STS, 10 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción de Dos Hermanas instruyó sumario con el núm. 45 de 1986 contra Lucas , Luis Pablo y Ernesto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 7 de febrero de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.º resultando: Probado, y así se declara, que en la tarde del día 7 de junio de 1985, y en la localidad de Dos Hermanas, los procesados Ernesto , Lucas y Luis Pablo , mayores de edad y sin antecedentes penales se concertaron, a propuesta del primero, para llevar a cabo un plan que tenía por objeto sustraer algo de valor a Pedro Francisco , aprovechándose de las buenas relaciones que éste mantenía con Ernesto , y evitando que la víctima escogida pudiese sospechar la participación del mismo en los hechos. 2.º En ejecución del plan preconcebido, Luis Pablo entregó a Ernesto las llaves de una casa en construcción, propiedad de un cierto familiar del primero, y sita en la Barriada de Ibarduro de la indicada localidad de Dos Hermanas. Con las llaves en su poder, Ernesto convenció a Pedro Francisco , ya sobre las veintiuna horas del mismo día, para que le acompañara a la referida casa, que le dijo ser propiedad de una tía suya, so pretexto de recoger unasherramientas; a lo que accedió Pedro Francisco sin sospechar lo que le aguardaba, por conocer de antiguo a Ernesto y creerse amigo suyo. 3.º De esta suerte, ambos se dirigieron a la tan citada casa en construcción, subiendo a su planta alta, momento que aprovecharon Lucas y Luis Pablo para entrar en el edificio y esconderse en la planta baja. Cuando los otros dos descendieron, los recién llegados salieron de su escondite y les abordaron, exigiéndoles la entrega de cuanto de valor llevaran. Luis Pablo se dirigió hacia Ernesto , esgrimiendo un estilete con el que fingía amenazarlo, y éste, conforme a lo acordado, simuló ser también víctima del asalto y entregar a sus compinches algún dinero. Mientras tanto, Lucas hizo caer al suelo al asustado Pedro Francisco , arrebatándole dos anillos de oro, justipreciados en 20.000 ptas., con los que se dieron a la fuga Lucas y Luis Pablo . 4.° Entre tanto, Ernesto se quedó con la verdadera víctima, pero tan pronto que se deshizo de su compañía se reunió en unos futbolines con los dos procesados, marchando Lucas y Ernesto a vender los anillos a la Barriada de la Moneda de la misma localidad, donde obtuvieron de un desconocido apodado "El Malaje" la cantidad de 7.200 ptas., que repartieron a partes iguales entre los tres y gastaron con suma rapidez. 5.º Pedro Francisco no denunció inmediatamente los hechos, pero sobre las cero quince horas del día 9 de junio de 1985 vio en un cinc de verano a Lucas , reconociéndolo como uno de los asaltantes, por lo que requirió la intervención de un patrullero del Cuerpo Nacional de Policía, que detuvo a dicho procesado, quien en su declaración en Comisaría negó cualquier participación en los hechos. Recabada la presencia en Comisaría de Ernesto , éste mantuvo su papel de víctima ignorante, pero al salir acompañado de Pedro Francisco confesó a éste la realidad de lo sucedido, rogándole que le perdonase. Esta confesión fue comunicada por el verdadero perjudicado a la Policía, que detuvo también a Ernesto . Por su parte, Luis Pablo , compareció voluntariamente en la Comisaría, estando ya detenidos los otros dos, y cuando su nombre no había salido a la luz aún, salvo como "un tal David que vive en Las Portadoras". Desde este momento los tres procesados reconocen los hechos arriba narrados, con la salvedad de pretender que todo fue una broma, ya que sólo posteriormente decidieron vender los anillos: decisión en la que por su parte Luis Pablo afirma no haber participado, ni haber recibido sus frutos.

6.° Los anillos sustraídos a Pedro Francisco fueron recuperados gracias a las gestiones del padre a Ernesto

, que reembolsó al desconocido comprador la cantidad que éste había pagado por ellos, habiéndose entregado los mismos en depósito a su legítimo propietario.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Ernesto , Lucas y Luis Pablo , como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo en todos ellos la agravante de astucia, a la pena de dos años y ocho meses de prisión menor para Ernesto y dos años cuatro meses y un día de prisión menor para cada uno de los otros dos; en los tres casos con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento les será de abono el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa, de no habérseles aplicado a la extinción de otras responsabilidades. Asimismo condenamos a los tres procesados al pago por partes iguales de las costas procesales devengadas. Se eleva a definitiva la entrega de los anillos recuperados a su legítimo propietario Pedro Francisco . Reclámese del instructor la pieza de responsabilidades pecuniarias de los procesados.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Lucas , Luis Pablo y Ernesto , que se tuvieron por anunciados, rimitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los procesados Lucas y Luis Pablo se basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 500 del Código Penal . 2.º Por infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del núm. 7 del art. 10 del Código Penal. 3.º Infracción de ley, acogido al núm. 1 delart. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta de aplicación del art. 3.824 9.º, regla novena, del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del procesado Ernesto se basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Infracción de ley, con base en el núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2.º Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art., 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 500 y 501 del Código Penal . 3.º Con base en el mismo núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción en la aplicación de la agravante séptima del art. 10 del Código Penal . 4.º Infracción de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción en la no aplicación de la atenuante novena del art. 9.º del Código Penal . 5.º Con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de la calificación del supuesto delito y aplicación de la pena, respecto a mi representado.

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó en toda su extensión los recursos y la Sala admitió losmismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 27 de noviembre de 1992.

Fundamentas de Derecho

La sentencia recurrida condenó a Ernesto , Lucas y Luis Pablo por haber llevado a Pedro Francisco , engañado, a un lugar donde fue objeto de un robo violento, imponiéndoles, en calidad de autores de un delito del núm. 5 del art. 501 del Código Penal con la circunstancia agravante de astucia del núm. 7 del art. 10. al primero la pena de dos años y ocho meses de prisión menor, por ser el autor del plan ejecutado de común acuerdo por los tres y por ser amigo de la víctima, amistad de la que se prevalió para llevarla al lugar solitario donde fue atracada, y a los otros dos, dos años, cuatro meses y un día de la misma privación de libertad.

Recurrieron en casación por infracción de ley los tres condenados, por medio de dos recursos, uno de Lucas y Luis Pablo fundado en tres motivos, y otro de Ernesto en base a cinco.

Lucas y Luis Pablo , en el primero de los suyos, al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alegan que fueron indebidamente aplicados los arts. 500 y 501.5.º del Código Penal , porque en ningún momento -se dice- existió el ánimo de lucro exigido para el delito de robo, pues todo fue una broma y como tal debió tomarlo la víctima, postura que no aceptó el Tribunal de instancia, el cual, a tal efecto, razonó con detalle en el fundamenta de Derecho primero de la sentencia recurrida mediante unos argumentos que ahora no es necesario repetir.

Baste añadir aquí simplemente, para contestar a la alegación de violación de la PI. que incidentalmente hacen en este motivo 1.° los recurrentes, que es correcta la apreciación de la Audiencia Provincial cuando de una serie de datos que precisa deduce la concurrencia del ánimo de lucro, que indudablemente existió en una acción violenta de sustracción de unos anillos que con singular rapidez se vendieron por 7.200 ptas que se repartieron entre los tres, aunque luego se devolvieron a su dueño los objetos robados, porque el padre de uno de los autores del hecho realizó las gestiones oportunas para su recuperación previo reembolso de lo pagado por el adquirente.

Por lo expuesto, es obligado rechazar este motivo 1.° del recurso de Lucas y Luis Pablo , y también el motivo 2.º del recurso de Ernesto , sustancialmente coincidente con el aquí examinado.

En el motivo 1.° del recurso de Ernesto , por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se afirma que hubo error en la apreciación de la prueba cuando la Audiencia, en diversos pasajes, dice que los tres acusados se pusieron de acuerdo para realizar los hechos de autos, pues -se insiste- todo fue una broma.

Se señalan como elementos de prueba acreditativos del pretendido error distintas declaraciones que aparecen a lo largo del procedimiento, lo que hace que este motivo no puede prosperar, pues del propio texto del núm. 2 del art. 849 se deduce que el único medio de prueba apto para acreditar el error de hecho en esta clase de recursos es el documento, cuando éste tiene fuerza para acreditar algo contrario a lo que se estimó probado en la instancia y no hay otro elemento probatorio que lo contradiga.

Es reiterada doctrina de esta Sala que las distintas declaraciones, por más que están documentadas en la causa, no constituyen prueba documental a los efectos de poder acreditar un error de hecho en la apreciación de la prueba por la vía del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el caso presente la Audiencia valoró las diversas declaraciones existentes en su conjunto y llegó a la convicción de que hubo acuerdo de todos para robar a Pedro Francisco , lo que luego ejecutaron entre los tres sin que pueda acogerse la tesis de que todo fue una broma, conforme ya se ha dicho.

Pasamos ahora a examinar los motivos en que, en base al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega que hubo infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia agravante de astucia, 7.º del art. 10 del Código Penal . Son el 2.º del recurso de Lucas y Luis Pablo y el 3.º del recurso de Ernesto .

Cuenta la sentencia recurrida cómo, a propuesta de Ernesto , se pusieron los tres acusados de acuerdo para sustraer algo de valor a Pedro Francisco , aprovechándose de las buenas relaciones que estetenía con aquel. En ejecución del plan acordado, Luis Pablo dio a Ernesto las llaves de una casa en construcción en el pueblo sevillano de Dos Hermanas. Ernesto convenció a Manuel para que le acompañara a dicha casa, diciéndole que era propiedad de una tía suya y que tenía que recoger unas herramientas, a lo que accedió Pedro Francisco sin sospechar lo que le aguardaba, por conocer de antiguo a Ernesto y creerse amigo suyo. Cuando los dos estaban en la referida casa llegaron a la misma Lucas y Luis Pablo que les abordaron, dirigiéndose Luis Pablo hacia Ernesto con un estilete con el que fingía amenazarlo, y éste, conforme al plan trazado, simuló ser víctima del asalto y entregó a sus compañeros algún dinero, al tiempo que Lucas hizo caer al suelo al asustado Pedro Francisco , arrebatándole dos anillos de oro que se valoraron en 20.001) ptas.. con los que huyeron Lucas y Luis Pablo , lo que después vendieron por 7.200 ptas., repartiéndose el dinero entre todos.

La circunstancia agravante de astucia, no aparece definida en nuestro Código Penal, que se limita simplemente a enunciarla en el núm. 7 del art. 10, junto con el fraude, respecto del cual se considera equivalente, y con el disfraz. Es de escasa aplicación, como ha puesto de manifiesto la sentencia recurrida, porque en la mayoría de las ocasiones en que se presenta con relación a algún delito, lo es como elemento constitutivo del mismo y ello impide su apreciación como circunstancia modificativa de carácter genérico.

Hay astucia cuando se emplea una maquinación o ardid engañoso por medio del cual se alcanza la posibilidad de cometer el delito pretendido o una mayor facilidad para el mismo, generando en la mayoría de las ocasiones una indefensión de la víctima o una disminución de los medios que, en otro caso, pudiera haber tenido a su alcance para defenderse o para obtener el auxilio de alguna otra persona.

Pese a la poca aplicación en la práctica de los Tribunales, ya referida, es frecuente encontrarnos con esta circunstancia agravante en los casos de criminalidad violenta cuando al empleo de la violencia propia de la clase de infracción de que se trata, se une el procedimiento artificioso o mendaz en alguno de los episodios de la actividad delictiva.

En los delitos contra las personas ordinariamente la astucia queda absorbida por la alevosía, aunque pueden aplicarse conjuntamente cuando derivan de hechos distintos (véase al respecto la reciente Sentencia de esta Sala 1.992/1992, de 28 de septiembre).

En los robos violentos puede aplicarse cuando por la estratagema mendaz se logra el acceso al lugar donde la víctima se encuentra o la arribada de la víctima al sitio donde va a ser asaltada, que es lo que ocurrió en el caso de autos, en el cual Ernesto valiéndose de la amistad con Pedro Francisco finge que necesita ir a una casa en construcción a recoger unas herramientas y allí, en un lugar solitario, es donde los otros dos les atacan, realmente a Pedro Francisco y simuladamente a Ernesto .

Por todo ello, entendemos que la Audiencia aplicó correctamente la circunstancia agravante de astucia del núm. 7 del art. 10 del Código Penal , razonando muy bien al respecto en el fundamento de Derecho cuarto de la sentencia recurrida, lo que obliga a rechazar los dos motivos aquí examinados.

Pasamos a continuación a examinar los dos motivos en los que, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega que hubo infracción de ley por no haberse aplicado la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo del núm. 9 del art. 10 del Código Penal . Son el motivo 3,º de Lucas y Luis Pablo y el 4.º de Ernesto .

Desde luego, no hay ninguna duda respecto de la imposibilidad de aplicar la mencionada atenuante ni a Luis Pablo ni a Lucas , por las propias razones que expresa la sentencia recurrida en su fundamento de Derecho quinto que ahora no es preciso repetir.

Sin embargo, entiende esta Sala que ha de apreciarse la circunstancia atenuante 10.º del art. 9.º por analogía con la de arrepentimiento espontáneo en relación con el comportamiento postdelictual de Ernesto .

Dos días después de los hechos, Pedro Francisco vio en un cine a Lucas y le reconoció como uno de los dos que le habían asaltado, lo que denunció a la Policía, que detuvo a este último, siendo llamado a declarar Ernesto en calidad de testigo, quien en tal momento mantuvo su papel de víctima ignorante; pero, al salir de tal diligencia policial acompañado de Pedro Francisco , confesó a éste lo ocurrido rogándole a Pedro Francisco que le perdonase, lo que sirvió para que éste pudiera completar su denuncia, con la consiguiente detención de Ernesto y de Luis Pablo como coautores del robo junto con el detenido anteriormente.

Cierto que ya se había iniciado el procedimiento contra uno de los autores del hecho, y que la confesión de lo ocurrido no la hizo Ernesto ante ninguna autoridad (por ello no cabe la atenuante 9.º del art.10); pero también lo es que aún nada había contra este último, porque Lucas no le había delatado y Luis Pablo aún no había sido identificado, así como que tal confesión sirvió para que quedara completamente esclarecido el hecho.

Así pues, nos encontramos ante un caso de confesión de lo ocurrido, de importancia decisiva en orden al trabajo policial de averiguación de los hechos, lo que constituye un tipo de conducta, de significación semejante a uno de los supuestos de arrepentimiento espontáneo y útil para la Administración de Justicia, que merece su reconocimiento como causa de atenuación precisamente por la vía del núm. 10 del art. 9.º del Código Penal .

Por todo ello, ha de rechazarse el motivo 3.º de los formulados por Luis Pablo y Lucas y ha de estimarse parcialmente el 4.° de los de Ernesto , si bien con sólo una pequeña reducción en la pena para este último ante la necesidad de no castigar al principal autor del hecho (el promotor del suceso, porque de él partió la iniciativa del plan, e infractor de la lealtad' debida a su amigo, como dice la sentencia recurrida en su fundamento de Derecho sexto) con menor pena que a los otros dos en quienes no concurrieron estas últimas circunstancias, haciéndose así uso de las facultades discrecionales reconocidas al efecto en la regla del art. 61 del Código Penal , compensando con relación a Ernesto la atenuante aquí examinada y la agravante de astucia antes referida teniendo en cuenta su particular intervención en el hecho, de modo que el mayor reproche que merece el hecho en sí mismo (su participación anterior y coetánea) en comparación con los otros dos intervinientes, quede equilibrado con la atenuación derivada de su actuación posterior (de significación análoga al arrepentimiento espontáneo), que no concurre ni en Lucas ni en Luis Pablo .

En el motivo último de los de Ernesto , el 5.º, por la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aparte de una serie de alegaciones que son "repetición de las hechas en los tres motivos anteriores, ya examinados, se dice que hubo infracción de ley porque el recurrente debió ser castigado, no como autor sino como cómplice, "toda vez que su actuación no se identifica con ninguna de las que como autor prevé el art. 14 del Código Penal».

De lo expuesto se deduce la necesidad de rechazar este motivo, pues fue Ernesto el protagonista del hecho, como ya se ha dicho, y aunque en el papel que se le encomendó, atraer a la víctima al lugar del hecho y ponerla en disposición de ser asaltada sin riesgo alguno, no le correspondió la ejecución material de atacar a la víctima y de despojarla de su dinero, es claro que por su actuación determinante en la formación de las voluntades delictivas de los otros dos y por su conducta en el momento del hecho llevando al ofendido al lugar y simulando ser víctima junto a quien lo fue de verdad, merece la calificación de coautor del núm. 1 del art. 14 del Código Penal . Aquí no hubo un autor o varios autores principales y otro subordinado, partícipe en un hecho que otros ejecutan, sino varios autores, todos ellos ejecutores del plan trazado de antemano, cada uno con la tarea previamente asignada.

Tampoco puede prosperar este motivo, único que quedaba por examinar de los dos recursos aquí estudiados.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por Lucas y Luis Pablo , contra la sentencia que les condenó a los dos y al otro recurrente como autores de un robo con violencia en las personas, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 7 de febrero de 1989 , imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de su recurso.

Ha lugar al recurso de casación por infracción de ley formulado por Ernesto , por estimación parcial de su cuarto motivo y con rechazo de los otros cuatro, y en consecuencia anulamos la sentencia antes referida que condenó a él y a los otros dos recurrentes por robo con violencia en las personas, declarando de oficio las costas de su recurso, con devolución del depósito constituido para su interposición.

Comuniqúese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Fernando Díaz Palos- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda delTribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a diez de diciembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Dos Hermanas, con el núm. 45/1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, por delito de robo, contra los procesados Lucas , Luis Pablo y Ernesto , teniéndose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Único: Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Condenamos a Ernesto , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con la circunstancia agravante de astucia y la atenuante análoga con el arrepentimiento espontáneo, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor.

En lo demás, se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia recurrida y anulada.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Fernando Díaz Palos-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.