STS, 2 de Diciembre de 1992

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco instruyó procedimiento abreviado núm. 1/1990 contra Cornelio y Lorenzo y, una vez concluso, y con fecha 24 de abril de 1991, dicho Tribunal dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «1.° Sobre las 5,30 horas de la tarde del 19 de agosto de 1986, los acusados Millán , ertzaina, Juan María , ertzaina, y Lorenzo , encargado de transmisiones del Departamento de Interior del Gobierno Vasco, por indicación del también inculpado Cornelio , Sargento Mayor de la Ertzaina y jefe de la Unidad de Investigación, se dirigieron desde la base de la Ertzaina en Zarauz (Guipúzcoa) a la central telefónica de la entonces "Central Telefónica Nacional de España" en la citada localidad, denominada Central de San Pelayo, situada en las proximidades. Una vez en ella, el agente Millán , según era usual dados los conocimientos y preparación, procedería a realizar una intervención legítima de dos teléfonos ordenada por el Juzgado de Instrucción de Azpeitia en diligencias indeterminadas núms. 161 y 162/1986, encaminada al seguimiento o investigación de una operación de narcotráfico. Mientras lo hacía y aprovechando la ocasión, en un definido reparto de papeles que no consta conociese Millán pero sí quien los había enviado, el agente Cornelio , los otros dos procederían del siguiente modo: Lorenzo , a conectar el teléfono de Luis Enrique en Zarautz núm. 831.865, con el de otro abonado en la misma localidad y así, por derivación, poder escuchar sus conversaciones telefónicas; y Juan María , a colocar una grabadora en el inmueble donde estabasituado el teléfono de ese otro abonado. Se ignora de quién o quiénes partiera la ideación o gestación de este plan o segunda fase de la actividad relatada, como también que fuera conocido o en su ejecución participasen personas distintas de las expresadas, en concreto el asimismo acusado, entonces Consejero de Interior del Gobierno Vasco y superior jerárquico de todos ellos, Juan Antonio . En primer caso, le fue comunicado por vez primera y explicado el día anterior al citado Juan María -en atención a la confianza que en él tenían depositada algunos de sus superiores- por Cornelio y otra persona a la que esta resolución no afecta, incluso con entrega de las llaves de una vivienda con teléfono núm. NUM000 , para instalar en ella la grabadora, sita en el piso NUM001 .º izquierda del inmueble núm. NUM002 -A de la calle DIRECCION000 de Zarautz. La tal vivienda había sido alquilada por la dueña Maite a la esposa del también inculpado Pedro Antonio , funcionario del Servicio de Agricultura del Gobierno Vasco, desconociéndose si la arrendataria o su esposo la cedieron o dieron su consentimiento para utilizarla al propósito expresado, o la forma en la que las mencionadas llaves llegaron a poder de la persona que se las entregó a Epalza, para instalar en él una grabadora conectada a la línea telefónica destinada a recoger las conversaciones que se produjeran desde o hacia el teléfono del Sr. Luis Enrique . 2.º Sirviéndose de las llaves del edificio de San Pelayo, que la "Compañía Telefónica Nacional de España" había entregado a funcionarios de la Ertzaina durante la mañana de ese día en sus oficinas de San Sebastián, previa presentación de correspondiente mandamiento judicial, los antedichos Millán , Lorenzo y Juan María penetraron en su interior, hasta la sala del repartidor principal. Entonces Millán procedió a realizar las intervenciones judiciales, si bien sólo efectuó una pues no pudo localizar el otro número telefónico. Entre tanto Lorenzo , que por profesión poseía conocimientos de telefonía teóricos y algunos, más bien escasos, prácticos, fruto éstos de haber presenciado alguna esporádica intervención telefónica y quien también acudía, de vez en cuando, a las centrales telefónicas para informarse de su estructura interior y aprovechar el conocimiento así adquirido para su concreta actividad profesional como responsable de comunicaciones en el Gobierno Vasco, se dispuso a realizar la conexión proyectada, aunque por razones o motivos desconocidos no lo hizo en el número previsto -el NUM000 -, sino en el contiguo -el NUM003 - correspondiente al abonado Gerardo . Posteriormente Lorenzo y Millán regresaron a la Comisaría de la Ertzaina y Juan María se dirigió a la vivienda de la DIRECCION000 donde colocó, por otra parte de modo infructuoso, la grabadora pues, en efecto, no consta que recogiera conversación alguna; efectuado lo cual volvió a la Comisaría de la Policía Autónoma de Zarautz. 3.º Esa misma tarde, hacia las 5,30 o 6 horas, comenzaron a producirse anomalías en los teléfonos de los abonados Luis Enrique y Gerardo , tanto al llamar como al recibir llamadas, aunque eran más acusadas las producidas en la recepción. 4.º Formuladas quejas o denunciados los defectos por dichos abonados, quienes eran ignorantes de la causa que lo producía, a la "Compañía Telefónica Nacional de España", operarios de ésta, en la mañana del día siguiente 20 de agosto, procedieron, en primer término, a realizar las comprobaciones técnicas de rigor, descubriendo el "puente" o conexión alámbrica realizada entre los números de ambos abonados, conexión que se encontraba oculta adrede para evitar su descubrimiento y estaba ejecutada de forma no habitual ni técnicamente correcta, aunque sí de modo apropiado o suficiente para producir los efectos dichos de ruidos e interconexiones: en segundo lugar a eliminarlo, de cuyo modo repararon la anomalía y restablecieron el servicio normal a los abonados hacia las 13,45 horas; y finalmente a informar de ello a sus superiores. Posteriormente, el día 22 de agosto de 1986, la «Compañía Telefónica Nacional de España denunció los hechos en el Juzgado de Guardia de San Sebastián y en la misma fecha el Sr. Luis Enrique causó comparecencia en el mismo órgano con igual propósito.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallo: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Juan María , Cornelio y Lorenzo , como autores penalmente responsables de un delito cometido por funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes, de interceptación de comunicaciones telefónicas en grado de frustración, sin al concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno a las penas de un mes y un día de arresto mayor y sus accesorias de inhabilitación especial por seis años y un día para el empleo o cargo público que ostentaban en el momento de la comisión del delito y la incapacidad de obtener otro análogo, y al abono de la mitad de las constas causadas, solidariamente y por iguales partes entre sí, excluidas las de la acusación particular. Y que debemos absolver y absolvemos a los también acusados Millán , Juan Antonio y Pedro Antonio , libremente y con todos los pronunciamientos favorables, de los delitos por los que vienen acusados en esta causa, declarando de oficio la otra mitad de las costas y dejando sin efecto las medidas adoptadas respecto a ellos. Se declara la solvencia de los acusados Juan María y Lorenzo , aprobando el auto dictado respecto a ellos en las correspondientes piezas de responsabilidad civil. Conclúyase, en su caso, conforme a Derecho, la pieza de responsabilidad civil del acusado Cornelio .

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por los acusados Cornelio y Lorenzo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto: El recurso interpuesto por la representación de ¡os acusados Cornelio y Lorenzo se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Se interpone por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2.º de la Constitución , al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio . 2.º Se interpone por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2.º de la Constitución, al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio . 3.º Se interpone este motivo por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber infringido la sentencia recurrida, por aplicación indebida, el art. 3.º, párrafo 2.º, del Código Penal, en relación con los arts. 52, 73 y 30, todos del mismo Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 1 de diciembre de 1992. con la asistencia del Letrado recurrente don César Díaz, que mantuvo el recurso, y la del Letrado recurrido don Javier Beraundi Eraso, que lo impugnó.

Fundamentos de Derecho

Se interpone por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2.º de la Constitución , al amparo del art. 5.4.º de la Ley Orgánica 6/1985. de 1 de julio , del Poder Judicial.

Es muy frecuente, y no hay en ello ninguna censura, sino la constatación de un hecho sociológico con proyección jurídico-procesal, que los recurrentes que invocan el principio de presunción de inocencia, básico y fundamental en nuestro Estado de Derecho, expongan una teoría general del principio constitucional, impecable, incondicionada, y absolutamente asumible por la Sala, pero que, a continuación, en la incidencia de la misma en el caso real objeto de recurso, se separen frontalmente de ella y se sitúen ya fuera de la doctrina constante y reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

En efecto, es imprescindible que a toda condenaren cualquiera de los ámbitos del llamado Derecho sancionador (administrativo, civil, laboral, mercantil y, por supuesto, con especial relevancia, penal), preceda una prueba, procesalmente válida, es decir, practicada de manera regular, correctamente y, por consiguiente, sin vulneración de derecho alguno y con todas las garantías y que pueda estimarse racionalmente de cargo, esto es de signo inequívocamente acusatorio.

Sólo bajo estos presupuestos, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cobra su auténtica y profunda significación en el sentido de ser conforme en lodo a los principios en que se inspira nuestra Constitución. El Tribunal de instancia tiene libertad de apreciar la prueba puesto que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio de libre apreciación de la prueba y, por consiguiente, no fija criterios de preferencia respecto de los distintos medios probatorios, todo ello, por supuesto, siempre que haya prueba y que ésta se desarrolle en el juicio oral en presencia del Tribunal sentenciador y bajo los principios de oralidad, contradicción, inmediación, igualdad en los derechos de las partes, etc. Esta ha sido, esencialmente, la significación del principio a la luz de la Constitución, corrigiéndose así una práctica inveterada no correcta. No caben conjeturas, sospechas o intuiciones: El hecho penal nuclear y las circunstancias que lo acompañan han de estar probados, aunque el convencimiento del juzgador a quo pueda alcanzarse, como ya queda dicho, por muchos caminos, con tal de que éstos sean legítimos, es decir, conformes a la ley. Dar más o menos credibilidad a un testigo, comparar unos testimonios con otros y decidir, en función de lo que dijeron en la fase de investigación y en el juicio oral (que es el centro mismo del proceso penal, al que nada llega probado), de lo que no se dijo y de lo que no se dice, de los gestos, que también son una forma de expresión, dar más fiabilidad a una prueba pericial que a otra, etc., es algo que corresponde llevar a cabo, con carácter exclusivo y excluyente, al juzgador en la instancia.

Lo que no es posible ni hacedero es que esta Sala, que no ha visto ni oído estas declaraciones, sustituya el criterio objetivo, imparcial, sereno, del Tribunal a quo, cuando éste se corresponde con las reglas de la lógica, la experiencia y el criterio científico, por el suyo propio que, con toda evidencia, carece de las exigencias que el propio sistema tiene establecido para poder resolver, decisión que ha de ser, desde luego, motivada, esto es, como acaba de decirse, razonada, conforme a criterios de lógica, de experiencia humana y de reglas científicas con unas determinadas especificidades si se trata de prueba indirecta o indiciaria, que no es el caso.

En este orden de cosas, el recurrente introduce un dato importante: Se viene a decir que sólo existe una prueba, las declaraciones de un coimputado, Juan María , manifestaciones que tacha de inválidas poranimadversión hacia el inculpado Cornelio , porque, no teniendo trabajo conocido, ingresó en el Cuerpo de Policía de la Comunidad Autónoma Vasca, es decir, en la Ertzaina, en el que se sentía incómodo, hasta el punto de que en él pidió la excedencia dos meses después de realizar la declaración inculpatoria, por resentimiento, dada la exigencia disciplinaria que el recurrente le exigía; también por su capacidad de fabulación e invención, destacada, según se dice, por varios testigos, así como el afán autoexculpalorio que se puso de relieve al alegar obediencia debida, arrepentimiento espontáneo o, incluso, una causa de justificación extralegal, señalándose, por último, el intento de implicar al Consejero.

El motivo no puede prosperar. Esta Sala y el Tribunal Constitucional han reiterado con precisión el tema de la condena penal que se construye sobre la acusación de un coimputado. Respecto a ello hay que decir lo siguiente: La valoración de las declaraciones de los coacusados no está prohibida por la ley, sin que, obviamente, pueda ser discutida su condición de prueba testimonial. A renglón seguido, a modo de orientación general, pero de extraordinario relieve, hay que destacar que la declaración del coimputado ha de examinarse, efectivamente y sin duda, dentro del conjunto de la actividad probatoria: Racionalidad, carencia de contradicciones, relaciones anteriores y coetáneas con el imputado a quien se acusa, etc., con especial cuidado para comprobar su pueden existir sentimientos de venganza, de odio, resentimientos o intereses espúreos, intereses epurios, soborno, autoexculpación, etc. Todo ello es así, pero que así sea, no obstaculiza que tal declaración puede tenerse en cuenta y apoyar en la misma la convicción del Tribunal en los términos ya señalados.

Pero, salvo supuestos que habrían de considerarse excepcionales, sucede, a su vez, que tales circunstancias sólo las puede valorar el juzgador de instancia, no esta Sala, porque su apreciación exige la inmediación y contradicción directa, que aquí no se dan. ¿Existía realmente odio o venganza, porque su finalidad era precisamente la de hacer daño al resto de los implicados? ¿Cuál era el fin que se perseguía? Se trata de interrogantes que, en principio, sólo puede resolver el Tribunal de instancia.

Incluso, para agotar en lo posible la tutela judicial efectiva que se nos pide y acudiendo a las propias razones que el recurrente aporta, respecto a la relación coimputado, acusador y acusado Cornelio , debemos observar que el razonamiento del recurrente se refiere a lo que podría calificarse como de poco espíritu respecto al cuerpo al que pertenece y a una cierta resistencia frente a la exigencia de disciplina por parte de su superior carece de consistencia. Todo ello no explicaría, sin mas, la reacción de llevar a cabo una acusación tan grave, teniendo en cuenta que también puede razonarse que su excedencia se produjo porque, tras la citada acusación, podía ser incómoda su presencia en el citado cuerpo, después de sus intervenciones en el proceso al que se refiere este recurso extraordinario de casación.

No hay nada, pues, que conduzca a la tacha del testigo, teniendo en cuenta que sus manifestaciones se insertan en un contexto complejo que el Tribunal de instancia, sin duda, y esta misma Sala han examinado detenidamente sin encontrar ninguna patología en ellos.

Es por ello por lo que procede la desestimación del motivo.

Bajo la misma apoyatura procesal, se denuncia la misma infracción respecto del condenado Lorenzo y respecto de tal invocación deben hacerse las mismas consideraciones que quedan recogidas en el anterior fundamento de Derecho y, en este sentido, ha de responderse a la interrogante que formula el recurrente. La prueba que existe, como ya se ha dicho, es precisamente la del imputado sobre la que no puede ponerse ninguna tacha esencial más allá de los grados de credibilidad de los testigos -también son testigos los coimputados, las víctimas y los perjudicados- que ha de valorar el juzgador de instancia quien, tras la prueba ante él practicada con toda regularidad, encontró acreditados unos hechos y unos partícipes, lo que no implica, obviamente, como sucede en muchas ocasiones, que no hubiera o pudiera haber otros implicados en unos comportamientos tan graves y trascendentes para el buen orden político y social como el que se enjuicia, aunque, en su caso, respecto de ellos no se pudiera acreditar, como exige nuestra Constitución y el resto del Ordenamiento jurídico, su intervención.

Procede la desestimación.

Se interpone este motivo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. I. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido, a juicio del recurrente, por aplicación indebida, el art. 3.°, párrafo 2.°, del Código Penal , en relación con los arts. 52, 73 y 30, todos del citado Código Penal .

En resumen, trata el impugnante de convencer a esta Sala de estar en presencia, no de una frustración como la sentencia afirma, sino de una tentativa, seguramente de una tentativa inidónea por el medio empleado, es decir, de la denominada figura jurídico-penal del delito imposible. Para ello discute elhecho probado y esto es inviable en este trance procesal, dentro ya del art. 849.1.º de la Ley procesal penal , y estima que el «puente» realizado sólo provocó ruidos e interferencias. Pero sólo sobre el hecho probado se puede reflexionar, sin que quepa introducir otros nuevos, como aquí se pretende.

Veamos: La sentencia da como probado que Lorenzo , que por profesión poseía conocimientos de telefonía teóricos y algunos, más bien escasos, prácticos..., se dispuso a realizar la conexión proyectada, aunque por razones o motivos desconocidos, no lo hizo en el número previsto, sino en el contiguo (lo que no supone, por otra parte, que no hubiera interceptaciones); posteriormente Lorenzo y Millán regresaron a la Comisaría de la Ertzantza y Juan María se dirigió a la vivienda de la DIRECCION000 , que había sido alquilada a la esposa de otro inculpado, donde colocó la grabadora de modo infructuoso, sin que conste que recogiera conversación alguna.

Se está, sin duda, en presencia de un delito previsto y penado en el art. 192 bis del Código Penal que, salvo los supuestos que traigan causa en el desarrollo del art. 55.2.º de la Constitución Española, contempla la interceptación por parte de las autoridades, funcionarios públicos o agentes que, sin la debida autorización judicial, interceptaran las comunicaciones telefónicas o se utilizaran artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido, imponiéndose la pena inmediatamente superior en grado, prevista para el supuesto tipo, que es la de arresto mayor en su grado máximo e inhabilitación absoluta, cuando se produzca divulgación o revelación de la información obtenida por estos medios.

Esta infracción penal, cuya trascendencia es necesario destacar porque afecta, como se anticipó, al núcleo esencial de derechos que nuestra Constitución establece para proteger la intimidad y la reserva de las personas, teniendo en cuenta, además, que en nuestra Ley fundamental ha situado precisamente a la persona humana en el centro mismo de sus preocupaciones garantistas, preservándola de toda ingerencia, creando así un status de intimidad, de defensa de su dignidad, de respetabilidad de la citada persona física, es decir, de libertad, de seguridad y de profundo respeto a su intimidad, hasta tal punto de que las pruebas obtenidas por estos procedimientos, fuera de la Ley son radicalmente nulas, de acuerdo con la doctrina constante y reiterada de esta Sala.

El Código Penal contempla, como ya se ha dicho, dos modalidades delictivas en este orden de cosas: Una, constituida por el supuesto normal en que los verbos nucleares son «interceptar» o «utilizar» técnicas de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido, para captar el mensaje que a su través se emita, como imprescindible complemento, de acuerdo con la doctrina científica y, otra, que es un subtipo agravado en la terminología jurídico-penal de la Sala, que concurre cuando se produce divulgación o revelación de la información obtenida por estos medios.

Se trata, en definitiva, de un delito que sólo admite la forma dolosa, aunque, obviamente, cabe el error de prohibición, vencible o invencible, y en él la consumación se produce en el momento en que la conversación telefónica se interceptó, bien directamente o a través de instrumentos o artificios técnicos de escucha.

Evidentemente que, por consiguiente, cabe la frustración y la tentativa. Habrá frustración cuando, como en este caso, se hayan practicado todos los actos de ejecución que hubieran debido producir como resultado el delito, pese a lo cual éste no se produce por causas ajenas o independientes de la voluntad del sujeto. En el supuesto objeto de este recurso, todo quedó instalado para la interceptación, aunque, no se sabe exactamente porqué, ésta no se produjo respecto del teléfono deseado. No hay tentativa, por tanto, porque, como queda afirmado, todo estaba ya ejecutado.

Como el hecho real es que la información querida no se obtuvo, no cabe afirmar la consumación, se dice, pero hay que señalar que sí se produjo al menos la frustración porque los actos de ejecución quedaron completados y consta probado que hubo una serie de llamadas en el domicilio de otro abonado preguntado por Luis Enrique , es decir, que a pesar de que la intercepción se hizo mal, sin poseer los conocimientos técnicos precisos y por actuar así la interceptación no se conseguía respecto del teléfono deseado, había, en cambio, otro número telefónico que por error fue, en efecto, interceptado con irregularidades y defectos debido a la mala técnica utilizada y la ley lo que prohibe es, precisamente, la invasión en la intimidad, hasta el punto de que, como el error en el número telefónico interceptado no afecta a la realización del tipo penal, pudo incluso aceptarse en este caso, por vía de hipótesis, la consumación, aunque, atendido el principio de prohibición de empeorar la situación del recurrente (la llamada prohibición de reformatio in peius) no es posible modificar, en este sentido, la sentencia. Procede, pues, la desestimación de los tres motivos y la del recurso.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Cornelio y Lorenzo , contra Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 24 de abril de 1991, en causa seguida a dichos acusados por delito de interceptación de comunicaciones telefónicas en grado de frustración. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución al mencionado Tribunal a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Ruiz Vadillo. Joaquín Delgado García. José Antonio Martín Pallín.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.