STS, 21 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona instruyó sumario con el Núm. 74 de 1988. contra Jose Francisco , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital, que con fecha 11 de marzo de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Hechos probados: Resulta probado y así, expresa y terminantemente se declara que, Jose Francisco , de estado civil casado, nacido el 11 de octubre de 1930, sin antecedentes penales y propietario de una administración de lotería sita en el núm. 110 de la calle Pi i Margall de Barcelona, conoció a primeros de 1985 a Leticia , nacida el 24 de agosto de 1947, quien, en compañía de su madre Esperanza , nacida el 8 de abril de 1908. frecuentaba como dienta dicha administración, naciendo así una relación amistosa que en lecha 20 de septiembre de 1985 devino relación íntima y amorosa en el curso de la cual el procesado la ayudó económicamente y la empleó en dicha administración. Tal relación se prolongó sin interrupción hasta el 8 de agosto de 1988. fecha en que Leticia alegando ser víctima del carácter agrio, irascible y malos tratos por parte de Eugenio decidió ponerle fin, cesando en su empleo y devolviéndole el día 9 de agosto a través de su cuñada Mónica esposa de su hermano Víctor , las llaves de la administración de lotería y de la caja fuerte así como otros documentos, momento a partir del cual el procesado, no aceptando tal ruptura, no cejó en su empeño de reanudar las relaciones, llamándola por teléfono, siguiéndola en varias ocasiones por la calle, escribiéndolenumerosas cartas en alguna de las cuales anunciaba males irreparables e intentando incluso penetrar en su vivienda de la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , en la que habitaba con su madre, lo que motivó el cambio de cerradura y ante los infructuosos intentos del procesado éste resolvió culminar sus propósitos dirigiéndose sobre las doce treinta horas del día 15 de octubre de 1988 a la DIRECCION000 con una furgoneta marca "Seat-Trans", matrícula M-9095-HX, que había alquilado a las nueve veintisiete horas de ese mismo día a la empresa "Avis", y al observar que Leticia y su madre salían del inmueble las siguió con la furgoneta decidiendo posteriormente regresar a las inmediaciones de la vivienda logrando aparcar el vehículo a unos cinco metros del portal, lugar donde permaneció a la espera del regreso de éstas y cuando vio, sobre las trece quince horas que se aproximaban se apresuró a introducirse en el portal valiéndose, con el propósito de no ser reconocido, de una boina negra, unas gafas de igual color, una bata azul y una barba postiza que compró unos veinte días antes en una tienda cercana a la calle Hospitalet, portando al mismo tiempo un paquete atado con una cuerda cual si de un repartidor de mercancías se tratara y una pistola marca "Llama", modelo "1II-A", con número de serie NUM002 , de la que poseía licencia y guía de pertenencia, y que introdujo en el bolsillo de la bata tras quitarle la funda y dejarla en la bandeja izquierda del salpicadero de la furgoneta. Y haciendo uso de las llaves que llevaba penetró en el portal, efectuándolo tras él don Benjamín , vecino del inmueble, introduciéndose en el hueco de la escalera y cuando llegaron Leticia y su madre, salió de su escondite, sujetó a Leticia apoyándola contra el ascensor y arrojándola al suelo a la vez que le decía "hoy es la tuya o la mía si te vienes a trabajar no pasará nada y si no quieres, mira que te mato aquí mismo" y tras sacar el arma del bolsillo de la bata, Leticia , atemorizada, le decía que la dejara en paz, dando gritos de socorro y viendo el procesado que la anciana madre había logrado abrir la puerta de la vivienda se dirigió a ella empujándola y lanzándola al suelo del recibidor golpeándola con la pistola en la cabeza y dándole patadas por el cuerpo y una vez que quedó postrada en el suelo se volvió nuevamente hacia Leticia y haciendo caso omiso a los ruegos para que soltara el arma efectuados por don Benjamín quien, alertado por los gritos se apresuró al lugar de su procedencia, hizo dos disparos consecutivos sin apuntar y luego, efectuó un tercero a la frente de Leticia causándole "un orificio de entrada en región frontal media con trayecto hacia atrás y ascendente con destrucción de masa encefálica y hemorragia cerebral intensa lo que le provocó la instantánea parada cardiorrespiratoria", presentando también "herida por arma de fuego en espacio intemelacarpiano derecho, probablemente por movimiento de autoprotección de la víctima, colocándose su mano derecha delante de la frente". Seguidamente el procesado volviendo la pistola hacia sí efectuó un "disparo tangencial a su cabeza que le provocó fisura del hueso temporal derecho y contusión menínguea", cayendo al suelo del cual se levantó en escasos momentos saliendo del inmueble en dirección a la furgoneta y no pudiendo acceder a su interior por haber quedado las llaves en el lugar de los hechos, se precipitó a coger un taxi, para que lo trasladara a la torre sita en el núm. 130 de la calle Camí Real de la localidad de Premia de Mar con el fin de ver a su mujer y encontrándose ésta ausente de dicho lugar, no en cambio el propietario de la misma, don Aurelio , quien le permitió el acceso para dejar el paquete que portaba y un cojín ensangrentado, le dijo que había matado a su mujer, marchándose del lugar en dirección al Cuartel de la Guardia Civil de Premia de Mar donde llegó a las catorce veinte horas, manifestando ante la fuerza pública haber matado a su mujer a la vez que hacía entrega de la pistola y el cargador y perdiendo inmediatamente el conocimiento fue trasladado al Hospital del Valle Hebrón, donde permaneció ingresado hasta el día 3 de noviembre, fecha en que fue dado de alta. Por resultas de estos hechos doña Esperanza sufrió "lesiones de las que tardó en curar quince días, quedando impedida para la vida normal por sus lesiones físicas diez días, quedándole como secuelas una cicatriz de 10 cm. en región frontoparietal media y un estado ansioso depresivo". El procesado Jose Francisco , es persona que goza de habilidad y destreza en el uso de armas y en el momento de la comisión de los hechos sufría una ligera afectación de sus facultades mentales, habiendo estado privado de libertad por esta causa desde el 15 de octubre de 1988.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Francisco , como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato cualificado con la circunstancia de premeditación conocida y de una falta de lesiones, precedentemente definidas con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica del art. 9.º. 10 en relación con los arts. 9. y 8.º.1. y atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.º.9, todos ellos del Código Penal, a la pena de dieciocho años de reclusión menor y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el delito, y a la pena de quince días de arresto menor por la falta, y al pago de las costas causadas, incluidas las de las dos acusaciones particulares. Por vía de responsabilidad civil abonará a los herederos de Leticia la cantidad de

20.000.000 de ptas. y a doña Esperanza 175.000 ptas., como indemnización de perjuicios, indemnizaciones que devengarán desde la lecha de esta sentencia un interés igual al legal del dinero incrementado en dos puntos. Declaramos la solvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor en el ramo correspondiente. Para el cumplimiento de la pena impuesta declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computada en otra. Notifíquese esta resolución a las parles, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo decinco días.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los acusadores particulares don Eugenio y tres más y por el procesado Jose Francisco , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Jose Francisco , se basa en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma: 1.º Con apoyo procesal en el núm. 1.º del art. 85(1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado las pruebas a las que se hará mención en el desarrollo del presente motivo casacional formuladas por la defensa del procesado, en el auto en el que se acuerda tener por evacuado el trámite de calificación provisional de las partes, con admisión de los medios de prueba articulados por las mismas, excepción hecha de aquellos cuya inadmisión propicia este motivo de casación. 2.º Con apoyo procesal en el art. 850, párrafos 1.º y 2.º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse declarado nulas las comparecencias de las partes acusadoras, hermanos de la difunta y marido divorciado de la misma, a los folios 90 y 205 del sumario, respectivamente, y no haberse dado lugar a la nulidad de actuaciones pedidas al particular por la defensa y rechazada por Auto de 21 de septiembre de 1990, contra cuál decisión judicial se interpuso la correspondiente protesta que fue reproducida en el acto de juicio oral de 5 de marzo de 1991. 3.º Con apoyo procesal en el art. 850, núm. 1.º. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado la aportación del certificado de Ultimas Voluntades de la difunta y rechazado la petición de obtener una copia de su testamento, contra cuyo hacer la representación del encausado formuló la oportuna protesta, que reprodujo en el acto de la vista de juicio oral. Por infracción de ley: 4.º Con base en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato del art. 406.4.º, del Código Penal , sin que en los declarados probados consten los requisitos que configuran la agravante específica de premeditación, con conculcación, por indebida aplicación, del mencionado precepto. 5.º Con base en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse cometido en la sentencia recurrida error de Derecho, al haber calificado los hechos enjuiciados como constitutivos de un 3.988 delito de asesinato, cuando a la vista de los que se declaran probados se infiere que los mismos lo son de homicidio del art. 407 del Código Penal , precepto éste infringido por su no aplicación. 6.º Acogido en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho al estimar la concurrencia en el hacer del encausado de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica en el art. 9.º. 10, en relación con los arts. 9.°.1 y 8.°.1 todos del Código Penal , cuando a la vista de los hechos que se declaran probados era de apreciar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del art. 9.º 1 en relación con el art.

8.º.1 del mismo Cuerpo legal, con infracción, por ende, de los primeros precitados preceptos, por aplicación indebida. 7." Acogido al núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado que a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia, era de apreciar en el comportamiento del recurrente la eximente incompleta de trastorno mental transitorio del art. 9.º.1, en relación con el 8.°.1 del Código Penal , preceptos infringidos por su no aplicación. 8.º Con base en el art. 5.º.4 y art. 6.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 24. párrafo 1.º. de la Constitución Española, que consagra el principio de que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse indefensión, precepto este último infringido por el Tribunal sentenciador cuando denegó a mi representado el trámite de instrucción. 9.º Acogido al núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, en base a la resultancia o contenido de los siguientes documentos auténticos: I) Con la diligencia de autopsia del cadáver de Leticia . 2) Con la diligencia de reconocimiento médico de Esperanza . 3) Con la diligencia de ocupación de los objetos encontrados en el lugar del crimen, entre ellos el estado de la boina. 4) Con la comparecencia en autos de Esperanza y de sus hijos, como herederos de la difunta, reclamando una indemnización lo que desvirtúa por parcialidad sus declaraciones posteriores como testigo que utiliza la Sala en la sentencia condenatoria. 5) La correspondencia dirigida por Jose Francisco a Leticia , de la que la sentencia extracta dos cartas que interpretan como amenazadoras para Leticia cuando en realidad de toda la correspondencia obrante en autos se desprende que no existió ninguna amenaza para la misma y que en todo caso era él, Jose Francisco , quien preveía consecuencias funestas para él pero no para ella; 6) La afirmación de que Jose Francisco no hubo de ser objeto de tratamiento psiquiátrico en la prisión, cuando en realidad ha sido objeto constante de la misma. El recurso interpuesto por la representación del acusador particular don Darío , se basa en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley: 1.º Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entendemos la existencia de este primer motivo de casación, dado que la sentencia que se recurre en casación en el tercero de sus fundamentos de Derecho aplica la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.°.9 y la atenuante analógica del art. 9.º. 10 del Código Pena !, en relación con la eximente incompleta del art. 9.º.1 y el art. 8.º.1 del mismo Cuerpo legal. 2.° Alamparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber entendido que ha existido error en la prueba que demuestran la equivocación del juzgador. Como se ha dicho por la existencia de las agravantes de premeditación y alevosía detalladas en la motivación del presente recurso. El recurso interpuesto por la representación de los acusadores particulares: Don Eugenio , doña Julia , don Víctor y doña Esperanza , se basa en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley: 1.º Con base procesal en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido por no aplicación del art. 406.1.a en relación con el art. 10.1.º del Código Penal . 2.º Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber incurrido la sentencia impugnada en error de Derecho al no aplicar el art. 10, circunstancia 7.a, del Código Penal , pues en el antecedente 1.º de hecho se dice textualmente que don Jose Francisco "se apresuró a introducirse en el portal valiéndose con el propósito de no ser reconocido de una boina negra, de unas gafas de igual color, de una bata azul, y de una barba postiza que compró unos veinte días antes en una tienda cercana a la calle Hospitalet, portando al mismo tiempo un paquete atado con una cuerda cual si de un repartidor de mercancías se tratara». 3.º Con base en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho por aplicación indebida del art. 9.º, circunstancia 9º, del Código Penal . 4.º Con base en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho por falta de aplicación de los arts. 19, 101.3.º y 104 del Código Penal, y 14 y 9.º.3 de la Constitución Española puesto que en el primer fundamento de Derecho de la misma se dice que "Doña Esperanza , madre de la fallecida doña Leticia , sufrió lesiones de las que tardó en curar quince días, quedando impedida para la vida normal por sus lesiones físicas diez días quedándole como secuelas una cicatriz de diez centímetros en región frontoparietal media y un estado ansioso depresivo», fijándose en la parte dispositiva una indemnización a la expresada señora de 175.000 ptas. como indemnización de perjuicios. 5.º Con base en el art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido la sentencia que se impugna en error de hecho en la apreciación de pruebas, al omitir como base de fijación por responsabilidad civil el contenido del informe médico-forense de doña Esperanza de los doctores y que concluye con el diagnóstico final del siguiente tenor textual: "Desde nuestro punto de vista requeriría tratamiento siquiatría) adecuado, para intentar paliar o compensar ese estado que pudiera gravemente agravarse en todo su contexto personal en sentido negativo produciendo, si no se trata, alteraciones importantes de la personalidad, y en su comportamiento», el informe es de fecha 27 de noviembre de 1990.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 19 de noviembre de 1992, con la asistencia del Letrado Sr. don Luis del Castillo Aragón y del Letrado Sr don Eladio Vidal Bau, en representación de los acusadores particulares recurrentes hermanos Julia y Darío , que mantuvieron sus recursos e impugnaron el interpuesto por el procesado recurrente Jose Francisco , que fue representado por el Letrado Sr. don José María Cánovas Delgado, que a su vez impugnó los interpuestos por los acusadores particulares y mantuvo el suyo. El Ministerio Fiscal, se instruyó de los recursos impugnando los de las acusaciones particulares y ratificando su escrito obrante en el presente rollo.

Fundamentos de Derecho

Recurso de Eugenio , Julia y Víctor y Esperanza (acusación particular).

El inicial motivo se ampara procesalmente en el núm 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento y tiene su base sustantiva en haberse infringido, por falta de aplicación, lo dispuesto, o bien en el apartado 1.º del art. 406 del Código Penal , o bien en el art. 10.1.º del mismo texto legal, es decir, se pretende que ha de ser apreciada la existencia de la agravante de alevosía, ya como circunstancia específica del delito de asesinato, ya como circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal.

Independientemente de que se haya discutido, al tratarse de definir esta circunstancia agravatoria, si tiene un cariz predominantemente objetivo (mayor antijuridicidad) al descansar en dos pilares que realzan su carácter ejecutivo, cual son el aseguramiento de la acción delictiva y la eliminación de la consiguiente reacción defensiva del ofendido, o bien si debe primer un elemento puramente subjetivo (mayor culpabilidad) que consiste en "la específica orientación por el culpable de los medios, modos o formas empleadas hacia aquel doble fin del aseguramiento y la indefensión de la víctima», la realidad es que ambos elementos han de entenderse imprescindibles para la existencia de la alevosía, lo que patentiza su carácter mixto. Lo que sí es imprescindible, para que pueda ser apreciada, es que debe concurrir en el momento en que la acción se produce (en la "ejecución», dice la norma), de ahí que lo esencial, en definitiva, no es el modus operandi que se aprecie con anterioridad, ni la intención aleve del sujeto en esa misma fase del iter criminis, sino la forma o modo de llevarse a cabo la agresión en el instante en que seproduce.

En el caso que nos ocupa, es claro, según la narración de los hechos, que el carácter sorpresivo o traicionero, incluso de asechanza, que esencialmente delimitan esta agravante como productora de una total o muy evidente indefensión de la víctima, con la consiguiente seguridad que ello produce en el agente comisór no pueden ser apreciados en cuanto que, aunque existió inicialmente una especie de simulación en los preparativos, y aunque se empleó en la acción un arma de características esencialmente letales, la verdad es que, en el instante de llevarse a cabo, ya había desaparecido cualquier sorpresa en las víctimas en cuanto que el agente comisor entabló violento diálogo con ellas, dando a elegir, a la que después resultó muerta, entre que volviese a convivir con él o si no que se atuviera a las consecuencias, forcejeando con unos y otros tanto de palabra como de obra, hasta el punto de que ello alertó a un vecino que trató de hacer desistir al agresor de sus peligrosas amenazas. Es decir, la idea de lo "súbito» como elemento externo y objetivo de esta circunstancia no se dio de forma alguna, haciendo desaparecer también el elemento subjetivo de la intencionalidad del agente de producir la agresión de manera aleve, dolo específico que entendemos necesario, como antes se ha indicado, para poder aplicar la circunstancia agravante de que se trata.

Este primer motivo debe desestimarse.

La correlativa alegación, con la misma base procesal de la anterior, tiene su sede sustantiva en la falta de aplicación de la circunstancia 7.º del art. 10 del Código Penal , en cuanto define la agravante de disfraz. Para así entenderlo se basa en un antecedente de hecho que se describe en la sentencia impugnada que textualmente dice así: El acusado "se apresuró a introducirse en el portal valiéndose, con el propósito de no ser reconocido, de una boina negra, de unas gafas de igual color, de una bata azul, y de una barba postiza... portando al mismo tiempo un paquete atado con una cuerda cual de si un repartidor de mercancías se tratara».

Examinada aisladamente esa descripción fáctica nos conduciría a dar la razón al recurrente en su pretensión, pero resulta que la misma está sacada de contexto, con olvido de que en el momento de iniciar la acción agresiva se dio a conocer a sus víctimas, tanto a la madre, como a la hija, descubriendo también su identidad física ante el testigo presencial de lo sucedido, sin que después, en la huida, esa posible apariencia falsa tuviera ninguna finalidad, pues había necesariamente de devenir en inocua ante el reconocimiento de que ya había sido objeto por dos personas que en su día podrían testificar.

Como vemos, de todo ello se puede deducir que "a primera vista» se cumplieron los requisitos esenciales que requiere esta agravante para poder ser aceptada, cual son, de una parte, el objetivo, al usarse un medio apto para desfigurar la apariencia habitual de la persona, y, de otra, el subjetivo consistente en el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. Sin embargo, en el momento de iniciarse lo que podríamos llamar el núcleo principal de todo el iter criminis, hubo un claro desistimiento voluntario por parte del agente de continuar ocultando su personalidad, dándose a conocer, sin ningún género de tapujos, tanto a sus oponentes, como a cualquier persona que hubiera podido presenciar la escena, actitud que tuvo su continuidad posterior, según hemos indicado, al marcharse del lugar de los hechos cuando ya por todos podría ser identificado sin ninguna clase de dificultades. De ahí, de ese desistimiento voluntario del empleo del disfraz, surge la quiebra del elemento subjetivo que esta circunstancia modificativa requiere para poder ser aplicada. Este segundo motivo debe igualmente ser rechazado.

Con este motivo se pretende que la Sala de instancia incidió en error de Derecho al aceptar como aplicable la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo, 9.º del art. 9.º del Código Penal .

Para una mejor resolución de lo aquí pretendido, también es conveniente hacer referencia a lo que los hechos probados nos indican: El acusado "se precipitó a coger un taxi» para que le trasladara a su domicilio en donde confesó al propietario de la vivienda que había matado a su mujer, "marchándose del lugar en dirección al cuartel de la Guardia Civil de Premia de Mar, donde llegó a las catorce veinte horas, manifestando ante la fuerza pública haber realizado ese actor moral a la vez que hacía entrega de la pistola y el cargador...».

De esta breve, pero suficiente descripción de lo sucedido, sólo puede inferirse lo acertado de la decisión de instancia cuando entendió concurrente en la actuación del inculpado la referida circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya que en ella se concretan, de modo evidente, los requisitos objetivos y subjetivos que la conforman, si tenemos en cuenta lo siguiente: a) Desde el punto de vista objetivo, es claro que el culpable procedió a presentarse ante los agentes de la autoridad inmediatamentedespués de lo sucedido y, por ende, antes de que tuviera conocimiento de la apertura del procedimiento judicial e, incluso, de haberse iniciado cualquier tipo de investigación policial, haciendo entrega del arma homicida y confesando, sin ningún tipo de alegaciones desviadas de la verdad, su intervención directa y única en la acción llevada a cabo, b) Subjetivamente, ese impulso de arrepentimiento que señala el precepto, lejos de representar los conceptos de "atrición» o "contrición» íntima en el agente comisor, como antiguamente se entendían, en la actualidad las actitudes de arrepentimiento basta que se reflejen o sean consecuencia de una intención seria y consciente de decir la verdad de lo ocurrido, facilitando de ese modo la actividad investigadora y en definitiva, la acción de la justicia. Es decir, la idea del arrepentimiento por razones íntimas de conciencia, se ha convertido, desde hace algún tiempo en la moderna jurisprudencia (véase la Sentencia de fecha 3 de marzo de 1989), en una idea más pragmática y coherente de colaboración voluntaria y veraz con los que han de juzgar las situaciones conflictivas derivadas del delito.

Al existir los requisitos esenciales de la atenuante que se impugna, este tercer motivo alegado por la acusación particular, debe igualmente ser desestimado.

Aunque desde una diferente perspectiva jurídico sustantiva, los motivos cuarto y quinto de ¡ os formalizados contienen una misma pretensión, cual es el error de Derecho cometido por el Tribunal a quo al haber señalado como indemnización en favor de la lesionada, Esperanza , madre de la fallecida, la cantidad de 175.000 ptas., suma insuficiente según tesis de los que impugnan.

Estos dos motivos carecen de toda viabilidad en cuanto que, de una parte, para mantenerlos se desvirtúan de manera evidente los hechos que la sentencia recurrida declara como probados y ello trata de hacerse a través de unos informes médicos que, ni tienen la naturaleza de documentos a estos efectos casacionales, ni de su contenido puede inferirse una distinta cuantía indemnizatoria, y, de otra, de todos es sabido que esta clase de pretensiones de carácter puramente civil es difícil, por no decir imposible, que tengan cabida dentro del marco de la casación.

Los motivos cuarto y quinto, por tanto, y sin necesidad de más amplios razonamientos, deben tener solución desestimatoria.

Recurso de Darío (acusación particular).

Único: Los dos motivos alegados por esta parte, en base respectivamente a los núms. 1.º y 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento , carecen de toda viabilidad impugnatoria al carecer de un mínimo desarrollo expositivo, limitándose ambos a contener un simple enunciado de lo que "parece» pretenderse, mezclando en ellos toda suerte de preceptos que se dicen infringidos, sin coherencia lógica, ni unidad de criterios de los que puedan inferirse lo que realmente se pretende con la interposición del recurso, llegándose incluso al colmo de denunciar como infringido, por falta de aplicación, la agravante de premeditación, 6.º del art. 10 del Código Penal , cuando es precisamente esta agravante, con el carácter de específica (4.° del art. 406), la que motivó que la Sala de instancia calificase los hechos como constitutivos de un delito de asesinato y no de homicidio. Además, y por lo que se refiere a la existencia de un posible error de hecho en la apreciación de la prueba, no se cita ni un solo documento, con la naturaleza de tal, que pudiera servir de base a esa vía casacional, limitándose a indicar, de manera realmente sorprendente, que el juzgador no tuvo en cuenta que el acusado se dedicó a hacer "prácticas de tiro» ya que se hallaron diversos casquillos en el rellano de la escalera, insistiendo, por ello, que se deben aplicar las agravantes de "premeditación» y "alevosía».

Creemos que sobran argumentos para rechazar ambos motivos que, según bien razona el Ministerio Fiscal, debieron ser inadmitidos a tramite en fase procesal de instrucción, con arreglo a lo establecido en el art. 885 de la Ley rituaria.

Recurso de Jose Francisco (defensa).

El inicial motivo se interpone por quebrantamiento de forma del núm. 1.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento por haberse denegado en la instancia la práctica de determinadas pruebas como las siguientes: Unas diligencias previas seguidas por el Juzgado de Instrucción núm. 3, por supuesta violación, en las que fue oído Jose Francisco ; que se interesara del organismo correspondiente certificado de últimas voluntades de Leticia ; que se interesara certificación de la sentencia de divorcio entre los consortes Leticia y Darío ; que se solicitase del Registro Civil la certificación de nacimiento de Rogelio y partida de defunción de Casimiro ; y, por último, que se llevase a cabo un reconocimiento psiquiátrico del inculpado sobre si su estado mental le impulsó a obrar bajo el estado de enajenación mental transitoria.Fácil es comprender que la mayoría de esas pruebas, amén de que pudieron ser aportadas directamente por el solicitante, en nada parecen tener relación directa con lo pretendido por la defensa, a no ser introducir confusión en la dialéctica procesal y provocar dilaciones indebidas en el enjuiciamiento de los hechos. En cuanto al dictamen médico de referencia, era la segunda de las solicitadas en este mismo sentido por el recurrente y, además, según razona acertadamente el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, la Sala de instancia poseía suficientes pruebas para valorar adecuadamente el estado mental del procesado.

Este motivo debe, por ende, ser rechazado.

El correlativo, también por quebrantamiento de forma, se ampara en los párrafos 1.° y 2.º del mismo art. 850 y su enunciado dice así: "Por no haberse declarado nulas las comparecencias de las partes acusadoras».

Tal circunstancia, obvio es decirlo, no tiene encaje alguno en el referido precepto, pues ni se trata de denegación de pruebas, ni hubo omisión alguna en la citación de las partes. Además, ese defecto que se achaca al Tribunal de instancia, en nada pudo perjudicar, ni causar indefensión, a la parte solicitante y ahora recurrente, y tanto es así que esta alegación carece del mínimo desarrollo justificativo en el escrito de formalización, limitándose a indicar, de manera un tanto inaudita, que "el aludido proceder del Tribunal a quo..., es por sí mismo lo suficientemente expresivo como para propiciar su acogimiento» (el del motivo).

Creemos que no hacen falta ninguna otra clase de comentarios, ni de razonamientos, para desestimar este segundo motivo.

Igualmente, el tercer motivo se basa en un posible defecto deforma, consistente esta vez en no haberse aportado por el Tribunal el certificado de últimas voluntades de la fallecida, ni proporcionado copia de su testamento, y ello a efectos de poder saber el número de los beneficiarios y así medir mejor una mayor o menor "aflicción» a efectos de señalarse las responsabilidades civiles de manera más adecuada.

Para denegar esta pretensión basta remitirnos a los breves razonamientos que se contienen en el punto primero, siendo suficiente añadir que, como reiteradamente tiene declarado la jurisprudencia, el quantum de la responsabilidad civil acordado por la Sala de instancia, no es materia que pueda tener acceso a la casación.

El primer motivo por infracción de Ley (cuarto de los enumerados), tiene su sede procesal en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento y su fundamento sustantivo en la infracción del art. 406.4.º del Código Penal por aplicación indebida de la agravante de premeditación. Este motivo tiene correlación directa e íntima con el siguiente, cuya pretensión es la misma e idéntica su razón de pedir, por lo que ambos han de tener un tratamiento conjunto para evitar indebidas repeticiones, ya que, en definitiva, lo que se somete a la consideración de esta Sala es si el hecho debe ser calificado como asesinato, por aplicación de la referida agravante, o simplemente como homicidio, ante la pretendida inexistencia de la misma.

La parte recurrente, acogiéndose a una antigua Sentencia de fecha 24 de diciembre de 1935, subraya con carácter prioritario, para defender su tesis, el elemento temporal que ha de apreciarse en la agravante de premeditación y que ha de ser lo suficientemente dilatado entre la iniciación de los actos preparatorios del delito y su ejecución, para así poderse concretar o deducir la existencia de un proceso sicólogico en el autor que le haga aparecer como persona de ánimo frío y calculador y, por ende, más "seguro» y "peligroso» a la hora de cometer el hecho, indicándose, a estos efectos, que según los hechos que se declaran probados "desde el inicio del hacer del procesado, que principia a las doce treinta horas del día 15 de octubre de 1988 y que concluye a las trece quince horas del mismo día, sólo transcurre un espacio de tiempo que a duras penas llega a la hora»... "de ahí que sea lícito cuestionar la existencia de una "deliberación detenida" del recurrente, previa al momento en el que efectuó el disparo sobre su mujer».

Frente a ello, hemos de indicar que en la estructuración básica de la premeditación, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han evolucionado en el sentido de que el requisito de la temporalidad, en otro tiempo fundamento esencial de la agravante, sobre todo en sus orígenes (véase la famosa Bula de Clemente XII, in supremo institiae solio), ha perdido su primacía para cederla en favor de elementos sicológicos que nos muestren una "meditación detenida» o "una serenidad de ánimo» o unos "móviles perversos y más peligrosos». Ello no quiere decir, sin embargo, que deba, ni pueda, rechazarse el requisito de la temporalidad, pues, amen de que es el que distingue muchas veces la premeditación de la alevosía, nos ha de servir casi siempre como uno de los vehículos deductivos de comprobación de la existencia o inexistencia de los esenciales elementos subjetivos e intimistas que comportan la agravante.Y, en este sentido, es precisamente el tiempo transcurrido entre la maquinación o preparación del delito y su ejecución lo que nos hace pensar y "conocer» que su autor obró meditada y detenidamente, cuidando su modus operandi con gran antelación y máximos y minuciosos detalles, pues no es verdaderamente cierto lo que alega la parte recurrente en orden a ese corto lapso de tiempo entre la idea de perpetrar el hecho y su realización, como nos lo ponen de manifiesto los hechos probados descritos en la sentencia, y a los que necesariamente nos hemos de atener dada la vía casacional empleada. Veámoslos, resumidos, en lo que aquí interesa: "Se apresuró a introducirse en el portal valiéndose de una boina negra, unas gafas de tal color, una bata azul y una barba postiza que compró unos veinte días antes, portando al mismo tiempo un paquete atado con una cuerda cual de si de un repartidor de mercancías se tratase y una pistola... que se introdujo en el bolsillo de la bala tras quitarle la funda y dejarla en la bandeja del salpicadero de la furgoneta... marca "Seat" que había alquilado a las nueve veintisiete horas de ese mismo día a la empresa "Avis"...». Claramente se nos muestra, por tanto, la intención previa y muy meditada del agente en la comisión de la acción agresora, e, incluso, su frialdad de ánimo en el modo de llevarla a cabo, con lo que estamos en presencia de lo que antes, desde una perspectiva puramente temporal, y ahora desde una concepción más intimista y sicológica, ha de entenderse por "premeditación conocida», según concepto recogido en el art. 10 del Código Penal , como 6.a circunstancia agravante de carácter genérico, y en el apartado 4.º del art. 406, como agravante específica del delito de asesinato.

Por lo expuesto, los motivos cuarto y quinto deben ser desestimados.

la identidad entre lo pedido en los motivos sexto y séptimo, así como mi fundamento procesal y sustantivo, es patente, en cuanto ambos, a través del num. 1.º del art. 84, impugnan la sentencia recurrida por indebida aplicación de la atenuante analógica de trastorno mental, 10.º del art. 9.°, en vez de haber aplicado la eximente incompleta, 1.º del art. 9.º, en relación con el art. 8.1.º

De un examen detenido de la descripción fáctica de la sentencia, lo único que cabe deducir, como en ella se expresa, es una ligera disminución de las facultades mentales del autor, sin que en ningún momento pueda hablarse de una afección congénita de tipo sicopático, ni tampoco de una tan importante influencia sicológica en su inteligencia y voluntad por motivo de las relaciones amorosas fracasadas, que le haga merecedor a que se le aplique la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, máxime habida cuenta, según hemos dicho, del ánimo frío y calculador que denota su forma y modo de preparar los hechos enjuiciados. Además, hay que resaltar que de las suficientes pruebas que se llevaron a cabo en la instancia a este respecto, la Sala de instancia dedujo esa disminución leve de sus facultades volitivas e intelectivas, y no hay que olvidar que es a ese Tribunal al que corresponde, de manera exclusiva y excluyente la valoración de tales pruebas, con arreglo a lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Los motivos sexto y séptimo deben, por ello, ser rechazados.

La octava alegación se ampara en el art. 5.º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y tiene su base sustantiva en el art. 24.1 de la Constitución en cuanto consagra el derecho de toda persona a obtener una tutela efectiva de Jueces y Tribunales, y ello por entender que no se dio el trámite de instrucción a la defensa en el momento procesal oportuno, no obstante lo dispuesto en el art. 627 de la Ley de Enjuiciamiento que sólo concede ese trámite al Ministerio Fiscal y a la parte querellante.

Sin embargo, entendemos que ese vacío de la norma no puede desembocar de forma alguna en un desvalimiento de la tutela judicial en contra de la parte acusada, al no producirle tal circunstancia indefensión de ningún tipo, y ello porque no cabe olvidar que el trámite de calificación provisional supone una verdadera instrucción, tan amplia y conveniente como el derecho a la defensa requiere. En todo caso, ese defecto, como bien se alega en el escrito de impugnación, incide únicamente en la forma de uno de los trámites, y, por tanto, nos parece contradictorio con la propia esencia de esa justicia efectiva tener que anular unas actuaciones sin otras consecuencias, reales y materiales, que las que pueda producir una indefinida dilación del proceso y del nuevo enjuiciamiento del fondo del asunto, cuyo resultado, además y en pura lógica, habría de ser el mismo. Este motivo debe ser también rechazado.

El noveno y último motivo se interpone a través del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento por pretendido error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos tales como la diligencia de autopsia, una diligencia de reconocimiento médico, la diligencia de ocupación de los objetos encontrados en el lugar del suceso, la comparecencia en autos de los herederos de la difunta y sus posteriores declaraciones, una serie de cartas escritas por el recurrente a su víctima y, finalmente, la "afirmación de que Jose Francisco no hubo de ser objeto de tratamiento psiquiátrico en la prisión».

En primer lugar, hemos de expresar nuestro desconocimiento, según se desarrolla después en elmotivo, de la posible relación que puedan tener esos documentos con la pretendida apreciación errónea de la prueba, ni por ende, con el indebido enjuiciamiento. Pero, además, olvida el que así alega que, según ha repetido hasta la saciedad la jurisprudencia, ninguno de los indicados documentos tiene la naturaleza de tales a estos efectos de casación, por tratarse de simples actos documentados en cuanto quedaron incorporados al proceso.

De esto último se deduce con total claridad que el motivo debió ser inadmitido a tramite en fase procesal de instrucción, inadmisión que ahora conduce a su desestimación en este trámite de sentencia.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por las representaciones de los acusadores particulares, don Eugenio , doña Julia , don Víctor y doña Esperanza , por el también acusador particular don Darío y por el procesado Jose Francisco , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 11 de marzo de 1991 , en causa seguida contra el citado procesado por delito de asesinato y lesiones.

Condenamos a dichos recurrentes, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida de los depósitos que constituyeron en su día, a los que se les dará el destino legal.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Eduardo Moner Muñoz.-Gregorio García Ancos.-José Antonio Martín Pallín.-Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.