STS, 5 de Marzo de 1992

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Palma instruyó sumario con el número 111 de 1987 contra Valentín y Mónica , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 11 de julio de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Se declara expresamente probado que el procesado Valentín ya circunstanciado y sin antecedentes penales, funcionario de Correos y Telégrafos con destino en la oficina de "El Arenal», ideó un plan para conseguir dinero a través de la simulación de giros telegráficos en los que el impostor fuera una persona imaginaria y el beneficiario o destinatario el propio acusado o una persona de su confianza. En ejecución del plan trazado y puesto de acuerdo con la también procesada Mónica , ya circunstanciada, sin antecedentes penales, con quien convivía en dicha época, el día 8 de mayo de 1987 aparento diversos modelos

de giros telegráficos en los que el remitente era una supuesta entidad denominada "Hotilsa» y el destinatario la propia procesada, los cuales tenía preparados para su posterior transmisión.

Dichos impresos cubrían un importe total de 357.000, de los cuales en cuantía de 287.540 pesetas nollegaron a transmitirse al descubrirse la trama, pero sí otros tres por 50.000 pesetas, dos de ellos, y 27.540 otro que, transmitidos a la oficina de Santanyi, cobró Mónica .

Valentín y Mónica tenían dispuestos un billete para el mismo día con destino a Madrid que no llegaron a utilizar, presentándose el primero el 18 de mayo siguiente ante sus superiores, reconociendo su culpabilidad y restituyendo mayor cantidad que la efectivamente sustraída. Al siguiente día se personó también ante el Juzgado Instructor que el día 10 del mismo mes y año había abierto diligencias criminales en depuración de los hechos.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Debemos condenar y condenamos a los acusados Valentín y Mónica , en concepto de autores responsables, el primero de un delito de malversación de caudales públicos y de un delito de falsificación de despachos telegráficos y, la segunda, de un delito de esta última naturaleza, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de arrepentimiento espontáneo en Valentín en relación al delito de malversación, y con la concurrencia de circunstancias en Mónica , a las penas de ocho meses de prisión menor e inhabilitación absoluta por tiempo de seis meses y un día por la malversación, y ocho meses de prisión menor por la falsedad, para Valentín , y ocho meses de prisión menor por este último delito, para Mónica , a ambos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de costas distribuidas en razón a dos terceras partes a cargo de Valentín y el tercio restante a cargo de Mónica . Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos encartados con la cualidad de sin perjuicio que contiene.

Firme que sea la presente resolución comuniqúese, a modo de testimonio, a la Dirección General de Correos y Telégrafos a los efectos procedentes.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Valentín y Mónica , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivo 1.º Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Motivo 2º Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Motivo 3.º Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de prueba.

Motivo 4.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento 745 Criminal, infracción por interpretación errónea del art. 396 del Código Penal .

Motivo 5.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por violación (inaplicación) del art. 396 del Código Penal .

Motivo 6.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por aplicación indebida del art. 394.2 del Código Penal .

Motivo 7.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por interpretación errónea del art. 9.°9 del Código Penal, en relación con el art. 61.1 del propio Código .

Motivo 8.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por violación (inaplicación) del art. 9. ".9 del Código Penal, en relación con el art. 61.1 del citado Código .

Motivo 9.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por violación (inaplicación) del art. 9. ".9 en relación con el art. 61.1 del Código Penal .Motivo 10.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por violación (inaplicación) del art. 61, 5.a, del Código Penal .

Motivo 11.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por violación (inaplicación) del art. 29, en relación con el 27, 30, 35, 38 y 39, del Código Penal .

Motivo 12.º Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la ley de Enjuiciamiento Civil, infracción por aplicación indebida del art. 305, 2.º del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 24 de marzo de 1992. Con la asistencia del Letrado recurrente don Fernando Veiga Conde, en representación de los procesados, que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos del recurso.

Fundamentos de Derecho

Son doce los motivos interpuestos por la representación de los dos acusados contra la sentencia dictada por la Audiencia, aunque diez se refieran al primero de ellos y únicamente el tercero y último a la segunda acusada.

La resolución de la instancia condena a Valentín por sendos delitos de malversación de caudales públicos del art. 394.2 y falsificación de despacho telegráfico del art. 305, ambos del Código Penal , con la concurrencia, en cuanto a la primera infracción, de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, rechazándose sin embargo la eximente incompleta de los arts. 9.º.1 y 8.º.1 de análoga norma, que en base a su alcoholismo crónico se solicitaba por la defensa, lógicamente para las dos infracciones.

A la acusada Mónica la sentencia la condena como autora de un delito de utilización de despachos telegráficos falsos con intención de lucro a que se refiere el párrafo segundo del art. 305 ya citado.

Los tres primeros motivos se apoyan en el art. 849.2 procesal, por supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas.

El primero de ellos con base en las declaraciones y pliego de descargo que figuran en el expediente administrativo que al acusado, como funcionario, se le incoó, y con lo que se quiere poner de relieve las deudas y descubiertos que asediaban al mismo cuando ocurrieron los hechos.

El segundo, en relación al supuesto estado de dependencia alcohólica que padecía el acusado, se basa en unos certificados e informes médicos expedidos por los doctores que se señalan.

Y el tercero, referido a la acusada, también se quiere apoyar en el expediente administrativo antes citado así como en las misma manifestaciones y pliego de descargo, para deducir la exculpación de la recurrente.

Los motivos han de ser desestimados en tanto no sólo no demuestran error alguno en la valoración de las pruebas, sino que nada aportan a los hechos probados como no se quiera incluir en el factum de la sentencia determinadas particularidades que la instancia, bien por no acreditadas bien por estimarlas intrascendentes, no consideró oportuno incluirlas en aquél.

Por una parte (motivos primero y tercero) es sabido que las declaraciones y manifestaciones de los inculpados o testigos carecen de valor a los efectos casacionales del art. 849.2, pues son únicamente actos personales escriturados no amparados por el carácter documental en este supuesto exigible.

En cuando a los dictámenes periciales (motivo segundo) tampoco pueden servir de fundamento para demostrar el error o la equivocación de los jueces. Y es que tales peritajes dejan de ser también simples pruebas documentadas, como en el caso anterior, cuando se cuenta con los siguientes condicionamientos, que aquí no se dan: a) que exista un solo dictamen pericial o varios totalmente coincidentes; b) que los jueces los hayan incorporado a! relato histórico de la sentencia de modo incompleto o lleguen a conclusiones distintas y contrarias a los dictámenes expuestos, máxime si se trata de cuestiones que precisan de conocimientos técnicos especiales a la hora de concluir un juicio de valor, en cuyo caso concreto no parece correcto apartarse de las conclusiones de tales dictámenes, salvo por razonespoderosas que lo justifiquen; y c) que el Tribunal no cuente con otros acreditamientos probatorios para fundar su Opinión, puesto que al no existir en el proceso ninguna prueba preeminente de superior categoría, la concurrencia de otras pruebas en contradicción con la pericial permite a los jueces escoger la versión o la tesis que les ofrezca mayor credibilidad y fiabilidad (Sentencia de 2 de julio de 1991).

La instancia no estimó probada tal dependencia alcohólica a pesar de que fueran dos médicos los que como simples peritos, de alguna u otra forma, la acreditaran. Para ello, en su íntima convicción y en la plasmación de lo que es auténtico juicio de valor, los jueces tuvieron en cuenta todas las actuaciones tramitadas. En esa línea fueron fundamentales las declaraciones testificales, cuyo contenido asumió la Audiencia, en orden a la personalidad anímica del acusado cuando ocurrieron los hechos enjuiciados.

Los motivos cuarto, quinto y sexto han de ser estudiados conjuntamente por referirse los tres a un mismo problema.

Por la vía del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración del art. 396 del Código Penal , en un caso por interpretación errónea, en otro por inaplicación indebida (motivos cuarto y quinto), para como tesis coincidente por contrapuesta, denunciar en el motivo siguiente la indebida consideración del art. 394.2 de igual Ley penal , asumido que fue por la sentencia impugnada.

Quiere decirse que el recurrente propugna la aplicación, a los hechos acaecidos, de la malversación del art. 396 y no la del 394.2.

El delito de malversación de caudales públicos (ver la Sentencia de 27 de septiembre de 1991) se ha movido de siempre en el entorno del confusionismo. Su naturaleza jurídica, su concreta definición o la distinción con otras figuras más o menos afines, ha suscitado dudas cuando no desconciertos a la vista de tantas posturas y criterios contrapuestos, doctrinales o jurisprudenciales.

Se trata desde luego de una infracción cualificada por el abuso de confianza estatal u oficial, lo que no ha sido óbice para, finalmente, alcanzar una consideración autónoma e independiente.

Buscándose sobre todo la protección de distintos y diversos intereses económicos de los también distintos y diversos entes públicos, el delito requiere: a) un funcionario público como sujeto activo, con la excepción del art. 399; b) unos caudales o efectos públicos, susceptibles de evaluación económica, como objeto material sobre el que se desarrolla la actividad delictiva, directamente o permitiendo que otro la realice (defraudación en sentido amplio, malversación* sustracción, apropiación o distracción ilegal, etc.); y

3. la especial relación del sujeto con el objeto, en el sentido de que aquél ría de tener éste a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones, en último caso como administrador o tenedor, quizá también con la concurrencia de inexcusables deberes de conservación, custodia y aplicación de los fondos a fines específicos determinados con lo que se soslayan posibles concomitancias con figuras delictivas más o menos afines.

El problema aquí cuestionado, a través de los tres motivos mencionados, no es otros sino la distinción entre los tipos de malversación, propia o impropia, de los preceptos penales referidos.

Procede el encuadramiento en el 394 cuando se da el denominado animas rem sihi habendi, o sea cuando el agente haya tenido la intención de apropiarse de los caudales con carácter definitivo, mientras que por el contrario jugará la figura del art. 3 únicamente se aprecie un animus atendí, es decir cuando hubieren sido destinados a usos propios o ajenos, pero con intención de devolución (Sentencia de 13 de julio de 1990).

El tema es delicado y difícil, aunque no fuere más que porque esa íntima intención (la intención de restituir) pertenece a los sentimientos profundos del ser humano, a veces imposible de escudriñar.

Para interpretar adecuadamente ese escondido deseo, si no se ha manifestado abiertamente, hay que acudir a los datos y circunstancias que rodeen la actividad criminal, tal y como ha hecho la instancia.

En el caso ahora enjuiciado, parece clara la inicia! intención de llegar a una apropiación o apoderamiento definitivo. Así lo revela la singular forma con que el acusado falsifica los despachos telegráficos dirigidos por una entidad simulada a las distintas direcciones que se buscaba para la otra acusada, receptora de los giros. Así lo revela, en fin, la preparación que ambos acusados habían programado para viajar en seguida con destino a Madrid, como franca huida tras la comisión de los ilícitos actos.Los motivos han de ser, por eso, desestimados. La apreciación del arrepentimiento espontáneo, por devolución del dinero posteriormente, nada tiene que ver con la anterior argumentación porque son actitudes perfectamente compatibles dentro del pensamiento del sujeto y dentro del desarrollo de los actos integradores de todo el iwr criminis.

No está acreditado el propósito de reintegrar las cantidades tras uso temporal para fines propios o ajenos. El reintegro posterior está motivado, como se esta explicando, por causas distintas. No por el propósito inicial de restituir, sino a impulsos ajenos o a impulsos del dolor moral de constricción en que, según la más ortodoxa doctrina, consiste el arrepentimiento aunque ella esté prácticamente abandonada en la más reciente jurisprudencia. Pero esto es cuestión distinta y posterior a la consumación del tipo.

Los motivos séptimo y octavo, también por la infracción de Ley o error de derecho, denuncian la errónea interpretación, en uno, o la indebida inaplicación, en otro, del art. 9.º.9 del Código Penal en relación con los arts. 61.1 y 305, párrafo primero, del mismo Código .

Se plantea un interesante problema en cuanto que el acusado pretende que la atenuante de arrepentimiento espontáneo que ¡a Audiencia estimó más que benévolamente, si se atiende al requisito de la temporalidad respecto al delito de malversación propia, también sea extensible a la falsificación del despacho telegráfico que sirvió de medio para lograr aquella distracción económica.

El arrepentimiento espontáneo (Sentencia de 16 de septiembre de 1991) se basa en dos requisitos, uno objetivo atinente a la observancia por parte del infractor de alguna de las modalidades postdelictivas a que se refiere el precepto, y otro subjetivo si se obra "por impulsos de arrepentimiento espontáneo, ambos requisitos dentro de la limitación temporal o cronológica, debido al momento en que aquella conducta elogiable ha de producirse.

Sin embargo, es el requisito o elemento objetivo el que se va constituyendo últimamente en la verdadera razón de ser de la atenuante por encima de la contrición (dolor de haber obrado mal) o de la atracción (temor a la pena). Esto ha de relacionarse con el tipo o naturaleza del delito al que la atenuante se quiere aplicar.

Si en este caso concreto la apropiación del dinero no forma parte del delito de falsificación, que sólo fue medio para la malversación como se ha dicho, su objetiva restitución influirá sólo en este último delito nunca en aquél, ajeno por completo a esa matización especial del dinero los motivos han de ser desestimados.

Los motivos noveno y décimo, en infracción de Ley, denuncian la indebida inaplicación de los arts. 9.°.1 y 8.º.1 de un lado, y del art. 61.5 de otro, ambos del Código Penal . En un caso pretenden apreciar la eximente incompleta por la dependencia alcohólica a la que antes se hizo referencia, y en el otro la aplicación de la pena en atención a la existencia de dos atenuantes o una muy cualificada, lo que en ningún caso constituye el supuesto de autos.

Los motivos se han de desestimar porque, respetando el hecho probado, del factum aceptado por la Audiencia, no se desprenden las posibilidades necesarias, desde el punto de vista fáctico, como para atender las reclamaciones que a través de los motivos se hace.

El undécimo motivo denuncia, con base también en el art. 849.1 procedimental, la inaplicación de los arts. 27, 29, 30, 35, 38 y 39 del Código Penal . El recurrente protesta por lo que estima es doble sanción en cuanto que se le impone conjuntamente la inhabilitación absoluta y la suspensión de todo cargo publico, profesión y oficio y derecho de sufragio.

El motivo se ha de desestimar porque la sentencia, quizá con una redacción no cuya feliz, distingue entre la malversación que pena además con la inhabilitación y la falsificación a la que, como infracción distinta, impone las accesorias que siempre serán inoperantes si coinciden temporalmente con la inhabilitación que, de más amplio espectro, comprende y absorbe la suspensión. En la malversación hay que interpretar que la sentencia no consideró, por las razones expuestas, las dos sanciones referidas.

La misma suerte desestimatoria ha de seguirse con el decimosegundo motivo que, con relación a la acusada, alega la aplicación indebida del párrafo segundo del art. 305 por el que se la condenó, siempre por los cauces del error de derecho.

El respeto elemental y obligado al hecho probado, una ve/ más, supone c implica la consumación deesa peculiar figura delictiva, en atención precisamente a ese factum.

El tipo penal requiere: a) un sujeto activo no interviniente en la inicial falsificación (infracción de primera mano se ha dicho); b) un uso posterior del despacho falso a sabiendas de que el mismo no se corresponde con lo auténtico y verdadero; y c) una intención dolosa programada para obtener lucro personal ó con el deseo de perjudicar a tercero.

Tales elementos están Ínsitos en la actividad desplegada por la acusada. La simple lectura de la relación fáctica lo evidencia. El problema estriba en encontrar la exacta definición que corresponde al "uso del despacho telegráfico».

Prescindiendo de las implicaciones que pudieran haber correspondido a la actuación de la acusada, con otra quizá más adecuada calificación penal, lo cierto es que ésta, con la actividad desplegada para recibir los distintos giros, los utilizó, los usó, se benefició de ellos, cerró en fin el ciclo normal que ha de vivir ese despacho telegráfico.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por los procesados Valentín y Mónica , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 11 de julio de 1989 , en causa seguida a los mismos por delitos de malversación de caudales públicos y falsificación de despachos telegráficos. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y # a la cantidad de 750 pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Francisco Soto Nieto.-Joaquín Delgado García.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Augusto de Vega Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.