen el alzamiento. El motivo no demuestra infracción de ley.

El tercer motivo impugna la falta de aplicación del art. 303 en relación con el 302.4.º del Código.

El recurrente aprecia falsedad en la declaración jurada de bienes presentada por la acusada Esperanza . Pero, como razonó la sentencia, al estar vinculadas las dos hipotecas que gravaban un inmueble (la segunda para cubrir parte de la primera) y expedirse un solo recibo periódico cabe dar crédito a la buena fe de la declarante de agruparlas como una sola carga hipotecaria y, en definitiva, precisamente ese inmueble permaneció en el patrimonio de la avalista, por lo que tampoco esa inexactitud tuvo influencia esencial en el tráfico jurídico. Y otro tanto ocurre respecto a atribuirse la titularidad exclusiva del otro inmueble, ya que la mitad del otro ex-socio le había sido ya transmitida aunque aun ello no tuviera reflejo registral.Por otra parte las falsedades ideológicas subyacentes en las acciones fraudulentas que confluyen en el alzamiento quedan embebidas en éste (Sentencias de 17 de febrero de 1959 y 5 de julio de 1989. por ejemplo).

En suma está justificado el criterio de no apreciar la falsedad documental que pretende el motivo que se desestima.

El cuarto motivo denuncia la inaplicación del art. 19 del Código Penal .

Sin embargo, reconoce el recurrente que no solicitó la nulidad de los contratos defraudatorios y optó por pedir una indemnización de 15.314.315 ptas. La Audiencia ha razonado que al no haberse siquiera planteado la posibilidad de restitución y nulidad (debe respetarse el principio acusatorio) no cabe por otra parte la indemnización porque ésta no nace del delito sino de incumplimiento de las distintas obligaciones civiles y por ello reserva a favor del recurrente las acciones civiles pertinentes. Invocó doctrina de esta Sala en su apoyo (Sentencias de 14 de julio de 1986, 20 de febrero de 1987, 20 de enero de 1989, por ejemplo).

Así que tampoco en este tema se aprecia la infracción legal que denuncia el motivo.

El quinto motivo denuncia la falta de aplicación del art. 109 del Código sobre imposición de costas judiciales.

Es notoria la heterogeneidad de las pretensiones del querellante con las del Ministerio Fiscal y el resultado del proceso, cuando se acusaba de varios delitos o de delito continuado, de alzamiento, y además de una estafa y de falsedad. Se trataba de procedimiento de urgencia y así se hizo declaración expresa negativa de pago de costas de la acusación particular.

Tal heterogeneidad lo justifica así según doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de noviembre de 1981, 7 de julio de 1984, 27 de febrero de 1986. 15 de diciembre de 1987, etcétera).

Este criterio ha sido correctamente aplicado.

El último motivo del recurso acciona por la vía del art. 849.2.º alegando error de hecho documental.

Aparte de que buena parte de los señalados no son documentos, lo cierto es que examinados y compulsado su contenido con el relato probado no se observa error evidente (es decir sin conjeturas ni reenvíos) ni esencial en cuanto causal del fallo. Incluso las cifras relevantes a que se alude aparecen en la narración.

De modo que no se demuestra tal error y el motivo no aparece fundado.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación de los recursos de casación por infracción de ley interpuestos por los procesados Ángel y Esperanza y por la acusación particular "Ricoh España, S. A.», contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 13 de febrero de 1990 , en causa seguida a dichos procesados por delito de alzamiento de bienes. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida del depósito que constituyó en su día al que se le dará el destino legal oportuno, en cuanto a la acusación particular.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-José Antonio Martín Pallín.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Justo Carrero Ramos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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