STS, 14 de Diciembre de 1992

El Juzgado de Instrucción de Santoña instruyó procedimiento abreviado con el núm. 2/1990, contra Darío y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santander qué, con fecha 9 de mayo de 1990, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: 1.º Desde mediados del mes de julio de 1987, Inmaculada , nacida el 20 de marzo de 1966, prestó sus servicios como meritoria en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Jurado donde ocupaba el puesto de Oficial el acusado Darío , y ello con la expectativa de obtener del Ministerio de Justicia el nombramiento del puesto de Auxiliar Interina de dicho Juzgado; y al residir aquélla en la villa de Santoña, donde también habitaba el encartado, la facilitó éste durante algunos días correspondientes al mes de julio acudir al trabajo llevándola en su propio automóvil, enel que también regresaban al concluir la jornada laboral. Esta situación duró solamente hasta finales de julio, puesto que durante el mes de agosto de dicho año, estuvo Darío disfrutando de licencia de un mes de verano. Uno de los últimos días del mes de julio citado, el acusado acompañado a solas de Inmaculada , paró el vehículo en Monlehano, zona próxima a Santoña, conocido sitio donde suelen acudir parejas, siendo de noche. Y a preguntas de ella por la razón de la parada, le contestó el encartado que lo hacía por hablar y lo efectuaba en tal lugar solitario para que no les viesen en Santoña, ya que no quería que su mujer se enterara porque era muy celosa, pero que no tuviese preocupación porque no pensaba avalanzarse y que tampoco tenía importancia si le daba un beso, tras lo cual, y sin suceder ningún otro incidente ni petición, reanudaron la marcha hasta Santoña.

Meses después fue propuesta Inmaculada como Auxiliar Interina del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santoña, comenzando a trabajar en la Sección de lo Penal, antes de haber obtenido el nombramiento oficial que ocurrió el 4 de noviembre de 1987. El acusado había cesado ya en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Laredo el 2 de noviembre de 1987. por haber sido destinado en concurso para servir el mismo cargo en el Juzgado de Primera Instancia c Instrucción de Santoña en virtud de nombramiento del Ministerio de Justicia, habiéndose hecho cargo de la Sección de lo Civil. A la llegada de Inmaculada a dicho Juzgado de Santoña, se interesó Darío para que Inmaculada pasase a dicha Sección de lo Civil, negándose ésta por encontrarse a gusto en la Sección de lo Penal. Inmaculada estuvo destinada como Auxiliar Interina hasta su cese ocurrido el 28 de mayo de 1988, por haber sido nombrado para tal cargo el Auxiliar Titular don Cristobal . Durante el desempeño del cargo de Auxiliar Interina en Santoña, Inmaculada tuvo que ir por las tardes con frecuencia para trabajar, habiéndola hecho el encartado insinuaciones de carácter sexual, como la que, había visto por la televisión la película "El último tango en París» y había soñado con Inmaculada , relatándola frecuentemente sus experiencias personales íntimas.

2. Desde 1986 hasta la actualidad, Olga , nacida el 12 de septiembre de 1960, ha venido manteniendo pleitos en el Juzgado de Santoña con su esposo, tales como demanda de separación de mutuo acuerdo, ejecución de este acuerdo, demanda de divorcio, procedimiento para asignación de medidas provisionales y dos peticiones de Letrado que defendiera sus derechos en turno de oficio y con habilitación de justicia gratuita, alguno de los cuales aún se encuentra sin finalizar. Cuando se inició el procedimiento, acudió al Juzgado de Primera Instancia de Santoña dicha interesada siendo atendida correctamente por el entonces Oficial don José Antonio Ganzo. Posteriormente, con ocasión de considerar que se retrasaba la ejecución del asunto núm. 141/1986, acudió nuevamente al Juzgado citado en 1988, preguntando al Oficial que era entonces ya Darío , qué es lo que ocurría con relación a un escrito que había sido presentado por la Procuradora doña Rosa Fuente, relativo a la pensión de su hija, respondiendo el acusado que el trámite del que estaba pendiente dicho escrito era tan fácil "como chuparse un caramelo» y pidiéndola voladamente mantener relaciones sexuales con ella mediante la sugerencia de acudir ambos a un piso vacío que los padres de Darío tenían cerca del Juzgado y así "arreglar» el asunto de referencia. Tras negarse Olga a acceder a tal pretensión, abandonó el Juzgado, no sin que al hacerlo, el acusado se interpusiera en la puerta y la solicitara que le diera un beso, a lo que ella tampoco accedió.

3. En fecha no determinada del mes de septiembre de 1989, Ángela , nacida el 7 de noviembre de 1964, acudió al Juzgado de Primera Instancia de Santoña, con el fin de iniciar la tramitación de unas medidas provisionalísimas siendo atendida por Darío , quien la dijo que para pedir tales medidas no se precisaba Letrado, y al enterarse Ángela de ello, interesó ayuda para redactar el correspondiente escrito, a lo que el Oficial contestó que como no la conocía no la prestaría esa ayuda. Posteriormente, en una segunda visita al Juzgado, el acusado notificó a esta interesada quién era el Letrado que se había designado de oficio para entablar una demanda de separación. En esta entrevista Ángela volvió a pedir a Darío el favor de que le redactase el escrito de medidas provisionalísimas, en razón, al parecer, de que en fecha cercana se había llevado a Madrid el marido a una hija común de cuatro años de edad, contestando el Oficial que los trámites en Madrid eran lentos, pero como quiera que conocía gente en los Juzgados de Madrid podría agilizar dichos trámites llamando por teléfono, y que "de ella dependía que se conociesen mejor y a ver si la recogía en el "Hotel de Argoños» donde trabaja cuando regresara de Noja a Santoña a las diez de la noche», pidiéndola así unas relaciones íntimas, negándose a ello Ángela , manifestando que si había esperado un mes podía seguir esperando.

4. El acusado Darío es mayor de edad y carece de antecedentes penales. Fue Auxiliar Interino del Juzgado Comarcal de Santoña donde tomó posesión el 13 de julio de 1968, cesando en dicho cargo el 2 de noviembre de 1970, en cuya fecha tomó posesión como Auxiliar Titular de la Administración de Justicia, cesando en dicho puesto el 26 de noviembre de 1982. Con esta misma fecha de 26 de noviembre de 1982, tomó posesión del cargo de Oficial Titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Laredo, hasta el día 2 de noviembre de 1987. en que pasó a desempeñar el mismo cargo de Oficial de la Administración de Justicia en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Santoña, adscrito a la Sección de lo Civil y encargado como único funcionario de la tramitación de todos los asuntos de esta índole de forma directa ypersonal. Por acuerdo de la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia de fecha 21 de febrero de 1990, se ha dispuesto declarar a Darío , Oficial de la Administración de Justicia, en situación de suspensión provisional, quedando durante el tiempo que dure esta situación, privado temporalmente de sus funciones y, asimismo, sujeto a las limitaciones económicas y demás efectos que establece el art. 40 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia y disposiciones concordantes . No consta si ha sido recurrido o no dicho acuerdo.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Darío del delito del art. 383 del Código Penal del que ha venido siendo acusado por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, con relación a la afectada Inmaculada , declarando como declaramos de oficio la tercera parte de las costas procesales. Y asimismo, debemos condenar y condenamos a dicho acusado Darío , como autor responsable criminalmente de dos delitos del art. 383 del Código Penal , ya definidos, cometidos en las personas de Olga y Ángela , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas por cada uno de ellos, de seis años y un día de inhabilitación especial para el cargo de Oficial de la Administración de Justicia y de los honores anejos a él así como la incapacidad de obtener otros análogos durante el tiempo de las condenas, y al abono de las dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Darío , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

1. Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 3.884 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que dados los hechos que se declaran probados en la resolución que es objeto del mismo, se ha infringido el art. 383 del Código Penal , al haber sido aplicado su texto y espíritu indebidamente. 2.º Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que dados los hechos que se declaran probados en la resolución que es objeto del mismo se ha infringido el art. 383 del Código Penal , al haber sido aplicado a un supuesto de hecho que no está incluido en la literalidad de sus términos, ni en el sentido de sus palabras. 3.º Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que dados los hechos que se declaran probados en la resolución que es objeto del mismo se ha infringido el art. 383 del Código Penal , al haberse incluido en su texto como sancionable la sola concurrencia del carácter de funcionario, cuando para su aplicación era necesario que concurriera además una al menos de las tres circunstancias que el precepto determina, es decir, obligación de resolver, deber de evacuar informe o de elevar consulta a un superior.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 30 de noviembre de 1992. El Letrado recurrente don Mariano Fernández mantuvo el recurso interpuesto e informó sobre los motivos. El Letrado recurrido don Rafael de las Casas, en defensa de la parte recurrida en la persona de las tres partes personadas, impugnó el recurso pasando a informar sobre el mismo. El Exento Sr. Fiscal don Alejandro del Toro impugnó el recurso en su totalidad pasando a informar sobre los motivos del mismo.

Fundamentos de Derecho

El motivo primero del recurso interpuesto por el acusado -condenado en la instancia, como autor de dos delitos de "limitaciones a la libertad sexual», a sendas penas de seis años y un día de inhabilitación especial-, al amparo de la vía procesal del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por corriente infracción de ley, aduce vulneración, por aplicación indebida, del texto y espíritu del art. 383 del Código Penal , ya que la sentencia censurada entiende que el bien protegido es el legítimo ejercicio de la función pública y la prestación de ésta dentro de la legalidad exigida por el Ordenamiento jurídico, cuando en realidad el precepto únicamente protege la libertad sexual de los administrados.

El motivo, que en su desarrollo no observa la coherencia debida con lo expresado en su extracto y que en la última parte de su argumentación, se explicitan razones vinculadas con las expuestas en el motivo tercero, carece de base atendible.

En efecto, el art. 383 del Código Penal , primero de los dos que integran el capítulo VIII, rubricadocomo "De las limitaciones a la libertad sexual» ("De los abusos contra la honestidad» antes de la promulgación de la Ley Orgánica 3/1989 ) y dentro precisamente del título Vil del libro II, dedicado a "los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos», en esencia prevé el supuesto de "un funcionario público que abusa de la específica situación prevalente que le confiere dicha condición para solicitar sexualmente a una persona que, en cierta forma, está bajo su decisión», lo que implica ni más ni menos que una situación de preeminencia del agente y, consecuentemente, otra de dependencia del sujeto pasivo. Partiendo de dichas premisas, de su incardinación dentro del título dedicado a los delitos funcionariales y hasta de la propia y específica sanción que conlleva, inhabilitación especial, pese a encontrarse contemplada la figura del art. 383 referido en el capítulo VIH del mentado título, consagrado a las denominadas normativamente "limitaciones a la libertad sexual», no es ciertamente la "libertad sexual de los administrados», ni siquiera de manera principal el único bien jurídico tutelado penalmente en tal artículo, sino también - como se lee en la Sentencia de 13 de junio de 1979- el irreprochable comportamiento del funcionario, cuya desleal extralimitación en tales situaciones no puede por menos que traducirse en público desdoro y desprestigio, tanto del funcionario mismo como de la institución oficial en que está integrado, o, en otras palabras, el interés público que tiene la Administración de que su gestión se realice con la máxima corrección y que se concreta en la obligación de un exquisito cumplimiento de los deberes del servicio que incumbe a todos los funcionarios; siendo por tanto dos bienes jurídicos los protegidos por el precepto, uno que afecta al interés "público" y otro a un interés "individual" o "particular".

El motivo debe ser desestimado.

El correlativo motivo, igualmente por corriente infracción de ley y por la misma vía casacional, alega que la sentencia de instancia ha conculcado el art. 383 del Código Penal citado, al haber sido aplicado a un supuesto de hecho no incluido en la literalidad de sus términos, ni en el sentido de sus palabras, ya que en el precepto el significado de la solicitud sexual debe ir más allá que una mera propuesta o la exteriorización de un liviano deseo, no concretado, ni menos aún puesto en práctica.

El motivo debe correr igual suerte que el anterior y ello en virtud de las siguientes y escuetas razones:

1. Se trata de un supuesto en el que debido a la situación prevalente del funcionario, el precepto adelanta la protección penal de la "libertad sexual» al hecho de la "mera solicitud», momento en que el tipo se cumple, con independencia de que la proposición se traduzca o no en la realización concreta del acto solicitado, ya que se trata de un mero delito de actividad, no de resultado: mientras que si la solicitud fuera realizada por un particular (en vez de por el funcionario público) carecería, en términos generales, de relevancia penal, sería impune o, a lo más, objeto de un reproche venial; y 2.º La acción nuclear del tipo "solicitar sexualmente», resulta polémica doctrinalmente pues mientras un sector considera que ha de entenderse en el sentido de "proponer el acceso carnal completo», otro se decanta para que la solicitud sea punible, tanto la que tiende a obtener el "yacimiento", como a "la que tiene por objeto cualquier otro acto lúbrico". Postura esta última que, después de la reforma de 1989, al extender el tipo y poder ser sujetos activo y pasivo indistintamente varones o hembras, adquiere mayor predicamento y a la que esta Sala se adhiere, interpretando el término "solicitar» en sentido amplio, admitiendo que la proposición o petición comprende la de cualquier manifestación sexual, lo mismo cuando se pretenda la realización del acto sexual completo, como la dirigida a ejecutar cualquier acción de contenido sexual.

El motivo, como se intuía, debe ser desestimado.

El motivo tercero y último del recurso, residenciado igualmente en la vía casacional del núm. 1 del art. 849 de la ordenanza procesal, denuncia que la sentencia impugnada infringe el repetido art. 383 del Código punitivo vigente , a! haber incluido en su texto como sancionable la sola concurrencia del carácter de funcionario, cuando para su correcta aplicación era necesario que concurriera además una al menos de las tres circunstancias que el precepto determina, obligación de resolver, deber de evacuar informe o de elevar consulta a un superior.

El motivo, como los anteriores, debe decaer, puesto que el art. 383 del Código Penal , con origen en el Código de 1822 , tras modificaciones que no hacen al caso, en los extremos objeto del motivo casacional se mantiene en su primitiva redacción, debiendo interpretarse ni extensiva ni analógicamente, pero sí acorde y a la vista del contenido del art. 3.1.º del Código Civil y muy concreta y específicamente de acuerdo con "la realidad social del tiempo en que nos encontramos», distinta en todos los aspectos a la existente hace más de siglo y medio, y con atención especial al "espíritu y finalidad» de la norma -interés de la Administración en que su gestión se realice con la máxima pulcritud y corrección, así como evitar la intromisión del funcionario público en el ámbito de la libertad sexual de los administrados-, y así, la expresión "pendientes de resolución» no puede entenderse simplemente como pendiente de dictar resolución en el sentido técnico-jurídico de la palabra, esto es dictar una diligencia de "ordenación», "providencia», "auto» o "sentencia», sino que dicha expresión quiere decir "pendiente de una toma dedecisión que de hecho, esté al alcance del funcionario», como puede ser, en supuesto cuestionado, que un Oficial de la Administración de Justicia, ponga u trámite o no un determinado asunto o, puesto ya en marcha, agilice o retrase su curso, habida cuenta la acumulación de asuntos que puede y suele haber en los Juzgados y la importancia que tiene para la persona "solicitada» la mayor o menor rapidez en la tramitación, función encargada legal y reglamentariamente al Oficial de la Administración de Justicia ( art. 485 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y art. 3.2.º. a) del Reglamento Orgánico de los Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia, aprobado por Real Decreto de 19 de septiembre de 1986 ), en la que sí es decisiva su intervención de "hecho", aunque reglamentariamente no le incumba ninguna realización de actividad de impulso procesal.

Desestimamos los tres motivos que integran el recurso, procede el decaimiento de este último en su integridad.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Darío , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, con fecha 9 de mayo de 1990 , en causa seguida contra el mismo por delito de limitación a la libertad sexual. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Francisco Soto Nieto.-Roberto Hernández Hernández.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Roberto Hernández Hernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.