STS, 19 de Noviembre de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitalet instruyó sumario con el núm. 15/1989 contra Adolfo , Estela , Enrique y Luis Antonio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 11 de mayo de 1991, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º resultando: Se declara probado: 1. Que en el mes de octubre de 1989, el procesado Enrique , mayor de edad y anteriormente condenado en Sentencia de fecha 16 de abril de 1985, firme el día 7 de mayo de 1985, por dos delitos de falsedad y uno de estafa, y en Sentencia de fecha 8 de mayo de 1986, firme el día 26 de mayo de 1986, por un delito de receptación a la pena de seis meses y un día de prisión menor, con ánimo de obtener un beneficio económico se puso en contacto con una persona, que no ha podido serlocalizada, ideando para la consecución de su propósito el transporte desde Bogotá (Colombia) hasta Barcelona de una partida de sustancia estupefaciente cocaína con la finalidad de destinarla a su ulterior distribución y venta en España. Dado que para ello necesitaban personas de confianza, Enrique y la persona que no ha sido habida se pusieron en contacto con el también procesado Adolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que aquél había constituido la sociedad "Farano Iluminación, S. A.» (FISA), que por aquellas fechas se encontraba ante importante crisis económica, siendo ambos administradores solidarios de la misma desde el mes de enero de 1988, y además Enrique entabló relación con Luis Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien mantenía un estado depresivo que mermaba considerablemente el discurso racional del pensamiento y de su capacidad de autocontrol, prestando sus servicios como guardia 2.º de la Guardia Civil, en el puesto de seguridad del aeropuerto de El Prat de Llobregat, puesto idóneo para facilitar el paso de la citada mercancía ilícita por la Aduana del aeropuerto, por la función que desempeñaba y las relaciones profesionales y de amistad que le unían a sus compañeros destinados en el Resguardo Fiscal, ofreciendo esta beneficiosa situación a Enrique a cambio de una retribución patrimonial, facilitando así mismo el nombre de su cuñada Estela como persona de confianza que podía ser utilizada para la consecución de sus planes.

2. Puestos todos de común acuerdo, se procedió a la distribución de distintas funciones y actividades que debían desembocar en la consecución del buen fin de la operación. A tal efecto la persona que no ha sido habida viajó a Colombia a principios del mes de noviembre de 1989, efectuándolo también unos días después Enrique , procediendo una vez allí a remitir por vía aérea un paquete conteniendo dos vasijas de bronce y cobre, un frutero, una sopera y dos paragüeros de cobre, dotados estos últimos de dobles paredes entre las cuales distribuyeron 1.955,5 gramos de cocaína con un grado de pureza del 59 por 100, cuyo valor en el mercado ilícito ascendía a 19.555.000 ptas., siendo la destinataria del mismo Estela , constando como remitente Eusebio , con domicilio en la Calle DIRECCION000 , número NUM000 - NUM001 , de Bogotá (Colombia), y se correspondía con el conocimiento de embarque número 888/8889 7513 del vuelo ER-611 de la Compañía "DHL» procedente de Colombia vía Bruselas, llegando el citado paquete al aeropuerto de El Prat el día 26 de noviembre de 1989, procediendo al día siguiente, 27 de noviembre, Estela , acompañada por Luis Antonio , a personarse en las oficinas del almacén de carga de importación del aeropuerto con la intención de retirar el paquete de cuya llegada ya habían tenido conocimiento por serles anunciada telefónicamente, no pudiendo sin embargo proceder a su retirada por las trabas de carácter administrativo de que fueron informados por el personal de la oficina, volviendo sobre las trece horas del día siguiente, 28 de noviembre, donde una vez fue entregada la correspondiente documentación a Estela intentaron, conociendo en todo momento Luis Antonio el contenido real de los paquetes, retirar la mercancía con la finalidad este último de entregarla a Adolfo con el que primeramente Luis Antonio había contactado telefónicamente comunicándole la llegada de la sustancia, no logrando su propósito al ser interceptada la referida sustancia estupefaciente por el personal de la Aduana, siendo detenidos momentos después.

3. Adolfo , después de mantener contacto telefónico con Luis Antonio y confirmar también telefónicamente a Enrique la llegada del envío, se dispuso sobre las veinte horas de ese mismo día u acudir a un bar próximo al hotel "Princesa Sofía» de esta ciudad, conocido entre ellos como "El Despacho», de acuerdo con lo primeramente convenido, a fin de recibir la sustancia estupefaciente de manos de Luis Antonio y proceder a su ulterior distribución, siendo detenido en el citado lugar cuando llegaban al mismo conduciendo el vehículo "Mercedes-Benz I90-E», matricula B-7816-JS, adquirido en régimen de arrendamiento financiero por "Farano Iluminación, S. A.», quien únicamente había abonado parte del precio a "Barcelonesa de Leasing, SA.», propietaria del vehículo en cuestión.

No consta suficientemente probado que la también procesada Estela hubiera participado en las actividades descritas teniendo perfecto conocimiento del contenido real de los paquetes.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos a Estela de los delitos por los que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal y debemos condenar y condenamos a Enrique , Adolfo y Luis Antonio , como autores responsables de un delito contra la salud pública y de un delito de contrabando, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros y concurriendo la circunstancia modificativa eximente incompleta de enajenación mental en Luis Antonio , a las penas siguientes: Por el delito contra la salud pública la pena individualizada de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 1.000.000 de ptas., a Enrique y Adolfo , y a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 500.000 ptas. con sesenta días de arresto sustitutorio para caso de impago a Luis Antonio , y por el delito de contrabando a Enrique la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de 19.600.000 ptas., y a Adolfo y Luis Antonio la pena individualizada de un mes y un día de arresto mayor y multa de 9.800.000 ptas., a las accesorias, a todos ellos, de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de sus respectivas condenas y al pago de las costas procesales por terceras partes.Reclámese del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y demás objetos ocupados a los procesados, dándose a los mismos el destino legal, salvo el vehículo "Mercedes Benz 190-E», matrícula B-7816- JS, que deberá ser entregado a su propietario "Barcelonesa de Leasing, S. A.».

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiere sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma dentro del término de cinco días.

En Auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 23 de mayo de 1991 , se acordó la siguiente parte dispositiva: La Sala acuerda: Rectificar el error material manifiesto padecido al transcribirse el fallo de la sentencia en el sentido de que la cuantía de la multa impuesta a Enrique y Adolfo por el delito contra la salud pública es la de 100.000.001 ptas. y no la de 1.000.001 ptas. como erróneamente se hizo constar.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley por las representaciones de los procesados Enrique y Adolfo , y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación del procesado Adolfo interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación:

1. Al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.1.º de la Constitución , se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

2. De nuevo por la vía del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia en este motivo la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2.º de la Constitución .

3. Con base en el art. 849.1.º de la Ley Procesal, se aduce inaplicación indebida del art. 9.1.º, en relación con el 8.1.º del Código Penal .

4. Al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error en la apreciación de la prueba.

5. Con base en el art. 849.1.º de la Ley Procesal, se alega aquí nuevamente la inaplicación del art. 8.1.º o subsidiariamente, con el 9.10.º del Código Penal .

6. Al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se aduce la inaplicación indebida del art. 3.º del Código Penal.

   La representación del procesado Enrique interpuso recurso en base al siguiente motivo de casación:

   Único: Al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la violación del art. 18.3 de la Constitución en relación con el art. 11.1 de aquella Ley Orgánica .

   El Ministerio Fiscal interpuso recurso en base a los siguientes motivos de casación:

1. Por aplicación indebida del art. 3.º y 51 del Código Penal en relación con el art. 1.º.1.º subapartado 4.º y apartado 3 circunstancia primera de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982, y art. 2.º de la misma ley .

2. Se articula acogido al número 1 del art. 849 de la Ley Personal Penal , por falta de debida aplicación del núm. 15 del art. 10 del Código Penal al procesado Enrique .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.Sexto: Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de noviembre de 1992.

Fundamentos de Derecho

Recurso del Ministerio Fiscal

El primer motivo del recurso interpuesto por la acusación pública, con sede procesal en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene la aplicación indebida del art. 3.º y 51 del Código Penal en relación con el art. 1.º.1, subapartado 4.º y apartado 3, circunstancia primera de la Ley Orgánica, de 13 de julio de 1982, y art. 2.º de la misma Ley , sobre contrabando.

El Ministerio Fiscal recoge la contradicción hermenéutica existente en la doctrina de esta Sala entre la interpretación mayoritaria que sostenía que el delito de contrabando se consuma, en su modalidad de importación de la droga, tan pronto como el alijo se introduce en el espacio geográfico español, frente a una posición minoritaria de fallos que entendía que sólo se producía la consumación de dicho delito cuando la droga había extravasado el territorio aduanero, antinomia interpretativa que, finalmente, esta Sala ha resuelto, consciente de la inseguridad jurídica que tal contraposición podía originar, apoyando la tesis mayoritaria en cuyo sentido van fluyendo los nuevos fallos (Sentencias de 20 de marzo de 1992. 1 de abril de 1992 y otras), y ello, no sólo conforme a cánones dogmáticos, sino también a postulados de la política criminal y al principio de universalidad en la persecución de estos delitos, dando el rango internacional que comportan y la acuciosa persecución que por lo mismo obliga a todos los Estados de la Comunidad interestatal.

Sentada la anterior premisa, si la consumación del delito de contrabando, en su modalidad importadora, se alcanza con el paso clandestino de las drogas por las fronteras del Estado, los demás actos posteriores a tal acto consumativo que coadyuven a la finalidad de distribución y difusión de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, pertenecerán a la fase de agotamiento del delito, ya se haya burlado la vigilancia aduanera, ya se haya eludido dicho control, por sitios o pasos a los que no alcanza el mismo.

Aplicada la confirmada doctrina interpretativa al caso sub judice es visto que diciéndose en los hechos probados que, puestos los procesados de común acuerdo para traer cocaína, en cantidad importante, desde Colombia a España, se distribuyeron entre ellos las funciones necesarias para culminar tal empresa, y en ejecución de tal convenio el acusado Enrique , que formaba sociedad con el también procesado Adolfo bajo el nombre de "Farano Iluminación», empresa que por entonces pasaba por una importante crisis económica, recabó también la colaboración del procesado Luis Antonio , quien prestaba servicio como guardia 2.º de la Guardia Civil en el puesto de seguridad del aeropuerto de El Prat de Llobregat, en Barcelona, puesto harto idóneo para poder pasar la droga por la Aduana de dicho aeropuerto, tanto por sus relaciones profesionales como de amistad con sus compañeros que desempeñaban destino en el Resguardo Fiscal, procesado este último que facilitó el nombre de su cuñada Estela , procesada absuelta en la instancia por su desconocimiento de lo que tramaban los demás procesados, que la utilizaron para la consecución de sus fines.

Así las cosas, Enrique marchó a Colombia, tras hacerlo otra persona no habida que intervenía también en esta primera fase de la operación, a primeros de noviembre de 1989, desde donde Enrique remitió con nombre y dirección de remitente supuestos, y por vía aérea, un paquete conteniendo útiles de cobre, en dos de los cuales (unos paragüeros), haciendo uso de dobles paredes, colocaron la cocaína en cuantía de 1.955,5 gramos y pureza del 59 por 100 cuyo valor ascendía a 19.555.000 ptas., haciendo figurar como destinataria a Estela , paquete que llegó al aeropuerto el 26 de noviembre de 1989, que Estela , acompañada del guardia Luis Antonio , pretendieron retirar ese mismo día, lo que no pudieron hacer por trabas de carácter 3.583 administrativo, e intentando hacerlo al siguiente día provista ya Estela de la documentación necesaria, y una vez que Luis Antonio ya había comunicado a Adolfo la llegada de la mercancía, retirada de la misma que no se pudo lograr al ser interceptada la sustancia estupefaciente por el personal de Aduanas.

De lo expuesto se deduce que la cocaína había ya llegado a territorio español, de modo que con arreglo a la doctrina expuesta, se consumó el delito de contrabando aunque la droga no pudiera ser revendida como pretendían los procesados, sin que a ello sea óbice el que Luis Antonio y Adolfo no llegaran a tener la tenencia material de la cocaína, tanto más que ésta fue enviada desde Colombia por Enrique , quien tuvo conocimiento telefónico de la llegada del envío por su socio Adolfo , quien Guardaba en un bar de Barcelona, conocido entre los procesados como "El Despacho», la llegada de Luis Antonio con la droga para proceder a su posterior distribución, de suerte que, como ha dicho esta Sala, la droga remitida aEspaña por uno de los correos hacía partícipes de la posesión de la misma (posesión compartida) a los dos restantes. Estos, aunque no tengan materialmente el objeto, pero sí la voluntad de tenerlo, son "servidores de la posesión» tenida por otro. Por otra parte, quienes manejan el destino de la droga, quienes están de acuerdo con su comercialización y dominan las redes de venta son evidentemente traficantes aunque nunca hayan tenido en su mano la droga (Sentencia de 14 de febrero de 1992),

El motivo, por todo lo expuesto, debe ser admitido.

El motivo segundo del recurso del Ministerio Público, por igual vía casacional que el anterior, denuncia la falta de aplicación del art. 10.15." del Código Penal , es decir, la agravante de reincidencia, al procesado Enrique .

La Sala de instancia se basa para no aplicar dicha agravante en que habiendo sido condenado dicho procesado con anterioridad a los hechos de autos -ocurridos en noviembre de 1989- por dos sentencias firmes, una de 7 de mayo de 1985 por los delitos de falsedad y estafa, y otra de 26 de mayo de 1986 por un delito de receptación, si bien no se cumplen los requisitos exigidos para la cancelación de tales antecedentes penales, consta, dice el Tribunal a quo, que en la primera de dichas dos sentencias los delitos ocurrieron en junio y agosto de 1981, y en la segunda sentencia el delito ocurrió en mayo de 1984. "lo que implica que si (el procesado) hubiera sido enjuiciado en su día sin ningún tipo de dilación ( art. 24.2.º de la Constitución Española ), en el momento de la comisión de los hechos hoy enjuiciados, habrían transcurrido sobradamente los plazos que para la cancelación de los antecedentes penales establece el art. 118 del Código Penal , no pudiendo perjudicar al reo la vulneración de aquel principio fundamental para agravar la pena que corresponde imponerle, estimando conveniente, en consecuencia, la no aplicación de la citada circunstancia agravante, máxime teniendo en cuenta la distinta naturaleza de los bienes jurídicos protegidos por las infracciones por las que en su día fue condenado»

Se trata, en suma, de estimar vulnerado el principio de interdicción de dilaciones indebidas por la aplicación de la agravante de reincidencia, aunque tal aplicación sea legal en el momento de dictar este fallo.

La doctrina constitucional, sin embargo, es contraria a dicha interpretación del principio en cuestión.

Baste recordar, como una de las últimas, la Sentencia 37/1991, de 14 de febrero, del Tribunal Constitucional en la que se recuerda su doctrina constante de que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no se identifica con el mero incumplimiento de los plazos procesales que, en su enunciado, incorpora un concepto jurídico indeterminado cuyo contenido concreto ha de ser alcanzado mediante la aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con tal enunciado jurídico. Estos factores (ha afirmado este Tribunal siguiendo de cerca la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos) pueden quedar reducidos a los siguientes: La complejidad del litigio los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal finalmente la conducta de los órganos judiciales junto a la consideración de sus medios disponibles ( Sentencias del Tribunal Constitucional 223/1988, 28 1989 y 81/1989; y Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y las que en ella se citan).

Aplicados tales criterios jurisprudenciales al caso de autos, resulta que el Tribunal se limita a citar el dato objetivo del tiempo transcurrido desde a fecha de cada uno de los delitos anteriormente cometidos por el procesado Enrique y las fechas de sus respectivas condenas, obviando las causas que produjeron la citada dilación, en especial si se debió a conducta procesal de las partes o exclusivamente el órgano jurisdiccional, además de la complejidad del caso tanto en las cuestiones de hecho como en las de Derecho y el tiempo razonable que las mismas exigieron, por lo que, en conclusión, desconociendo tales datos, no puede hablarse de "tiempos muertos» que, sobre todo en la segunda sentencia condenatoria, no son ni siquiera próximas a la prescripción.

Por todo ello, el motivo debe ser estimado

Recurso del procesado Adolfo

El primer motivo de este recurso se ampara en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el art. 24.1.º de !a Constitución Española , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo se formula ad cautelam para el caso de que la sentencia, que aparece firmada por tan sólodos Magistrados, lo haya sido por tres exigido por el art. 145 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 196 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Ciertamente en el testimonio de la sentencia que aparece en el rollo de la Audiencia sólo aparecen dos firmas a su final, si bien la encabezan los tres Magistrados que asistieron al juicio oral.

Por otra parte tanto la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 158 y 159) como la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 265 y 266 ) establecen que las sentencias las firmarán todos los Magistrados no impedidos, y que en cada Tribunal, Sala o Sección de lo Criminal se llevará un registro o libro de sentencias en el cual se extenderán o firmarán todas las definitivas, y aun se añade por dicha Ley Orgánica que una vez firmadas por todos los Magistrados serán depositadas en la Secretaria y se permitirá a cualquier interesado el acceso al texto de las mismas. Ello quiere decir que el recurrente pudo cerciorarse de si estaban o no estampadas las firmas de los tres Magistrados en la sentencia original, con lo cual hubiera disipado todas sus dudas, haciendo innecesario este motivo que, por lo mismo, debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la misma vía casacional del anterior denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2. de la Constitución Española , que implica la ausencia de la necesaria prueba de cargo producida con regularidad procesal.

Debe decirse, de principio, que dicha prueba existe, y lo que hace el recurrente es analizarla, en particular las declaraciones de sus dos correos de las que se desprende su participación

La consulta de los autos no hace sino confirmar dicho aserto

Así se desprende de las declaraciones del coimputado Luis Antonio no solo en el sumario (folios 21 y 105) sino también en el acto de juicio oral de las que caramente se deduce el previo acuerdo de en los tres procesados y la conjunción de actuaciones con Adolfo y Enrique , a lo que Luis Antonio manifestó que sería su cuñada Estela la receptora del paquete como persona de confianza y, al efecto, vio a Adolfo quince días antes de la anunciada recepción y a Enrique una semana antes.

Lo mismo ocurre con las declaraciones de Enrique , el otro coimputado, socio del recurrente, con el que acordó la operación de autos para remediar las graves dificultades económicas por las que atravesaba la empresa que formaban y aun añade que la ideación correspondió a otras personas, Adolfo y Juan Miguel (el otro implicado que no ha sido habido). Declaraciones que ratifica en el acto del juicio oral.

El propio recurrente admite su participación aunque escudándose en las amenazas que pesan sobre su familia (folios 98 y 137). En el acto del juicio vuelve a decir que actuó por miedo a Juan Miguel y que su función fue de mero contacto telefónico con Luis Antonio .

La propia detención del recurrente en lugar próximo al hotel "Princesa Sofía» de Barcelona, sobre las veinte horas del día 28 de noviembre de 1989, donde esperaba la recepción de la droga de manos de Luis Antonio , detención propiciada por las declaraciones de éste, viene a probar el previo concierto de los tres procesados. A dicho lugar de espera accedió Adolfo utilizando un coche "Mercedes-Benz» que tenía en arrendamiento Enrique .

Como dice el Fiscal, no se advierte motivo turbio o exculpatorio en las declaraciones de los coprocesados, como lo prueba el hecho de que las prestadas por Luis Antonio son constantes y objetivas y corroboradas por la detención del recurrente en los términos expuestos.

El motivo, pues, debe ser desestimado.

El motivo tercero, con sede en el art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , postula la falta de aplicación del art. 9.1.º en relación con el 8.1.º del Código Penal , por ser el recurrente un enfermo psíquico, afecto de la psicosis maníaco-depresiva, admitida por la Sala a quo (fundamento jurídico tercero), pero que "no consta debidamente acreditada la influencia de la misma en su capacidad intelectiva y volitiva en el momento de la comisión de los hechos... debiendo recordar - prosigue la sentencia- como expusieron los peritos que depusieron en el acto del juicio oral (que) se trata de una enfermedad que en las interfases el enfermo posee una capacidad de discernimiento y voluntad que se acerca bastante a la normalidad, no pudiendo determinar si en 1989 se encontraba en una fase de manía, de depresión o en período de interfase...»

Ante estas afirmaciones de la sentencia recurrida, el recurrente, tras un meritorio estudio de lapsicosis maníaco-depresiva o locura circular, descarta que la depresión sufrida por el procesado alcance su ápice (raputs melan-cholicus), pero sí lo bastante como para disminuir la imputabilidad, ya como eximente incompleta o, al menos, como atenuante analógica, el factor exógeno, recogido en el factum, a saber de la grave crisis económica que padecía la empresa de la que formaba parte el recurrente con el procesado Enrique .

Por el contrario, el Tribunal a quo, como veremos, entiende que el procesado estaba en el momento de ocurrir los hechos en una interfase.

Esta Sala se ha ocupado recientemente de esta psicosis. En su Sentencia de 15 de marzo de 1990 se nos dice que la capacidad de culpabilidad está supeditada a la clase e intensidad de los síntomas fundamentales: En los grados extremos, tanto de la manía como de la melancolía (maníacos furiosos y melancólicos delirantes), es criterio común negar la imputabilidad de manera absoluta, porque aunque puedan comprender fugazmente el valor real de sus actos son incapaces de inhibirlos; en las formas de menor intensidad, sobre todo en los accesos maníacos, puede admitirse una imputabilidad disminuida; finalmente, los casos más leves y en los intervalos o fases intercalares, aunque el enfermo se percate de la trascendencia de sus actos y esté en condiciones de ejercer la acción de su voluntad, no deja de estar afectada aquélla en cierto grado, y ello obliga a un examen cuidadoso de las circunstancias del caso. La fórmula legal de exención penal del art. 8.1.º del Código Penal sería de aplicación incondicional en el primer supuesto, y la atenuación de los restantes, bien la privilegiada del art. 9.1º bien la ordinaria del art. 9.10.º, valorando especialmente la relación o conexión de la enfermedad y el delito cometido, y la concurrencia o asociación de otros factores (debilidad mental, psicopatías drogadicción, alcoholismo) En igual sentido se produce la sentencia de 24 de mayo de 1991, La imputabilidad ha de ser apreciada en el caso concreto, atendiendo a los hechos, fase cíclica que discurra, y de un modo especial, el atento análisis de la yoidad y de la conciencia. Ya antes, la Sentencia de 27 de febrero de 1989 distinguía también la fase maníaca como la melancólica, que en sus estados extremos dan lugar a la inimputabilidad en esta psicosis. El problema esta en valorar los estadios intermedios o limítrofes (fases intercalares), que solo pueden aspirar a una atenuación

El Tribunal a quo tiene en cuenta, para desechar la eximente incompleta en el recurrente, sobre todo, su "quehacer diario», y el no haberse podido determinar si en 1989 se encontraba en fase de manía, de depresión o en período de interfase y, aunque no declare la admisión de la atenuante analógica del art. 9.10.º del Código Penal , de facto tiene en cuenta entre otras circunstancias sus "antecedentes psiquiátricos» para imponer la pena del delito sanitario en su grado mínimo y para rebajar en un grado la pena del delito de contrabando. Creemos que ello nos obliga a apreciar la atenuante analógica de enajenación mental.

En consecuencia, es de estimar el motivo en tal sentido.

El motivo cuarto, al amparo del art. 849.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce error de hecho en la apreciación de la prueba, con base en un dictamen pericial obrante en el rollo de la Audiencia y no contradicho por otras pruebas del que resulta, como consecuencia jurídica, la existencia de la eximente incompleta de trastorno mental transitorio.

Aun admitido el dictamen médico en cuestión, como "documento» a efectos casacionales (discutibles, como veremos, dados los antecedentes del procesado y las conclusiones recogidas en dicho informe), en él se presenta al procesado recurrente como un enfermo psicótico maníaco- depresivo con antecedentes de haber padecido crisis, intento de suicidio, ingreso en establecimiento psiquiátrico, preso en la época de comisión de los hechos de la angustia y ansiedad que le producía la crisis económica que padecía la empresa que compartía con el coprocesado Enrique , lo que le impedía el pleno ejercicio de sus facultades intelectivas y volitivas. Como conclusión se establece que actualmente se encuentra en una fase depresiva (en prisión) y angustiado con miedo por sus hijos y por su situación.

Como se ve, hay completa identidad con la tesis de la sentencia jurisprudencial en cuanto al padecimiento por el recurrente de una enfermedad psicótica maníaco-depresiva. La única diferencia viene dada porque el Tribunal a quo no estima la fase depresiva en el momento de cometer los hechos, sino una fase intercalar, en tanto que el dictamen se refiere a un momento posterior a los hechos, cuando el procesado en situación de preso se halla angustiado por las consecuencias que le pueden sobrevenir a él y a sus hijos. También la sentencia provincial se ocupa de esta situación "de miedo, negando que llegue a constituir (siempre con referencia a la data de los hechos delictivos) la eximente del núm. 10 del art. 8.º (miedo insuperable) En todo caso el momento de la imputabilidad, como es sabido, ha de ser referido al tiempo mismo de la fase ejecutiva del delito, es decir, al tiempo de la acción. Y esta exigencia es comúntanto a la enfermedad mental como al trastorno mental transitorio. En este ultimo con más motivo

En consecuencia debe ser desestimado el motivo.

El quinto motivo por corriente infracción de ley ( art. 849 1 º de la Ley de Enfriamiento Criminal ), denuncia la aplicación de la eximente incomplea de enajenación mental del art. 9.1.º en relación con el art.

8.1.º, o, subsidiariamente, de la atenuante analógica del art. 9.10º en relación con los artículos citados.

El motivo parte de las modificaciones operadas en el factum probatorio, por lo que, inadmitidas tales modificaciones, este motivo debe ser desestimado en los términos a los que ya nos hemos referido en el examen del motivo tercero.

El motivo sexto, por el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , postula ahora la falta de aplicación del art. 3.º del Código Penal , es decir, la consideración de frustrado del delito contra la salud pública.

En realidad, ya nos hemos ocupado de este tema al examinar en el anterior recurso del Ministerio Fiscal la existencia de la consumación en el delito de contrabando que el a quo consideró frustrado. Con mayor razón hay que entender consumado el delito contra la salud pública, puesto que a los tres procesados se extendía la posesión de la droga por las razones ya expuestas (elemento objetivo), como, así mismo el concurso del ánimo de traficar con la cocaína (elemento subjetivo), fin que se plasmó ya en el acuerdo previo que ligaba a los procesados condenados y al reparto de acciones ejecutivas encomendadas a cada uno: Remisión de la droga desde Colombia por Enrique , conexiones telefónicas con éste realizadas por su socio Adolfo , que le tuvo al corriente de la llegada de la cocaína a España e intento de retirar la misma por Luis Antonio , valiéndose de su cuñada Estela como autor mediato inculpable, retirada finalmente frustrada por la intervención de los agentes aduaneros.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso del procesado Enrique

El motivo único del recurso se funda en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del art. 18.3.º de la Constitución Española y del art. 11.1.º de dicha Ley Orgánica .

Se alega por el recurrente a este respecto que se procedió en la Aduana del aeropuerto de Barcelona a la apertura del paquete remitido desde Colombia a España a nombre de Estela como destinataria, sin que tal apertura se realizase sin autorización judicial ni presencia de testigos, ni de ninguna otra garantía, violando así el secreto de la comunicación postal, e incurriéndose, por tanto, en la nulidad que se desprende del art. 11.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sin embargo, también la sentencia a quo da respuesta a esta cuestión (fundamento jurídico primero, párrafo cuarto) cuando dice que se trataba de un acto de investigación previa, para lo que se contó con la autorización del administrador de Aduanas, a cuya disposición estaba la mercancía y obligado, por razón de su cargo, a controlar que las mercancías a introducir en territorio español observaran la normativa legal vigente.

En todo caso, la apertura se realizó con consentimiento de la destinataria, tal como la misma confirmó en el acto del juicio oral, sin que hubiera protesta del recurrente ni de ninguna otra parte.

El motivo debe ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado Enrique , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 11 de mayo de 1991 , en causa seguida contra el mismo y otros, por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por el procesado Adolfo , con estimación del motivo tercero y desestimación de los restantes, y por el Ministerio Fiscal, estimando sus dos motivos, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial deBarcelona, de fecha 11 de mayo de 1991 . en causa seguida contra los procesados Enrique , Adolfo Estela y Luis Antonio por delitos contra la salud pública y contrabando; y en su virtud casamos y anulamos la referida sentencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitalet, con el núm. 15/1989, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delitos contra la salud pública y contrabando contra los procesados Adolfo , de treinta y nueve años de edad, hijo de Antonio y de Josefa, natural de Barcelona, vecino de Gerona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por la presente causa desde el 29 de noviembre de 1989; Estela , de treinta y seis años de edad, hija de Juan y de Teresa, natural de Gavá (Barcelona), vecina de Gavá, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa; Enrique , de cuarenta y siete años de edad, hijo de Manuel y de María, natural de Barcelona, vecino de Barcelona, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por la presente causa desde el 12 de febrero de 1990, y contra Luis Antonio , de treinta y cinco años de edad, hijo de Antonio y de María, natural de Córdoba, vecino de Gavá, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, de la que estuvo privado desde el 29 de noviembre de 1989 hasta el 7 de enero de 1991, y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de mayo de 1991, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Fernando Díaz Palos, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

Se dan por reproducidos con las excepciones de considerarse consumado el delito de contrabando, de concurrir en el procesado Enrique la agravante de reincidencia 15 del art. 10 del Código Penal y de concurrir en el procesado Adolfo la atenuante analógica del art. 910. en relación con los arts 9.1.º y 8.1.º del Código Penal todo ello por las razones expuestas en la sentencia de casación.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a los procesados Enrique , Adolfo y Luis Antonio , como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública ya definido, y de un delito de contrabando igualmente consumado y ya definido, con la circunstancia de enajenación mental analógica en Adolfo , la agravante de reincidencia en Enrique y eximente incompleta de enajenación mental en Luis Antonio , a las siguientes penas: A Enrique , diez años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 ptas. por el delito contra la salud pública, y seis meses y un día de prisión menor y multa de 19.600.000 ptas. por el delito de contrabando. A Adolfo , seis años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.001 ptas. por el delito contra la salud pública, y seis meses de arresto mayor y multa de 19.600.000 ptas. por el delito de contrabando. Y a Luis Antonio , a la pena de dos años, cuatro meses y un día de arresto mayor y multa de 500.000 ptas. con arresto sustitutorio de sesenta días caso de impago de la multa por el delito contra la salud pública, y cuatro meses de arresto mayor y multa de 9.800.000 ptas. por el delito decontrabando, con todos los demás pronunciamientos proferidos en la sentencia recurrida que sean compatibles con esta resolución.

ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-José Antonio Martín Pallín.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Fernando Díaz Palos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.