STS, 13 de Junio de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó sumario con el núm. 102/1984, contra Gustavo , Ángel Jesús , Simón , Enrique , Gerardo y Ángel Daniel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la mencionada capital que, con fecha 22 de junio de 1989, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Hechos probados: Desde el mes de mayo de 1984, los procesados Gustavo , mayor de edad y condenado en Sentencia de 17 de marzo de 1979, por delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, a penas de multa y privación del permiso de conducir; Ángel Daniel , nacido el 24 de agosto de 1966 y sin antecedentes penales; Simón , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Gerardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otro procesado fallecido después de la conclusión del sumario, con intención de obtener un beneficio patrimonial, acordaron realizar conjuntamente sustracciones en diversas viviendas de esta ciudad, aprovechando la momentánea ausencia de sus moradores, como así lo hicieron, siendo su modo de operar la de ir en los vehículos de Simón ( KQ-....-E ), de Gerardo (un "Seat" 127) y de Gustavo (un "Seat" 133), abriendo las puertas de tales viviendas utilizando a modo de palanca un instrumento de hierro de los llamados "pata de cabra", apoderándose entonces de los objetos de valor elegidos, que trasladaban en losvehículos mencionados a los domicilios de alguno de ellos y, con posterioridad, a un local que les proporcionó uno de los procesados, donde fueron recuperados algunos.

De este modo, los procesados que se dirá realizaron las siguientes sustracciones: A) El día 21 de junio de 1984, tras forzar la puerta de servicio de entrada al domicilio de Esteban en la avenida DIRECCION000 , núm. NUM000 , los procesados Gustavo y Gerardo sustrajeron joyas tasadas en 600.000 ptas. y otros objetos tasados en 350.000 ptas., siendo recuperado solamente un amplificador, que fue entregado en depósito al perjudicado, cuyo valor no consta. B) En la tarde del día 1 de julio de 1984, los procesados Gustavo , Ángel Daniel , Gerardo y Simón penetraron en el domicilio de Lorenzo , en el paseo de DIRECCION001 , núm. NUM001 , apoderándose de joyas, objetos y metálico, por un valor de 1.695.000 ptas., siendo recuperados dos televisores tasados pericialmente en 90.000 ptas., y causando daños tasados en 30.000 ptas. C) El día 1 de julio de 1984, en horas de la tarde, los procesados Gustavo , Ángel Daniel y Simón entraron en el domicilio de Consuelo , en la avenida de DIRECCION002 , núm. NUM002 , en la que se apoderaron de joyas, efectos y metálico por importe de 901.000 ptas., de los que se recuperaron una chaqueta de cuero, tasada en 25.000 ptas. los daños en la vivienda fueron valorados en 20.000 ptas. D) En horas de la tarde del 22 de julio de 1984, los procesados Gustavo , Ángel Daniel , Gerardo y Simón penetraron en la vivienda que habitaba Manuel , en la avenida de Mesa y López, de la que sustrajeron joyas, efectos y metálico por importe de 223.000 ptas., recuperándose objetos valorados en 23.000 ptas., sin que se hayan tasado los daños causados. E) En la misma tarde, Gustavo , Ángel Daniel y Simón se apoderaron en el domicilio de Tomás , en la calle DIRECCION003 , núm. NUM003 , de joyas y objetos valorados en 1.033.000 ptas., recuperándose por importe de 114.000 ptas. No se ha tasado el valor de los años causados. F) En la misma tarde, al menos Simón , penetró en el domiclio que, en la calle DIRECCION004 , núm. NUM004 , ocupaba Millán , apoderándose de efectos y metálico valorados en 280.000 ptas., de los que se recuperaron por importe de 188.000 ptas., sin que se hayan tasado los daños causados. G) En la tarde del 12 de agosto de 1984, Gustavo , Ángel Daniel , Gerardo y Simón se introdujeron en el domicilio de Jose Ignacio , en la calle DIRECCION005 , núm. NUM005 , apoderándose de joyas y objetos valorados en 276.000 ptas., habiéndose recuperado por valor de 76.400 ptas. y no habiéndose tasado los daños causados. H) En horas de la tarde del 26 de agosto del mismo año, Gustavo , Ángel Daniel , Gerardo y Simón penetraron en la vivienda que ocupaba María Inmaculada , sita en la calle DIRECCION006 , núm. NUM006 , apoderándose de objetos tasados en 3.000 ptas. que fueron recuperados, siendo valorados los daños causados en 45.000 ptas. I) Después de realizar el hecho anterior, tras intentar sin éxito apalancar la puerta de la vivienda inmediata, domicilio de Carlos Francisco , entraron en ella desde el balcón del domicilio de María Inmaculada , apoderándose de objetos y metálico por valor de

83.000 ptas., de los que se recuperaron por importe de 70.000 ptas., siendo tasados los daños causados en

58.000 ptas. J) El mismo día, Gustavo y Gerardo penetraron en el domicilio de Luis Enrique , en la calle DIRECCION007 , núm. NUM007 , llevándose asimismo objetos y metálico tasados en 328.000 ptas., de lo que se ha recuperado por importe de 260.000 ptas., ocasionando daños en la vivienda que fueron valorados pericialmente en 15.000 ptas.

Con el fin de poder obtener dinero en efectivo de parte de los efectos sustraídos, los procesados antes mencionados depositaron su confianza en otro, ya fallecido, el cual, dadas las relaciones comerciales que mantenía con el también procesado Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien vendió alguno de los efectos y joyas sustraídas, el cual conocía la procedencia ilícita de los mismos, sin que haya podido concretarse el importe de lo adquirido por Ángel Jesús .

Para comercializar parte de las joyas que Ángel Jesús había adquirido de la forma expuesta en el hecho anterior, se puso en contacto con Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, funcionario del Cuerpo Superior de Policía con destino en la Comisaría de Mas Palomas, quien, a sabiendas de que se trataba de objetos procedentes de sustracciones ilícitas, adquirió en tres ocasiones diferentes, tres lotes sin que se haya acreditado suficientemente los importes abonados por ellos.

No se ha probado que ninguno de los procesados realizaran las sustracciones en los domicilios de Juan María y de Jose Pablo .»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Gustavo , Ángel Daniel , Gerardo y Simón , como autores responsables de un delito continuado de robo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a cada uno, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Los procesados indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados en la forma siguiente: a) A Esteban en la cantidad de 950.000 ptas., más los daños causados en su vivienda, a determinar en ejecución de sentencia; de dicha cantidad se deducirá el valor del amplificador recuperado, siendo la indemnización a cargo de Gustavo y Gerardo ; b) A Lorenzo en la cantidad de 1.640.000 ptas.,cantidad que se hará efectiva por los procesados Gustavo , Ángel Daniel , Gerardo y Simón ; c) Gustavo , Ángel Daniel y Simón indemnizarán a Consuelo en 896.000 ptas. d) A Manuel indemnizarán los cuatro procesados señalados en el apartado b) en la cantidad de 200.000 ptas., y en el valor de los daños causados a concretar en ejecución de sentencia; e) Los tres procesados señalados en el apartado c) indemnizarán a Tomás en 919.000 ptas., y en los daños que resulten causados en su domicilio; f) Simón indemnizará a Millán en 92.000 ptas. más los daños que se causaron en su domicilio, a tasar en ejecución de sentencia; g) A Jose Ignacio le indemnizarán los cuatro procesados mencionados en 99.600 ptas., más el valor que en ejecución de sentencia se tasen los daños ocasionados; h) Los mismos procesados indemnizarán a María Inmaculada en 45.000 ptas. i) Y también los mismos, a Carlos Francisco en 71.000 ptas. j) Por último, Gustavo y Gerardo indemnizarán a Luis Enrique en 83.000 ptas. Haciéndose entrega definitiva de los objetos recuperados a sus propietarios.

Se decreta el comiso de los vehículos utilizados para la realización de las sustracciones, así como de la "pata de cabra."

Asimismo, debemos condenar y condenamos a los procesados Ángel Jesús y Enrique , como autores responsables, cada uno, de un delito de receptación también definido, a las penas de dos años de prisión menor y 100.000 ptas. de multa, con arresto sustitutorio en caso de impago de noventa días, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Condenamos a los seis procesados al pago de las costas del juicio por sextas partes iguales. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil terminadas conforme a Derecho. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndose saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Enrique , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Don Federico Pinilla Peco, Procurador de los Tribunales y en representación del procesado Enrique , basó su recurso en los siguientes motivos de casación: 1.º Por quebrantamiento de forma al amparo del inciso tercero, del párrafo primero del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter eminentemente jurídico y definidor del tipo, implican la predeterminación del fallo. 2.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación de lo dispuesto en el art. 24.2.° de la Constitución Española . 3.º Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del art. 24.2.° de la Constitución Española que reconoce el derecho de mi patrocinado a la presunción de inocencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para fallo se celebró la votación prevenida el día 2 de junio de 1992.

Fundamentos de Derecho

El motivo segundo se interpone por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por violación del art. 24.2.º de la Constitución que reconoce el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso público con todas las garantías, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como lo dispuesto en el art. 219.10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo que determina la nulidad de lo actuado desde el momento del juicio oral. Lógicamente ha de resolverse en primer lugar.

Con independencia de que el núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no concede apoyo procesal para estimar violado el art. 24.2.° de la Constitución , que reconoce el derecho a un proceso público con todas las garantías, como esta Sala sostiene en doctrina ya consolidada, es cierto, empero, que la prevalencia del fondo sobre la forma, cuando de violación de preceptos constitucionales se trata; es otra constante jurisprudencial.

Para el recurrente tanto la declaración del procesado Ángel Daniel como el auto de prisión del mismose decreta por un Juez instructor que actuaría más tarde como Presidente de la Sala que dictó la sentencia' de condena de Enrique . Aún más las declaraciones de los tres coprocesados y un careo también entre procesados debieron practicarse a presencia del mismo Magistrado, por la fecha en que se celebraron, aunque en los correspondientes folios no parece firma alguna. Se añade que el Letrado que asistió en sus declaraciones a uno de los procesados era hermano del Juez instructor y juzgador.

El art. 24.2.° reconoce a todos el derecho a un juicio público con todas las garantías, entre las que ha de incluirse el derecho a un Juez imparcial, garantía fundamental de la administración de justicia en un Estado de Derecho, en términos de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad parcial de la Ley Orgánica 10/1980 ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 1988 ). Y esta imparcialidad puede quebrarse cuando el Juez que ha instruido juzga.

Es cierto que no toda diligencia que el Juez realiza puede considerarse actividad instructora. Pero sí lo son declaraciones que pueden convertirse en un verdadero interrogatorio, "lo que implica el riesgo de provocar una primera impresión sobre su culpabilidad o inocencia». La sentencia citada sostiene también que la decisión sobre la prisión provisional del detenido exige del Juez, por regla general, una valoración, por lo menos indiciaria de la culpabilidad, consecuencia de la investigación, pues para decretar la prisión provisional es necesario entre otros requisitos "que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión ( art. 503.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El Juez que conoció del juicio oral y que condenó a los coprocesados y al recurrente, dictó con toda seguridad el auto de prisión de Ángel Daniel (folio 116) y la providencia acordando oficiar a los Colegios de Abogados y Procuradores para la designación de oficio a Simón de los respectivos profesionales que le representaran y dirigieran. Pero es dudoso que interviniera en las declaraciones de los inculpados; en todo caso en la que presta Ángel Daniel su firma no aparece.

La actuación del discutido Magistrado es ajena, por tanto, por entero, al recurrente, no sólo porque respecto de éste no tuvo intervención alguna, también porque tampoco se prestó ante él la declaración inculpatoria de un coprocesado respecto del tantas veces citado recurrente. El 22 de octubre de 1984, en que presta Ángel Jesús su declaración inculpatoria contra Enrique , actúa como Juez instructor don Javier Seoane Prado.

Ha de añadirse que el Magistrado de instancia que en la instrucción dictó el auto de prisión de Ángel Daniel y la providencia acordando oficiar a los Colegios de Abogados y Procuradores para la designación de oficio a Simón de los respectivos profesionales que le representaran y dirigieran, no se inhibió de oficio del conocimiento del asunto en cumplimiento de los arts. 55 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 221.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial muy probablemente porque estimó que su citada intervención no influiría en su imparcialidad en el momento de dictar sentencia. Tampoco el recurrente propuso la recusación antes de comenzado el juicio oral ( art. 56 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), que le hubiera permitido invocarlo en casación ( núm. 6.º del art. 851 de la misma ley ). Se ha de reiterar, de nuevo, que el Presidente del Tribunal de instancia no intervino en ninguna actividad que en la instrucción implicase al recurrente.

Se trata además de dos delitos distintos: robos, de los que son autores cuatro coprocesados, y receptación del que es autor el recurrente. Y la inculpación de uno de los primeros, que no tiene interés espurio alguno ni se autoexculpa, etc., se verifica ante un instructor que no actúa en la instancia. Inculpación de un coprocesado cuya eficacia será analizada con mayor amplitud al dar respuesta al motivo tercero. Al que remitimos.

El motivo no puede prosperar.

El motivo primero, por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al consignar como hechos probados conceptos que por su carácter eminentemente jurídico implican la predeterminación del fallo. Como tal se menciona que el inculpado, funcionario del Cuerpo Superior de Policía "a sabiendas de que se trataba de objetos procedentes de sustracciones ilícitas" adquirió en tres ocasiones diferentes tres lotes sin que se haya acreditado suficientemente los importes abonados por ellos.

No se trata de propios conceptos jurídicos, sino de elementos fácticos incluidos en la descripción típica que hubieran tenido mejor cabida, como manifiesta el recurrente, en el marco de los fundamentos de Derecho.

En todo caso son términos de significación común, asequibles a cualquiera, no exactamente los quese emplean en la definición del delito, y que se pueden suprimir sin afectar a la calificación jurídica, pues ampliamente se refiere al punto que se analiza el fundamento de Derecho tercero de la sentencia de instancia.

Distinto hubiese sido si el factum hubiere empleado el término "receptación", como reprocha el recurrente, que en absoluto aparece en la descripción histórica.

El motivo no puede prosperar.

El motivo tercero, con amparo en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de conformidad con lo dispuesto en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del art. 24.2.º de la Constitución que consagra la presunción de inocencia.

Se ha de partir de la contradicción sustancial que existe al acudir coetáneamente al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al art. 24.2.º de la Constitución , pues el primero obliga a partir del factum y el segundo pretende su sustitución.

Respecto al fondo, existe prueba racional de cargo legalmente obtenida.

Ángel Jesús ante el Juez y a presencia de Letrado por él designado (folio 141) imputó a Perdomo los hechos por los que se le condena, concurriendo las circunstancias que esta Sala requiere para que la inculpación pueda estimarse eficaz: no hecha por odio personal, obediencia a terceras personas, soborno policial, obtención de un trato procesal más favorable, móvil de autoexculpación, etc. Identificó además en la tarjeta de "Autos Suárez» los núms. 762418 y 762255 como los de los teléfonos de la Comisaría de Maspalomas a los que le llamaba para concertar las operaciones (folio 151). Lo que ratificó ante el Juez (folio 267) en prolija declaración en la que manifiesta que "vendió joyas a Enrique en cinco ocasiones», lo que verificó en presencia de su Letrado y de otros, entre ellos el del propio Enrique , que le hicieron cuantas preguntas estimaron conveniente. Estimó auténticas unas grabaciones de conversaciones telefónicas intervenidas con autorización judicial que también inculpan a Enrique . En el juicio oral se retractó, sosteniendo que las llamadas las hacía a posta para perjudicar a Enrique , sin negar su autenticidad. Lo que es un elemento de juicio a valorar por el Tribunal de instancia en el marco que le confieren los arts. 117.3.º de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El coprocesado Jose Ángel -fallecido antes del juicio oral-, a presencia de su Letrado y de los directores legales de otros inculpados, tras oír la grabación de la conversación telefónica sostenida por Ángel Jesús el 24 de octubre de 1984, que entendió fielmente reproducida, confirmó las incriminaciones oídas de aquél, señalando a Enrique como el destinatario final de las joyas.

El motivo no puede prosperar.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Enrique , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canarias, de fecha 22 de junio de 1989 , en causa seguida a dicho procesado y otros por delitos de robo continuado y receptación, condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 ptas., si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Marino Barbero Santos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Marino Barbero Santos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.