STS, 13 de Marzo de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Albacete instruyó sumario con el núm. 169 de 1989 contra Simón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, que, con fecha 16 de octubre de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.º resultando: "Probado, y así se declara, que cuatro arquitectos con estudio abierto en la ciudad de Murcia, que ya habían trabajado para la "Empresa Saudisa Continente, S. A.", al haber elaborado los proyectos de hipermercado de Cartagena y Benidorm, recibieron de dicha entidad el encargo de realizar otro proyecto para ubicar un hiper en Albacete y a tal efecto, por conocer uno de dichos Arquitectos, don Raúl , al acusado, aquél por ser natural de Hellín y éste por haber trabajado en dicha población, verbalmente dan al inculpado, 1 de agosto de 1986, el encargo de llevar a cabo en Albacete un estudio de tope comercial y de propiedades, tales como gestión urbanística, control de propiedad, etc., sobre la viabilidad de instalación de un hipermercado en esta ciudad, desplazándose poco después, y a tal fin, a Albacete un Abogado de "Continente, S. A.", quien se puso en contacto con el acusado, conocedor de su condición de Arquitecto del Plan de Ordenación Urbana de la ciudad, habiendo llevado a cabo el trabajo encomendado, sin percibir por ello emolumento alguno. En las elecciones de 1987 dicho acusado fue elegido Concejal del Ayuntamiento de Albacete, teniendo tal condición desde junio de dicho año, y al tener que evacuar el 24 de marzo de 1988 por la Comisión deUrbanismo de dicho Ayuntamiento unos informes sobre la instalación de un hipermercado, siendo cuatro los solicitantes, uno de ellos Continente, intervino en dicha Comisión primera para decir que el plan de expansión era hacia el Sur y no hacia el Norte, dado el tipo que supone la línea de ferrocarril, y después votando en dicha Comisión a favor de "Continente", sin que hubiese conformidad en todos los componentes, de que la única posibilidad viable era la de "Continente", pero como los acuerdos de dicha Comisión tienen carácter informativo y no vinculante, el 27 de mayo siguiente, se llevó la propuesta al Pleno del Ayuntamiento, núm. 17 del orden del día, ausentándose de dicho Pleno con el permiso del Sr. Alcalde, porque según dijo "había participado en la elaboración de los informes y tenía implicaciones profesionales en el asunto"; el 22 de diciembre de dicho año hubo otro Pleno en el que se debatió sobre las repercusiones que tendría en el tráfico la instalación del hipermercado en el Sector 1 del S.U.N.P. del P.G.O.U., final del paseo de la Cuba, núm. 22 del orden del día, y en este acto no abandonó el local donde se celebró el Pleno, aunque se abstuvo de votar en la creencia de que era suficiente con no intervenir. Por escritura de 26 de abril de 1988, otorgada ante el Notario de Albacete don Francisco Mateo Valero, el repetido inculpado, junto con don Gaspar , constituyeron una entidad mercantil denominada "P.D.G.V., S. L.", la que conforme se dice en el art. 5.° de sus Estatutos: "Objeto Social, la Sociedad tiene por objeto la adquisición, explotación y venta de inmuebles urbanos, construidos o para construir, así como cualquier otra actividad relacionada directa o indirectamente con dicho objeto social", agregándose en el punto segundo que "la Sociedad podrá dedicarse a cualquier otra actividad de lícito comercio, industria o servicio, previo acuerdo de la Junta General"; en nombre y como Administrador de dicha sociedad por escritura de 31 de mayo de 1988, otorgada ante el Notario don Andrés Rodenas Blesa, adquirió por título de compra de doña Mónica un solar sito en esta capital, calle de DIRECCION000 , núm. NUM000 (hoy DIRECCION001 ), con una extensión de 212 metros cuadrados, solar que, junto con otros colindantes pertenecientes a la referida Sociedad, venden ambos socios como Administradores, por escritura de 3 de agosto de 1988, otorgada ante el Notario don Andrés Rodenas Blesa, a don José Comuñas Alfaro como Administrador de la mercantil "Albain, S. A.", la que una vez dueña de los referidos solares encarga al Sr. Simón la realización de un proyecto de edificio, con viviendas locales comerciales y garaje, a ubicar en dichos solares, que unidos limitan con las calles DIRECCION001 , DIRECCION002 y DIRECCION003 , realizando el estudio de detalle que tuvo entrada en el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla-La Mancha el día 6 de diciembre de 1988, girando por él unos honorarios profesionales de 423.500 pesetas. Al principio se iba a hacer lo que permitía el plan, pero después, a iniciativa del Arquitecto Sr. Simón y el socio de "Albain, S. A.", don Diego , surgió la idea de modificar el proyecto inicial haciendo una plaza pública, con aumento de las alturas autorizadas, para mantener el mismo volumen compensando así la disminución que constituye dicha plaza, por lo que dicho estudio de detalle no exigía ya sólo la licencia municipal, sino 878 su aprobación por el Pleno del Ayuntamiento, el que se celebró el día 24 de febrero de 1989, llevando dicho asunto el núm. 15 del orden del día, el que sometido a deliberación y votación obtuvo 19 votos a favor, dos en contra y seis abstenciones, participando en dicha votación favorablemente el acusado, el que también ha realizado el proyecto básico y el de ejecución de dicha obra, percibiendo como honorarios 12.133.450 y 9.097.954 pesetas, respectivamente, lo que hace un total de 21.221.404 pesetas, de las que se descuentan, según detalle facilitado por la defensa, 4 por 100 para el Colegio de Arquitectos, 848.856 pesetas; Seguro de Responsabilidad de Obras, 407.723 pesetas; gastos materiales de realización de los proyectos básicos y de ejecución, 5.250.000 pesetas; cálculo de estructura y cimentación, 10.756.825 pesetas, y pagos a Hacienda, 4.155.502 pesetas, lo que reduce el beneficio real a 6.309.323 pesetas, que sumado a las 423.500 pesetas, importe de los honorarios por el estudio de esta, hace un total de 6.732.823 pesetas.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Simón , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de fraude previsto y penado en el art. 401, párrafo 1.°, en relación con el art. 119, párrafo 3.", ambos del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para cargo público y multa de 6.732.823 pesetas, con arresto sustitutorio de ciento ochenta días caso de impago, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Declaramos la solvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en la pieza separada correspondiente. Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1.º de julio .»

Notificada la sentencia a las parles, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Simón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: 1.º: Quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1.º, inciso primero, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no expresarse clara y terminantemente cuáleseran los hechos que se consideraban probados. 2.º: Infracción de Ley al amparo del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de lo habido al folio 119. 3.º: Infracción de Ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de derecho por indebida aplicación del art. 401 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista cuando en turno correspondiera.

Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la vista prevenida el 9 de marzo pasado, con asistencia del Letrado recurrente don Miguel Bajo Fernández, que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

Fundamentos de Derecho

El primer motivo, formulado al amparo del núm. 1.°, inciso primero, del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que, en la sentencia recurrida, no se expresan "clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, ya que nada se dice respecto al orden y tipo de votación que tuvo lugar en el Pleno del Ayuntamiento de Albacete, en sesión ordinaria de fecha 24 de febrero de 1989, y referida a la aprobación del proyecto del estudio de detalle presentada por la entidad "Albain, S. A."».

Alega la parte recurrente, en el desarrollo del motivo, que "a nuestro juicio resulta fundamental determinar el orden y tipo de votación que tuvo lugar en dicho Pleno, porque de ser cierto que Simón vota siendo conocedor de que el resultado ya es inamovible, su comportamiento puede no ser subsumible en el delito del art. 401 del Código Penal »,

La lectura del relato de hechos probados de la sentencia recurrida permite comprobar que el mismo no adolece de los vicios que, según la jurisprudencia de esta Sala, justifican la estimación del motivo aquí examinado (ininteligibilidad del relato, utilización de frases ambiguas o existencia de omisiones esenciales que impidan su adecuada calificación jurídica)..Sabido es que los Tribunales únicamente pueden declarar probados los extremos que, en conciencia, estimen debidamente acreditados, y en la medida que sea precisa para su adecuada calificación jurídica; sin que sea necesario que incluyan en el relato fáctico todos los extremos realmente acreditados ni que en el mismo consten todos los que las partes juzguen pertinentes.

En el presente caso, con independencia de que haya sido acreditado debidamente el momento y la forma en que emitió su voto el hoy recurrente, en el Pleno del Ayuntamiento de Albacete a que se refiere esta causa, es patente que en el factum se dice que el procesado participó en dicha votación favorablemente, lo cual -como luego se diría al examinar el motivo tercero- es suficiente para la calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

Por lo demás, el relato histórico de la sentencia recurrida es perfectamente inteligible. Es preciso concluir, por tanto, que el motivo examinado carece de fundamento y no puede prosperar.

El motivo segundo, por el cauce procesal del núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "haberse producido en la apreciación de las pruebas errores de hecho, según resulta de lo habido en el folio 119 de los autos y cuyo contenido fue literalmente reseñado en la preparación del presente recurso de casación, error de hecho consistente en no haberse percatado que de dicho documento se deduce paladinamente -sin que otras pruebas lo hubieran desvirtuado- que el orden de la votación del Pleno del Ayuntamiento en sesión ordinaria de fecha 24 de febrero de 1989 fue tal que en el momento en que mi defendido... procede a votar el proyecto de estudio de detalle éste ya estaba aprobado».

La lectura del motivo claramente pone de manifiesto que la parte recurrente no pretende "modificar» el relato fáctico, en el sentido de sustituir determinadas expresiones del mismo por otras (vid. art. 844.6.º L.E.Cr .), sino simplemente "integrarlo», incluyendo en el mismo el extremo relativo a! orden en que se produjo la votación del Pleno del Ayuntamiento, que estima suficientemente acreditado en el documento obrante al folio 119 de los autos.

El atento examen del "documento» designado por la parte recurrente (certificación del Secretario General del Excmo. Ayuntamiento de Albacete) permite comprobar que en el mismo no se hace constar el orden de la votación en forma que permita afirmar que cuando votó el hoy recurrente el correspondiente acuerdo del Pleno éste había obtenido ya el suficiente número de votos para su aprobación. En efecto, en lamencionada certificación se dice que, sometido el asunto a "votación ordinaria», arroja el siguiente resultado: "Votan en contra los Concejales Sres. Lázaro , Diego y Cornelio ; votando a favor el resto de los miembros de la Corporación. En consecuencia, de conformidad con el resultado de la votación, es decir, diecinueve votos a favor, dos en contra y seis abstenciones, el Ayuntamiento en Pleno acuerda aprobar inicialmente el estudio de detalle reseñado al principio...»

Por consiguiente, el documento citado por la parte recurrente no prueba lo que la parte recurrente pretende; de modo que, con independencia de la trascendencia que el hecho pretendido pudiera tener en orden a la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, procede desestimar también este motivo.

El motivo tercero, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia infracción de Ley, "por considerar que la sentencia recurrida incurrió en error de derecho por indebida aplicación del 878 art. 401 del Código Penal». Según la parte recurrente, "el error consiste en creer que el comportamiento imputado a mi representado constituye cumplimiento del verbo típico "interesarse" del art. 401 del Código Penal».

Se refiere la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, a los contornos poco definidos de la figura penal aplicada, que podría atentar contra los principios de tipicidad y de legalidad; a la expresión "interesarse» (por cuanto no se sabe bien si por tal ha de entenderse "tomar parte», simplemente, o si es preciso la prosecución y obtención de un lucro o beneficio); a si por tal ha de entenderse e¡ incumplimiento de todos los deberes impuestos en el orden administrativo. Recuerda luego el principio de "intervención mínima» y, finalmente, pone de manifiesto la concurrencia, en el presente caso, de las siguientes circunstancias especiales: el recurrente no es un funcionario público estricto sin su, el proyecto en cuestión se discutió y aprobó con conocimiento de su intervención en el mismo, no se hizo por el Secretario advertencia de ilegalidad y cuando votó el procesado el proyecto ya estaba aprobado.

El art. 401 del Código Penal , situado en el Título VII ("De los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos»), capítulo XI ("De los fraudes y exacciones ilegales»), castiga al "funcionario público que, directa o indirectamente, se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo».

Como clara y resumidamente se dice en la Sentencia de 24 de septiembre de 1991, para la existencia de esta figura penal no es preciso que haya engaño, artificio ni lesión patrimonial. Es un delito de simple actividad, no de resultado, y el dolo está en la voluntad consciente de asumir, a la vez, intervención como cargo público de la Administración y como interesado privado de la operación con aquélla. El bien jurídico que se protege es el interés de la Administración Pública, más moral que patrimonial, porque lo que al legislador le importa es preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver, garantizando su imparcialidad.

La Sentencia de 29 de abril de 1989, por su parte, destaca que el art. 401 del Código Penal, pese a su localización bajo el epígrafe "De los fraudes y exacciones ilegales», se desmarca del significado vulgar del término fraude en su descripción tipificadora. A la hora de aplicar este tipo penal tenemos que atenernos a sus términos estrictos, de modo que basta que el sujeto activo sea un funcionario público que interviene por razón de su cargo, y cuya intervención consiste en interesarse en cualquier contrato u operación en el que ese cargo que desempeña tenga que tomar alguna resolución; y nada más. Aquí no hay engaño ni artificio, ni perjuicio de lesión patrimonial. Por lo demás, el criterio de la norma es extensivo, como indican las expresiones "cualquier clase de contrato u operación» y "directa e indirectamente». En todo caso, el bien jurídico protegido por este precepto punitivo es desde luego el interés de la Administración Pública, pero más aún el moral que el patrimonial. Lo que importa al legislador es preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver.

Como precisa la Sentencia de 16 de mayo de 1990, sujeto activo de este delito lo son los funcionarios públicos, cuyo concepto se halla en el art. 119 del Código Penal .

En referencia ya al presente caso, es evidente que el procesado, en cuanto Concejal del Ayuntamiento de Albacete, tenía la consideración legal de funcionario público (vid. art. 119 C.P .). El proyecto urbanístico, cuya aprobación era competencia del Pleno de dicho Ayuntamiento, fue realizado por el propio procesado, a iniciativa del mismo -en su condición de arquitecto- y de uno de los socios de "Albain,

S. A.», Es patente, por tanto, que el hoy recurrente estaba interesado en la aprobación de dicho proyecto. Pese a ello, intervino en el Pleno del Ayuntamiento de Albacete -en su condición de Concejal- y votó a favor de su aprobación, no obstante tener un interés personal en el asunto. La imparcialidad de su actividad pública pudo quedar en entredicho. Consiguientemente, es preciso reconocer que, al concurrir todos losrequisitos necesarios para la existencia del delito definido en el art. 401 del Código Penal, procede, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación de este último motivo. No parece ocioso, sin embargo, destacar que no nos encontramos aquí ante ninguna norma penal en blanco. Tanto el art. 21 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen de las Entidades Locales y el 20 de la Ley de Procedimiento Administrativo , que imponen la obligación de abstenerse de intervenir en el procedimiento a las autoridades o funcionarios que tengan un interés personal en el asunto de que se trata, como el art. 76 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local , deben desarrollar su propia eficacia en el ámbito administrativo; pero sin inferir ni, por supuesto, condicionar la eficacia de la norma penal.

Dentro de este contexto, ninguna influencia puede tener el hecho de que el voto del Concejal -hoy recurrente- haya sido, o no, decisivo para la aprobación del proyecto urbanístico de referencia.

Procede, en suma, como hemos dicho, la desestimación de este motivo.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Simón , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincia! de Albacete de fecha 16 de octubre de 1990 en causa seguida al mismo por delito de fraude. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto por la Ley.

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Cotta y Márquez de Prado.-Luís Román Puerta Luis.-José Antonio Martín Pallín. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr., don Luís Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.