STS, 30 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción de Martos instruyó sumario con el núm. 13 de 1986, contra Octavio y Jaime , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén que, con lecha 22 de enero de 1991, dictó sentencia que contiene los siguientes antecedentes de hecho: «1.º Que sobre las veintidós cuarenta y cinco horas del día 12 de julio de 1986, en el lugar conocido por "Fuente de la Villa", en la ciudad de Martos, un hombre de raza gitana causó lesiones a otro hombre de raza castellana, siguiéndose por dichos hechos las correspondientes diligencias penales, independientes del presente procedimiento, siendo conducido el presunto autor del mismo en calidad de detenido al arresto municipal sito en el Ayuntamiento de Martos y trasladado el lesionado al ambulatorio de la localidad donde fue atendido de sus lesiones y donde permaneció hasta las dos horas del día 13 de julio de 1986, por tener que atender los facultativos allí existentes una afección más preferente y urgente que la de dicho lesionado.

2. Que al difundirse el suceso de la antedicha agresión con rapidez entre los habitantes del referido barrio, al tratarse el lesionado de familia muy estimada y pacífica, unido a otros acontecimientos anteriormente protagonizados por algunas personas de raza gitana ocurridos en la zona que habían ido produciendo una gran conmoción y alarma, originó la espontánea formación de grupos de personas que setrasladaron a la plaza de la Constitución donde se encuentra ubicado el Ayuntamiento de Martos, donde quedaron concentrados en número aproximado de mil personas, profiriendo gritos contra los gitanos e insultos contra el alcalde de la localidad, según ellos, por considerar que les había favorecido, haciendo ademanes los congregados de querer provocar el linchamiento del detenido, no logrando entrar en las dependencias municipales al estar presente la Policía Municipal y fuerzas de la Guardia Civil sin llegar en ningún momento a forcejear los manifestantes con los agentes. El alcalde se personó en el Ayuntamiento tratando de calmar el ánimo de los concentrados indicándoles que él no podía echar a los gitanos ni a nadie, ya que la Constitución Española protege el derecho a fijar libremente su residencia y domicilio a los ciudadanos, sin distinción alguna.

3. Que algunos de los manifestantes no satisfechos con las palabras que les estaba diciendo el alcalde, abandonaron en pequeños grupos la plaza de la Constitución y se volvieron a reunir en la "Fuente de la Villa" donde en cantidad aproximada de unas cien personas se desplazaron a DIRECCION000 y DIRECCION001 , lugar próximo donde se encontraban las viviendas ocupadas por personas en su mayoría de raza gitana, profiriendo los gritos de "¡Fuera los gitanos! ¡Vamos a quemar sus casas!", llegando a dicho lugar y procediendo a incendiar solamente las viviendas de los gitanos y sin quemar ni dañar las casas de los de raza castellana, con el resultado que luego se dirá.

4. Que sobre las cero treinta horas del día 13 de julio de 1986, encontrándose todavía la mayoría de los concentrados en la plaza de la Constitución, y estando en el Ayuntamiento el Sr alcalde y el capitán de la Compañía de la Guardia Civil que se había desplazado con todas las tuerzas disponibles para dominar la situación tensa en aquellos momentos, se recibió una llamada telefónica anónima que comunicaba que el DIRECCION000 y DIRECCION001 estaban ardiendo, por lo que inmediatamente se desplazó la Guardia Civil al lugar del siniestro, llegando en primer lugar el cabo- comandante del Puesto de dicho Cuerpo don Millán acompañado de otros dos guardias civiles, por ser aquél más joven, comprobando la existencia de un número considerable de personas en número aproximado de cien que se encontraban allí incendiando las viviendas y rompiendo las puertas de las mismas, a las que les dio las voces de "¡Alto, la Guardia Civil!", provocando la desbandada de las mismas en todas las direcciones, pudiendo identificar a la luz del incendio, ya que se había quemado la instalación eléctrica de alumbrado, con toda certeza a los acusados procesados Octavio que vestía un mono azul y a Jaime no pudiendo detenerlos en dicho momento al huir como el resto de los incendiarios al presentarse las fuerzas del orden y tener que atender la Guardia Civil con la máxima diligencia las labores más humanitarias y urgentes de penetrar en las casas incendiadas para ver si quedaba dentro de ellas alguna persona con el fin de auxiliarlas y evacuarlas.

5. Que el grupo numeroso de personas que subieron a quemar las viviendas ocupadas por los gitanos en DIRECCION000 y DIRECCION001 iban profiriendo gritos antedichos, alertaron a los mismos así como las advertencias que les hicieron otras personas de su familia previniéndoles del hecho que iba a ocurrir, por lo que todos ellos abandonaron sus viviendas antes de la llegada de los incendiarios refugiándose entre los olivos a una distancia de 400 metros, por lo que cuando fueron prendidas las viviendas no quedaba en ella ninguna persona.

6. Que como consecuencia del hecho resultaron afectadas total o parcialmente las viviendas que se dirán y con daños sus pertenencias y enseres que pericialmente han sido tasados en las siguientes cantidades: A) En DIRECCION000 : a) En el núm. NUM000 cuyo titular es Alberto los daños son de 28.000 ptas b) En el núm. NUM001 a Armando daños de 13.000 ptas c) En la núm. NUM002 de Benjamín los daños 7.000 ptas d) En el núm. NUM003 de Benjamín los daños 8.000 ptas e) En la núm. NUM004 de Darío daños de 15.000 ptas. B) En DIRECCION001 : a) En el núm. NUM005 de Fernando daños de 15.00(1 ptas

   2. En el núm. NUM006 de Guillermo daños de 12.000 ptas c) En el núm. NUM007 de Fuensanta Raúl daños de 25.000 ptas d) En los núms. NUM001 y NUM008 de Regina los daños de 18.000 ptas. e) En el núm. NUM009 de Jose Carlos los daños de 12.000 ptas. f) En el núm. NUM010 de herederos de Carlos Daniel daños de 35.000 ptas g) En el núm. NUM011 de Luis Antonio daños de 25.000 ptas h) En el núm. NUM012 de Juan Francisco daños de 25.000 ptas i) En el núm. NUM013 de Carmen daños de 20.000 ptas j) En el NUM014 de Alfonso daños de 18.000 ptas k) En el núm. NUM015 de Bartolomé daños de 50.000 ptas. l) En el núm. NUM016 de Daniel daños de 12.000 ptas ll)En el núm. NUM017 de Romeo daños de 17.000 ptas m) En el núm. NUM018 de Raúl daños de 20.000 ptas n) En el núm. NUM019 de Rebeca , daños de 7.000 ptas

   ñ) En el núm. NUM020 de Rubén daños de 18.000 ptas o) En el núm. NUM021 de Tomás daños de 18.000 ptas p) En el núm. NUM022 de Carlos Ramón daños de 35.000 ptas y q) En el núm. NUM023 de Carlos José daños de 18.000 ptas.

7. Que además de las antedichas, resultaron dañadas las viviendas pertenecientes a Juan Pablo ., Guadalupe . Alvaro y Leticia al forzar las puertas y romper los enseres, que prudencialmente se valoran los daños e indemnización en la cantidad de 200.000 ptas a cada uno.8.º Que por la acusación particular se han reservado las acciones civiles respecto a los perjudicados Romeo (núm. NUM017 , letra NUM007 ) y de Carlos José (núm. NUM023 , letra q, de DIRECCION001 ).

9. Que a través del Ayuntamiento de Martos se han otorgado a los afectados por el incendio en el mes de julio de 1986 la cantidad de 12.000.000 de ptas en su conjunto, y en el mes de enero de 1988 la cantidad de 6.615.000 ptas, en su conjunto, en concepto de ayuda para atender a las necesidades de dichas familias gitanas (gastos de manutención, infraestructura, farmacia, gastos de desplazamiento, etc.) cuyos fondos han sido facilitados por la Diputación Provincial, Consejería de Trabajo y Bienestar Social y Consejería de Gobernación.

10. Que el acusado Jaime , si bien estuvo en la discoteca "Osiris" desde las veintiuna treinta hasta las veinticuatro horas del día 12 de enero de 1986 celebrando una boda, tuvo conocimiento de lo ocurrido en fuente de la Villa y de la concentración posterior en la plaza de la Constitución, ausentándose de la misma y siendo reconocido sin lugar a dudas por el cabo comandante de Puesto de la Guardia Civil antes citado entre los incendiarios sorprendidos en el lugar del siniestro.

la Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Octavio y a Jaime como autores responsables de un delito ya definido de incendio intencionado del art. 552 del Código Penal , en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión menor a cada uno con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen solidariamente a los perjudicados en las siguientes cantidades: 1) A Alberto en 228.000 ptas. 2) A Armando en 213.000 ptas. 3) A Benjamín en 207.000 ptas. 4) A Benjamín en 208.000 ptas. 5) A Darío en 215.000 ptas. 6) A Fernando 215.000 ptas. 7) A Guillermo en 2/2.000 ptas. K) A Raúl en 225.000 ptas. 9) A Regina en la de 218.000 ptas. 10) A Jose Carlos en 2/2.000 ptas. 11) A herederos de Carlos Daniel 235.000 ptas. 12) A Luis Antonio en 225.000 ptas. 13) A Juan Francisco en 225.000 ptas. 14) A Carmen en 220.000 ptas. 15) A Alfonso en 218.000 ptas. 16) A Bartolomé en 250.000 ptas. 17) A Daniel en 212.000 ptas. 18) A Raúl en 220.000 ptas. 19) A Rebeca en 207.000 ptas. 20) A Rubén en 218.000 ptas.

21) A Tomás en 218.000 ptas. 22) A Carlos Ramón en 235.000 ptas. 23) A Juan Pablo en 200.000 ptas. 24) A Guadalupe en 200.000 ptas. 25) A Alvaro en 200.000 ptas y 26) A Leticia en 200.000 ptas. Asimismo se condena a los citados acusados al pago de las costas procesales por mitad a cada uno, siéndoles de abono para el cumplimiento de la condena que se les impone el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.

Que debemos de aprobar y aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dichos procesados dictado por el instructor en la pieza de responsabilidad.

Se reservan las acciones civiles de Romeo y Carlos José solicitadas por la acusación particular. Asimismo se reservan las acciones para aquellas personas que resultaren afectadas por el siniestro y que no han sido hallados o cuantificados los perjuicios. No ha lugar a deducción de testimonio de particulares ni a la información suplementaria solicitada en su día.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los acusadores particulares. Carlos José y Romeo , y por los procesados Octavio y Jaime , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes y de los acusadores particulares, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: Recurso del procesado Octavio : 1.º Al amparo del art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aduce que los términos «incendiando las viviendas» y «como el resto de los incendiarios» que aparecen en el relato histórico (ordinal 4.º). contienen expresiones de carácter jurídico que afectan al tipo delictivo y que si se suprimen tales frases, la consecuencia jurídica ya no es la misma. 2.º Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la ley de Enjuiciamiento Civil . Cita como documento los diversos atestados y singularmente la declaración del cabo obrante al folio 317. Alega que el relato fáctico dice que el cabo identificó al recurrente «entre los incendiarios» pero que en sus declaraciones dice el cabo que no vio a los procesados portando antorchas u objetos similares. Recursos del procesado Jaime : 1.º (presumiblemente vía art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Aduce contradicción en los hechos probados entre sí y singularmente en lo referente a las afirmaciones sobre la estancia en la discoteca, conocimiento de la concentración en la plaza, ausentarse de la discoteca, y ser reconocido entre los incendiarios (ordinal décimo). 2.º Por la misma tácita vía procesal. Insiste en la contradicción de los hechos. 3.º Presumiblemente también por vía del art. 851.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Alega que el término «incendiario», implica predeterminación en el fallo yque afecta al tipo. 4.º Presumiblemente por vía del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Hace un análisis de la prueba que no cabe en el motivo. Cita los diversos datos de los atestados para concluir que el cabo Alberto no hizo declaración alguna sobre la identificación de Octavio hasta las diligencias ampliatorias del atestado obrantes a los folios 82 al 85 (extendidas en 18 de julio de 1986 -pero con fecha equivocada-). Deduce el recurrente que el cabo no identificó en forma directa sino a través de otros testigos de raza gitana. 5.º Con cita expresa del art. 849.2.º, aduce violación de la presunción de inocencia del art. 24.2.º de la Constitución , alegando que la Sala sentenciadora al irrogar a Jaime la autoría del delito de incendio intencionado, «sólo contó con... la declaración del cabo de la Guardia Civil...», dice además que, según el testigo Marcos , el acusado recurrente no se ausentó de la discoteca a las veinticuatro horas del 13 de julio, sino a las doce treinta o doce cuarenta y cinco. Recurso interpuesto por la representación de la acusación particular: Único. Al amparo del art. 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Denuncia infracción por inaplicación del núm. 2 del art. 549 del Código Penal y por aplicación indebida del art. 552 de su texto . Alega al respecto que el art. 552 contiene tipo de carácter subsidiario y que el 549.2.º es el aplicable en el incendio de casa habitada y edificios en que habitualmente se reúnan personas.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugnó, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de diciembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

Recurso del procesado Jaime .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1.º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo 1.º, denuncia que la sentencia impugnada incurre en «contradicción» en sus hechos probados, lo que deduce de los párrafos que acota del numeral 4.º del factum «sobre las doce treinta horas del día 13 de julio de 1986, encontrándose todavía la mayoría de los concentrados en la plaza de la Constitución... comprobando la existencia de un número considerable de personas en número aproximado de cien que se encontraban allí incendiando la vivienda...» y de los que también consigna del numeral 10 del mismo relato histórico de que «el acusado Jaime si bien estuvo en la discoteca "Osiris" desde las veintiuna treinta horas hasta las veinticuatro horas del día 12 de enero (debe referirse a julio) celebrando una boda, tuvo conocimiento de lo ocurrido en "Fuente de la Villa" y de la concentración posterior en la plaza de la Constitución, ausentándose de la misma y siendo reconocido... entre los incendiarios sorprendidos en el lugar del siniestro».

La lectura de la narración histórica constatada en su totalidad y en cuanto se refiere al motivo casacional, no en los párrafos acotados según el interés personalísimo del recurrente, evidencia: 1.º Que sobre las veintidós horas y cuarenta y cinco minutos del 12 de julio de 1986, en el lugar conocido por «Fuente de la Villa», de la ciudad de Martos, un hombre de raza gitana causó lesiones a otro de raza castellana, siendo conducido el primero al arresto municipal sito en el Ayuntamiento. 2.º Difundido con rapidez el suceso entre los habitantes del referido barrio, se originó la espontánea formación de grupos de personas que se trasladaron a la plaza de la Constitución, en la que se encuentra ubicado el Ayuntamiento, donde quedaron concentrados en número aproximado de mil personas, profiriendo gritos contra los gitanos e insultos contra el alcalde y haciendo ademanes de querer linchar al detenido, no logrando entrar en las dependencias municipales por impedirlo la Policía Municipal y fuerzas de la Guardia Civil. Se personó el alcalde y trató de calmar los ánimos, diciendo que no podía echar a los gitanos por impedirlo la Constitución.

3. Algunos de los manifestantes, no satisfechos con las palabras del alcalde, abandonaron la plaza de la Constitución y se volvieron a reunir en la «Fuente de la Villa», y desde allí, en número aproximado de cien, se dirigieron a DIRECCION000 y DIRECCION001 , lugar próximo a las viviendas en su mayoría de gitanos, profiriendo gritos de «Vamos a quemar sus casas, fuera los gitanos», y llegados a dicho lugar procedieron a incendiar solamente las viviendas de los gitanos. 4.º Sobre las cero horas treinta minutos del 13 de julio, cuando se encontraban todavía la mayoría de los concentrados en la plaza de la Constitución y el alcalde y el capitán de la Guardia Civil en el Ayuntamiento, se recibió una llamada telefónica anónima comunicando que el DIRECCION000 y el DIRECCION001 estaban ardiendo, desplazándose la Guardia Civil al lugar del siniestro, llegando en primer lugar el cabo-comandante del Puesto don Millán , acompañado de otros dos guardias civiles, comprobando cómo un número considerable de personas, aproximadamente cien, se encontraban incendiando las viviendas y rompiendo la puerta de las mismas, dando la voz «¡Alto, la Guardia Civil!», lo que provocó la desbandada de las mismas en todas direcciones, pudiendo identificar a... Jaime ... (siendo sobre la una de la madrugada como se complementa en el fundamento jurídico segundo de la sentencia censurada); y 5.º Que Jaime , si bien estuvo en la discoteca "Osiris" desde las veintiuna horastreinta minutos hasta las veinticuatro del día 12 de enero (debe referirse a julio), tuvo conocimiento de lo ocurrido en «Fuente de la Villa» y de la concentración posterior de la plaza, ausentándose de la misma (es decir de la discoteca) y siendo reconocido sin lugar a dudas por el cabo-comandante de Puesto de la Guardia Civil entre los incendiarios sorprendidos en el lugar del siniestro.

De ello se desprende la existencia en el evento narrado de varios momentos diversos y sucesivos, uno primero, acaecido sobre las veintidós horas cuarenta y cinco minutos del día 12 de julio de 1986, en que un hombre de raza gitana causa unas lesiones a otro de raza castellana; otro, sin poder precisar a qué hora, pero casi seguido al anterior, en que un millar de personas se concentran en la plaza de la Constitución, en donde, excepto un centenar, permanecen cuando menos hasta las cero horas treinta minutos del día 13; a hora indeterminada, pero de todas formas anterior a la últimamente indicada, una centena de los concentrados en la plaza se marchan de la misma y previa concentración en la «Fuente de la Villa», se dirigen al DIRECCION000 y DIRECCION001 , y sin poder concretar exactamente la hora, empiezan a incendiar y destruir las puertas de las viviendas de los gitanos: el cabo de la Guardia Civil, con dos miembros más a las cero horas treinta minutos del 13, sale para el lugar del suceso y cuando llega al mismo, sin determinación exacta de la hora, hace huir a los incendiarios y cuando es la una de la madrugada identifica al recurrente entre los mismos, el que hasta las doce había estado en la discoteca «Osiris».

En consecuencia, no hay contradicción de clase alguna y el motivo no puede por menos que decaer.

Por el mismo cauce casacional el motivo 2.º, aduce igualmente «contradicción en los hechos probados», que deriva de los párrafos acotados del numeral 4.º de los hechos probados «sobre las cero horas del 13 de julio se recibió una llamada telefónica anónima que comunicaba que el DIRECCION000 y el DIRECCION001 estaban ardiendo, por lo que inmediatamente se desplazó la Guardia Civil al lugar del siniestro, llegando en primer lugar el cabo-comandante del Puesto de dicho Cuerpo don Millán ... pudiendo identificar a la luz del incendio, ya que se había quemado la instalación eléctrica del alumbrado, con toda certeza a Jaime » y de los que explícita del 10 de que «el acusado Jaime si bien estuvo en la discoteca "Osiris" desde las veintiuna horas treinta minutos hasta las veinticuatro del día 12 de enero (debe decir julio)... tuvo conocimiento de lo ocurrido en la "Fuente de la Villa" y de la concentración posterior en la plaza de la Constitución, ausentándose de la misma y siendo reconocido por el cabocomandante del Puesto de la Guardia Civil entre los incendiarios sorprendidos en el lugar del siniestro».

El motivo que, es una simple reiteración, del estudiado precedentemente, no puede por menor que decaer, y ello por las razones aducidas en el anterior fundamento, que se dan por reproducidas.

Igualmente por quebrantamiento de forma y misma vía casacional, el motivo 3.º, denuncia que en los hechos probados de la sentencia de instancia, se consignan conceptos que por su carácter jurídico, implican -predeterminación» del fallo, y así, concretamente en el numeral 4.º del factum se dice que «se identificó a la luz del "incendio" a Jaime no pudiendo detenerlo en dicho momento al huir como el resto de "incendiarios"...», y en el 10 «... el acusado Jaime fue reconocido entre los "incendiarios"...», dado que el carácter eminentemente jurídico de! término empleado, afecta al tipo delictivo que se imputa al procesado.

Como reiteradamente viene manteniendo esta Sala, la «predeterminación» del fallo exige -según expresamente se lee en el precepto adjetivo-

1. El uso de «conceptos jurídicos» que, como tales, requieran para su comprensión conocimientos propios de ese campo científico y cuyo significado escape a los legos en Derecho; b) que tales conceptos (jurídicos) sean tan necesarios que su supresión del relato histórico, produzca en el mismo un vacío que le prive, varíe o cambie de contenido, y c) que por estar ínsito en el tipo legal o por su carga técnico-jurídica anticipa la calificación y el subsiguiente fallo, consignándose así prematura e indebidamente en una narración fáctica (Sentencias de 14 de noviembre de 1991 y 3ü de noviembre de 1992).

Nada de ello ocurre en el supuesto enjuiciado. Los vocablos denunciados en el recurso como «predeterminantes», son perfectamente comprensibles para cualquier persona por lega o indocta que se presente de conocimientos jurídicos o de técnica forense. En los mismos no se aprecia ningún concepto normativo, ni elemento alguno ínsito en el tipo penal por el que viene condenado el recurrente. En esencia los vocablos tachados del vicio «pro forma» de «predeterminación» no hacen otra cosa que describir la realidad de la ignición de unas viviendas y denominar a los que la habían llevado a cabo. Procede la desestimación del motivo.

El motivo 4.º, canalizado por la vía del núm. 2.º del art. 849 de la Ley Procesal citada, alega que la sentencia censurada ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, evidenciado de los datos objetivos que ofrecen y asimismo los que dejan de ofrecer (sic) los atestados de la Guardia Civil(folios 22 y v y 33 a 74), así como de las diligencias ampliatorias del mismo (folios 82 a 85), contenido del acto de la vista, en cuanto a la declaración del testigo Marcos , croquis (folio 322), plano de la ciudad de Martos, cinta de video e informe del Ayuntamiento de Martos obrantes al rollo.

El motivo carece de razón atendible y procede ser desestimado. En efecto, aparte de que los «documentos» en que se apoya el motivo, no ostentan el carácter de tales a efectos casacionales, conforme reiterada y pacífica doctrina de la Sala que, por sobradamente conocida, resulta ocioso citar, dichos datos probatorios, junto con otros elementos del mismo signo, han sido apreciados y valorados por el juzgador de instancia, conforme a la facultad que, en exclusiva, le conceden los arts. 741 de la Ordenanza Procesal Penal y 117.3 de la Carta Magna , sin que al recurrente le sea lícito, ni pueda válidamente, como en el desarrollo del motivo hace, intentar la revisión del hecho probado como si de un recurso de apelación se tratara.

Por la misma vía del núm. 2.º del art. 849 de la reiterada Ley adjetiva, en relación y con base en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se alega violación del principio constitucional de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 del texto fundamental , ya que la Sala sentenciadora al condenar al recurrente como autor de un delito de incendio, sólo contó con el mínimo reducto probatorio materializado en la declaración del cabo de la Guardia Civil Millán .

El motivo, que en su propio planteamiento contradice el sentido impugnativo del extremo casacional, pues admite existencia de prueba aunque sea mínima, carece de razón atendible, no sólo por lo dicho, sino porque olvida que constatada prueba de cargo, practicada regularmente, la apreciación y valoración de la norma, incumbe en exclusiva al sentenciador, sin que ni el recurrente ni esta Sala, puedan en modo alguno realizar juicio axiológico sobre el material probatorio, facultad que le confieren al juzgador a quo los arts. 741 de la Ordenanza Procesal Penal y 117.3 de la Carta Magna , anteriormente citados.

El motivo debe decaer y al haber corrido igual suerte los anteriores, procede desestimar el recurso en su integridad.

Recurso del procesado Octavio .

El motivo 1.º residenciado en el núm. 1.°, inciso 3.°, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia que la sentencia de instancia incurre en «predeterminación» del fallo, en cuanto que en sus hechos probados se incluyen las frases, «incendiando las viviendas», «pudiendo identificar a la luz del incendio», y «huir con el resto de los incendiarios», y los términos «incendiando», «incendio» y sobre todo «incendiarios» son conceptos jurídicos que afectan al tipo delictivo.

El motivo, sino igual, sí muy similar, al que bajo el ordinal 3.° interpuso el procesado Jaime , que ha sido desestimado, debe correr igual suerte y por las mismas razones, que se dan por reproducidas a fin de evitar repeticiones inútiles.

El motivo 2.°, residenciado en el núm. 2.º del art. 849 de la Ley Procesal tantas veces citada, aduce error en la apreciación de la prueba, que deriva de las declaraciones sumariales y en el acto del juicio oral del cabo primero de la Guardia Civil y testigo Guadalupe .

El motivo que pudo ser inadmitido, al no ostentar carácter de «documento», a efectos casacionales, las declaraciones testificales que se dicen basamento del error aducido, sino pruebas personales documentadas en las actuaciones judiciales bajo la fe del Secretario y que fueron objeto de valoración y apreciación por el sentenciador, según las facultades que en exclusiva le conceden los arts. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Carta Magna , procede ser desestimado, sin que las apreciaciones y juicio axiológico que sobre la prueba hace el recurrente, como si se tratara de una apelación, puedan ser tenidos en cuenta en forma alguna.

El motivo, como se ha indicado, debe decaer y al haberlo sido igualmente el anterior, procede desestimar el recurso.

Recurso de los acusadores particulares Carlos José y Romeo .

El motivo único del recurso interpuesto por los acusadores particulares, canalizado por la vía del núm. 1.º del art. 849 de la Ordenanza Procesal Penal reiterada, alega infracción, por no aplicación del art. 549.2.º del Código Penal y, por indebida aplicación del 552 del propio Código , ya que el último de los artículos citados contiene un tipo de carácter subsidiario y el primero es aplicable en el incendio de casahabitada y edificios en que habitualmente se reúnan personas.

El factum acreditado -intangible en el cauce casacional elegido-. en su ordinal 5.º dice que «... todos... abandonaron sus viviendas antes de la llegada de los incendiarios...», y en el fundamento jurídico 1.º de la sentencia, a modo de «complemento de hecho» expone que «... sabían sin ningún genero de dudas que ninguno de los moradores quedaban en las casas...». El art. 549.2.º condiciona su aplicabilidad al supuesto de que los que incendiasen lo hicieran «ignorando si había o no gente dentro».

El motivo y recurso deben ser desestimados.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuestos por los acusadores particulares Carlos José y Romeo y los procesados Octavio y Jaime , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, con fecha 22 de enero de 1991 , en causa seguida contra los mismos por delito de incendio intencionado. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ramón Montero Fernández Cid.-Luis Román Puerta Luis.- Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Secunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.