STS, 16 de Marzo de 1992
| Ponente | FRANCISCO HUET GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1992:12913 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 905.-Sentencia de 16 de marzo de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Huet García.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Disfraz. Comunicable a los partícipes.
NORMAS APLICADAS: Art. 10.7 del C.P .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, 16 de febrero de 1990 y 7 de diciembre de 1990 .
DOCTRINA: Existiendo disfraz, como existe, y conocimiento y aceptación de ello por los partícipes,
como hubo, la agravante es comunicable a todos, aunque alguno, conforme al plan previsto, no vaya
con disfraz.
En la villa de Madrid, a dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el procesado Jon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a dicho procesado por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Huet García, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 15 de los de Madrid instruyó sumario con el núm. 74 de 1984 contra Jon y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia provincial de Madrid, cuya Sección Sexta, con fecha 16 de noviembre de 1989. dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "1.º Sobre las 19,30 horas del día 15 de diciembre de 1983 los procesados Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales; Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jon , nacido el 13 de julio de 1967 y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo, abordaron a Baltasar , cuando éste se disponía a entrar en el portal de su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 , NUM000 , y tras amenazarle de muerte y esgrimiendo dos pistolas y un cuchillo le indicaron que debía acompañarles a su vivienda, apareciendo en ese momento Cesar . portero del inmueble, y Agustín , hijo de Baltasar , a los que también amezaron. subiendo todos al domicilio de Baltasar , NUM000 .º D, en el que se encontraba la esposa de éste, Rocío , y otro hijo del matrimonio, Luis Guillermo, a los que también amenazaron con las armas, llegando a golpear a Rocío con una de las pistolas en la cabeza, sin llegar a causarle daño lesivo. Luego, tras encerrar a la familia Carrasco en el baño y manteniendo a Crescente en la cocina, procedieron los procesados a apoderarse de diversos efectos y joyas, que han sido valoradas en 785.000 pesetas, así como de 10.000 pesetas en metálico, obligando a Crescente a que les acompañara de nuevo al portal y dándose a continuación a la fuga. Durante estos hechos Enrique y Jon ocultaban sus rostros conpasamontañas, lo que imposibilitaba su identificación, mientras Jesús actuaba a cara descubierta. Tras estos hechos, al día siguiente se pusieron en contacto con Juan , al que ofrecieron pagarle una cantidad de dinero si les ayudaba a vender los numerosos objetos de oro de los que se habían apoderado en la vivienda referida, aceptando éste el encargo y logrando su venta en 156.200 pesetas en la casa de compraventa de oro y metales preciosos, propiedad de Ignacio , sita en la calle Marcelo Usera, 18. Parte de estos objetos, por valor de 580.000 pesetas, han sido recuperados y devueltos a su propietario.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados, como responsables en concepto de autores de un delito de robo con intimidación ya definido y concurriendo la circunstancia modificativa de menor de edad relativa en Jon , a las penas de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a Jesús ; cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a Enrique , y dos años, cuatro meses y un día de prisión menor a Jon con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de las costas y a indemnizar conjunta y solidariamente a Baltasar en 205.000 pesetas. Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa. Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.»
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley por el Ministerio Fiscal y por el procesado Jon , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
A) El Ministerio Fiscal basó su recurso en los motivos siguientes: 1.º Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el inim. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en razón de la inaplicación a los tres procesados de la circunstancia agravante de disfraz del núm. 7 del art. 10 del Código Penal . 2." A! amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que la concurrencia de las agravantes específicas (utilización de armas y casa habitada) obliga necesariamente a imponer a la Sala los grados medio y máximo de la pena de prisión menor en su grado máximo. Si a ello añadimos la circunstancia agravante genérica de disfraz, la pena automáticamente por mas de la regla 2.º del art. 61 será el máximo, dentro de la pena de prisión menor.
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La representación del procesado Jon basó su recurso en el motivo siguiente: Único: Por infracción de Ley en base al art. 5.º.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985. de 1 de julio , ya que de la actividad probatoria y practicada en el acto del Plenario no se deduce ni de una manera indiciaría la participación en los hechos de mi representado.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de marzo de 1992.
Fundamentos de Derecho
El procesado Jon recurre en casación al amparo del art. 5.".4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , alegando implícitamente la presunción de inocencia que ampara el art. 24.2 de la Constitución , por entender que no está ni siquiera indiciariamente acreditada su participación en los hechos delictivos. Se trata de un robo con intimidación llevando armas, cometido en casa habitada.
Sin embargo, la prueba de cargo existe. Uno de los partícipes. Juan , que no pudo comparecer en juicio oral, al haber fallecido, y sin animadversión hacia los demás ni ánimo autoesculpatorio declara que Jon le ofreció vender en una casa de compra venta unas piezas de oro. lo que hizo acompañando a los tres acusados, luego reconocidas como las robadas en el caso de autos -folio 7-, esta declaración la presta en Comisaría -folio 16- asistido de Letrado. Más tarde la ratifica y la amplía en el sumario -folio 42- con todas las garantías. Nuevamente en el Juzgado la reitera en las diligencias de careo con los otros acusados -folio 72-, y en declaración indagatoria - folio 131- avala el contenido fáctico del auto de procesamiento.
El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (Sentencia T.C. de 15 de octubre de 1990 y Sentencias T.S. de 15 de abril de 1991 y 10 de mayo de 1991 , por todas) tienen declarado que la reproducción imposible en juicio oral de un testimonio sumarial, que se había realizado con todo tipo de garantías, es prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia. La misma ha sido valorada correcta y lógicamente - art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por el Tribunal de instancia.
Por otro lado, las partes pudieron hacer las objeciones pertinentes a estas declaraciones en el juiciooral.
El motivo se desestima.
El Ministerio Fiscal interpone también recurso contra sentencia de instancia. En el primer motivo, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega inaplicación a los tres procesados de la circunstancia agravante de disfraz del núm. 7 del art. 10 del Código Penal .
No se oculta al Tribunal de instancia, como pone de relieve el fundamento de Derecho tercero de la sentencia recurrida, la radio o fundamento de la agravante -dificultar la labor investigadora y probatoria facilitando la impunidad del o de los delincuentes merced a las dificultades identificarais derivadas de las alteraciones producidas en su aspecto exterior (Sentencias de 21 de octubre y 27 de noviembre de 1987, y 12 de julio de 1990), así como su comunicabilidad a los otros partícipes, al tratarse de una agravante objetiva (Sentencias de 16 de febrero de 1990 y 7 de diciembre de 1990).
Lo que hace el Tribunal es descartar su concurrencia en el caso de autos, pues al "actuar uno de los delincuentes a cara descubierta convertía en parcial el enmascaramiento, ya que a uno de ellos se le podía identificar y a través de él identificar a los otros dos».
La existencia del disfraz está fuera de toda duda. En los antecedentes fácticos se dice: "durante estos hechos Enrique y Jon ocultaban sus rostros con pasamontañas. lo que imposibilitaba su identificación». También lo está, como hemos visto, la comunicabilidad de la agravante a los otros partícipes.
La tesis de la instancia tendría como consecuencia que la falta de disfraz, en uno de los autores obligaría a entender que el enmascaramiento era imperfecto o rudimentario, con lo que haría imposible la aplicación de esta agravante en esos supuestos.
Esta interpretación no puede prosperar. Es constante la jurisprudencia de esta Sala que, existiendo disfraz, como existe, y conocimiento y aceptación de ello por los partícipes, como hubo, la agravante es comunicable a todos, aunque alguno, conforme al plan previsto, no vaya con disfraz (Sentencias de 20 de octubre de 1990. 1 de febrero de 1990 y 7 de diciembre de 1990).
El motivo debe ser estimado.
En su segundo motivo del recurso el Ministerio Fiscal entiende que la concurrencia de las agravantes específicas, utilización de armas y casa habitada, obliga necesariamente al Tribunal de instancia a imponer los grados medio y máximo de la pena de prisión menor en su grado máximo y que al concurrir la circunstancia agravante genérica de disfraz la pena a tenor de lo dispuesto en la regla segunda del art. 61 ha de ser el máximo dentro de la pena de prisión menor.
La tesis penológica del recurso es la correcta, por lo que el motivo ha de estimarse una vez que se acepta la concurrencia de la agravante de disfraz por más de lo dispuesto en los arts. 501.5 en relación con el 505 y 506, 1.º y 2.º del Código Penal, y 10.7 y 61.2 del mismo cuerpo legal .
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley. interpuesto por el procesado Jon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 16 de noviembre de 1989 , en causa seguida contra el mismo por delito de robo con intimidación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.
Asimismo, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 16 de noviembre de 1989 , en causa seguida contra Jon y otros, por delito de robo con intimidación, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia de instancia, con declaración de las costas de oficio.
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Comuniqúese es la resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándose acuse de recibo.ASI. por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gregorio García Ancos-Francisco Huet García.-Manuel García Miguel-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Muet (jarcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SECUNDA SENTENCIA
En la villa de Madrid, a dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción num. 15 de Madrid, con el núm. 74 de 1984, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delito de robo con intimidación contra los procesados Jesús , nacido el 21 de noviembre de 1964. hijo de José y Milagros, natural de París. vecino de Madrid, calle DIRECCION001 . núm. S. bajo, de estado soltero, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; contra Jon , nacido el l?> de julio de l967, hijo de José y Rosa, natural de Madrid y vecino de Madrid, calle DIRECCION002 , núm. NUM001 , primero izquierda, de estado soltero, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa contra Enrique , nacido en Madrid el 10 de octubre de 1965. hijo de Ángel y Francisca, soltero, sin profesión, con instrucción, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION003 , núm. NUM002 . bajo izquierda, sin antecedentes penales y en libertad provisional por es la causa: y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de noviembre de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Francisco Huet García, hace constar lo siguiente:
Antecedentes de hecho
Único: Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Fundamentos de Derecho
Único: Se aceptan, salvo en lo que hacen referencia a la no concurrencia de la agravante de disfraz del art. 10.7 del Código Penal , que si concurre.
Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.
Que debemos mantener y mantenemos el fallo de la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos, salvo en lo que hace referencia a las penas privativas de libertad de los acusados Enrique y Jesús , que serán de seis años de prisión menor para cada uno de ellos.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gregorio García Ancos.-Francisco Huet García.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Huet García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Palencia 32/1998, 28 de Abril de 1998
...a cuantos partícipes tuvieran conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito ( Sentencias del T.S. de 12-12-91, 3-2-92, 16-3-92, 2 4-11-93, 10-10-95 ), no comunicándose cuando "algún delincuente usa este artificio por su exclusiva cuenta y para su particular provecho, a......
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SAP Lleida 105/1998, 13 de Marzo de 1998
...a cuantos partícipes tuvieran conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito, ( S. T.S. entre otras, 12-12-91; 3-2 y 16-3-92; 24-11-93; 10-10-95 ) no siendo comunicable sólo en el caso de que fuera utilizada por unos de los copartícipes sin acuerdo previo en este extrem......