STS, 12 de Marzo de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Hospitalet instruyó diligencias previas con el núm.

1.515/1989, rollo núm. 195, contra Arturo y. una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que contiene el siguiente hecho probado: Hechos probados: "Se declara probado que en la primera semana del mes de agosto de 1989, el acusado Arturo , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando la ausencia del domicilio de su esposa María Rosa durante tales días y valiéndose de la relación de ascendencia que tenía respecto a su hijastra Gabriela , fruto de un matrimonio anterior de su esposa, a la que había adoptado y que contaba en aquel momento con catorce años de edad, efectuó sobre ella diversos tocamientos en su pecho y en el resto del cuerpo, introduciéndose para ello completamente desnudo en la cama junto a la menor a la que había desnudado también, haciéndole que le tocara su órgano sexual, prolongándose tal situación durante todas las noches de la referida semana, lo que causó un estado de gran ansiedad a la niña, hasta que explicó unos días después, lo ocurrido a su madre, quien interpuso denuncia el día 14 de septiembre de! citado año.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Arturo , como autor responsable de un delito continuado de agresiones sexuales precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 100.000 pesetas de multa con noventa días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de las costas procesales. Por vía de responsabilidad civil abonara a Gabriela en la cantidad de 500.000 pesetas, remítase la pieza de responsabilidad civil al Juzgado de Instrucción para su conclusión conforme a Derecho. Para el cumplimiento de la pena que se impone le declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.»

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por la acusación particular, representada por doña María Rosa y el procesado Arturo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribuna! Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la acusación particular se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 de la L.E.Crim ., por no fundamentar el por qué no han quedado probados los hechos alegados por la acusación particular. En la sentencia que se recurre, en el primer fundamento de Derecho dice no quedar acreditado ni el ánimo de yacer con la menor por parte del condenado, no siendo constitutivo de un delito de violación en grado de frustración con una breve referencia al informe forense ni la concurrencia de fuerza a los efectos del art. 430 de la LE.Crim ., sin hacer ningún razonamiento de ello. 2.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la L.E.Crim ., por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de esta acusación. Esta parte, tanto en sus conclusiones provisionales como en sus definitivas, argumentó la concurrencia del art. 452 bis g) del C.P . en razón de la relación paterno-filial entre el condenado y la víctima. Este punto no ha sido resuello ni en un sentido ni en otro en la sentencia que se recurre. 3.º Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por no aplicación debida del art. 452 bis g) del C.P . El condenado en el presente procedimiento, casado desde hacía siete años con la madre de la víctima del delito de agresión sexual y con la que ha convivido desde que ella contaba siete años hasta la actualidad, y ejerciendo como padre todo este tiempo, le coloca en una situación en la que es de aplicación el art. 452 bis g) del C.P . 4.º Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por la aplicación indebida del art. 430 del C.P ., en relación con el art. 429.1 del mismo cuerpo legal. Los hechos que se narran en la sentencia que se recurre deberían ser tipificados como un delito contra la libertad sexual, realizados con intimidación y no simplemente por la superioridad de relación que está prevista en el art. 436 del C.P. El recurso interpuesto por Arturo se basa en los siguientes motivos de casación: 1.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 1 del art. 850 de la L.E.Crim ., por haberse denegado diligencias de prueba que fueron propuestas en tiempo y forma. Pruebas médicas que esa parte estima necesario realizar para dictaminar la salud mental de la denunciante, la cual ha estado ingresada en varias ocasiones en distintos centros hospitalarios por padecer problemas mentales. 2.º Por quebrantamiento de forma, al amparo del párrafo primero, incisos 2.º y 3.º del art. 851 de la L.E.Crim ., al estimar existe manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran como probados en relación a la prueba de los mismos, así como consignar en la misma como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. 3.º Por infracción de Ley. con base en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., por estimar se han infringido normas de carácter sustantivo, por indebida aplicación del art. 436 del C.P ., ya que a juicio de esa parte, no concurren en la conducta del procesado todos y cada uno de los requisitos integrantes del tipo penal por el que ha sido condenado. 4.º Por infracción de Ley, al amparo del núm. 2 de la L.E.Crim ., al estimar existe error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos obrantes en autos, como el acta del juicio oral. 5.º Por infracción de Ley. al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., al haberse infringido por inaplicación el art. 24 de la Constitución Española como asimismo el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y especialmente, el principio de la presunción de inocencia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo de 1992.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso de la acusación particular.

El recurso de casación interpuesto por la acusación particular se conforma en cuatro diferentes motivos: los dos primeros de quebrantamiento de forma y los restantes por infracción de Ley. El primer motivo, al amparo del núm. 2 del art. 851 de la L.E.Crim ., denuncia la falta de fundamentaron de por qué no han quedado probados los hechos de las acusación particular.

El motivo, carente de todo fundamento, no debió ser admitido en el oportuno trámite, pues la vía casacional utilizada, de quebrantamiento de forma, por denunciar a la sentencia de instancia por expresar tan sólo que los hechos de las acusaciones no se han probado, sin hacer específica relación de los que resultaren probados, mientras que la recurrente lo fundamenta en no haberse declarado probados algunos hechos alegados por la acusación particular.

El núm. 2 del art. 851 de la Ordenanza procesal penal se estima cumplido 856 por la constante doctrina de esta Sala, si se produce una absoluta carencia de declaración de todo hecho, una omisión real en definitiva -Sentencia de 23 de mayo de 1972- o cuando la sentencia impugnada se limita a declarar de forma genérica que no están probados los hechos básicos de la acusación - Sentencia de 17 de febrero de 1969-.

Pero la sentencia recurrida contiene una relación precisa de los hechos probados y, por otra parle, el tema de la adecuada fundamentación de la sentencia es completamente diferente de la valoración de la prueba, y, en concreto, el dar probado un hecho.

Finalmente, y como con notorio acierto destaca el Ministerio Fiscal en su escrito, el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución , por una parte, y el propio in dubio pro reo, de otra, hacen absolutamente inviable la pretensión de la recurrente respecto a la necesidad de fundamentar un hecho que no ha sido probado.

El siguiente motivo, también in procedendo, al amparo del núm. 3 del art, 851 de la L.E.Crim ., denuncia a la sentencia de instancia por no resolver los puntos planteados por la acusación particular. Añade la recurrente que tanto en su escrito de conclusiones provisionales como en las definitivas en el acto del juicio argumentó la concurrencia del art. 452 bis g) del C.P ., en razón a la relación paternofilial entre el procesado y la víctima. Hay que tener en cuenta que el recurso de esta parte mantiene también un motivo de fondo por la no aplicación de dicho precepto. Pues bien, la reiterada doctrina de esta Sala ha destacado que el vicio procesal denominado incongruencia omisiva exige para su viabilidad: a) Que se refiera a cuestiones jurídicas planteadas por las partes en sus escritos de conclusiones, b) Que caso de existir dicho planteamiento, no se haya dado por el Tribunal sentenciador una respuesta adecuada al tema,

3. Que aun existiendo el vicio, si la omisión pudiera ser subsanada por esta Sala de casación, por existir en el recurso un motivo de fondo que postula precisamente la cuestión omitida, el recurso de quebrantamiento de forma debe ser desestimado, teniendo en cuenta al respecto lo señalado en el art. 24 de la C.E . sobre la exigencia de un proceso sin dilaciones indebidas -Sentencias de 27 de febrero, 8 de marzo, 10 de abril, 29 de mayo, 8 de junio y 12 de septiembre de 1989, 21 de marzo, 24 de mayo, 9 de julio y 2 de noviembre de 1990, entre otras-.

Esto ocurre en el presente recurso, en que existe tal motivo de fondo y por ello este "pro forma» debe ser desestimado conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial expuesta.

El primero de los motivos por infracción de Ley, amparado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., denuncia la inaplicación del art. 452 bis g) del C.P .

El precepto en cuestión constituye el Capítulo VII del Título IX del Libro III del C.P., en forma de Disposición General, aplicable a todo el título de los delitos contra la libertad sexual y establece que, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 445 y 446 "el ascendiente, tutor, maestro o cualquier persona que, con abuso de autoridad o encargo, perpetrara alguno de los delitos comprendidos en este Título será castigado con el grado máximo de la pena señalada al respectivo delito...».

La doctrina de esta Sala ha mantenido que para la aplicación del agravatorio precepto no es preciso que la persona "encargada» abuse de su cargo, siendo suficiente que se aproveche de su situación de superioridad sobre la víctima y de la especial facilidad que su próxima y más íntima convivencia le proporciona para la comisión del delito -Sentencia de 25 de octubre de 1985-.

Ello ocurre en este caso y bajo el imperioso respeto al factum que impone la vía casacional emprendida, en que el hecho probado describe que "el acusado, aprovechando la ausencia del domicilio de su esposa... durante tales días y valiéndose de la relación de ascendencia que tenía respecto a su hijastra...fruto de un matrimonio anterior de la esposa, a la que había adoptado, y que contaba en aquel momento catorce años de edad, efectuó sobre ella diversos tocamientos en su pecho y en el resto del cuerpo...».

La aplicación del art. 452 bis g) resulta indudable y en ello debe darse la razón al motivo, pero al haberse condenado por un delito del art. 436 del C.P ., que está sancionado con pena pecuniaria, hace obligado también tomar en cuenta lo dispuesto en los arts. 63, 74 y 76 del mismo texto legal. Ello comporta que tal agravación genérica carece de efectos prácticos en este caso, al encontrarse el órgano a quo desvinculado de grados cuando la imposición de pena de multa es la sanción de la infracción.

El último motivo, con el mismo amparo legal del precedente, denuncia la aplicación indebida del art. 430 del C.P ., en relación con el núm. 1 del art. 429 del mismo cuerpo legal.

Entiende el motivo que debió condenarse por un delito de agresión sexual cometido con intimidación, entendiendo que tal intimidación no precisa ser de naturaleza invencible, sino simplemente eficaz en la concreta ocasión, estimando a la agraviada totalmente desvalida. Se olvida con tal argumentación que esta vía casacional utilizada del núm. 1 del art. 849 de la Ordenanza procesal penal , obliga a un respeto reverencial a los hechos probados de la sentencia de instancia, ya que, en otro caso, se produciría la desestimación del motivo en este trámite - Sentencias de 17 de noviembre de 1982. 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988, 24 de junio de 1991 y 31 de enero de 1992-. El hecho probado no ofrece base alguna para sostener que concurriera la intimidación o la amenaza para vencer la resistencia inicial de la ofendida, ya que el mecanismo que eliminó la eventual resistencia de la víctima fue la superior posición del procesado en su condición de padre adoptivo de la menor y de esposo de la madre de ésta, posición de ámbito familiar que se traduce precisamente en la "ascendencia» y se incardina en la tipicidad del art. 436 en referencia u la "agresión sexual», en paralelo con el estupro del art. 434, referido a la comisión delictual "prevaliéndose de su superioridad, originada por cualquier relación o situación».

Precisamente en el ascendiente sobre la víctima, la doctrina de esta Sala ha entendido implícita la coacción moral, que el agente utiliza para el logro de sus lúbricos deseos -Sentencia de 19 de julio de 1984-comprendiéndose, en general, el parentesco y el respeto reverencial -Sentencias de 11 y 22 de junio de 1984-, la diferencia de edad y el desamparo -Sentencia de 3 de mayo de 1988-. Posteriores resoluciones Sentencias de 26 de abril, 14 de junio. 13 de octubre, 2 y 14 de noviembre de -1989, 25 de abril de 1990, 28 de enero, 11 de febrero y 12 de marzo de 1991- exigen la realización del coito, para el estupro, y de los otros actos distintos para las agresiones sexuales, pero siempre en circunstancias que coarten hasta cierto punto la libertad, siendo el elemento normativo, núcleo del injusto típico, el prevalerse de una posición de superioridad.

El factum no presenta ninguna forma intimidatoria y no es posible aplicar el art. 430 del C.P ., cuando la agresión sexual afín al estupro se apoya en la situación de prevalimiento de la superioridad por la situación familiar.

El motivo y el recurso deben desestimarse por ello.

2. Recurso del procesado Arturo .

En cinco motivos se articula el recurso del procesado, los dos primeros por quebrantamiento de forma y el resto por infracción de Ley, El primero, al amparo del núm. 1 del art. 850 de la L.E.Crim .. denuncia denegación de diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y que el propio recurrente estima pertinentes y necesarias para su defensa. Pone el acento el motivo en que en el escrito de calificaciones provisionales solicitó unas pruebas, documentales y periciales médicas, fundándose en que la denuncia fue efectuada por una menor de edad y su madre que ha estado ingresada en algunas ocasiones en diferentes centros hospitalarios por estar aquejada de problemas de tipo mental.

Pero la impertinencia de las pruebas pretendidas resulta patente, habida cuenta que se refieren a una testigo y su credibilidad, mucho más cuando no ha sido testigo presencial de los hechos, que ha denunciado por su condición de madre de la menor, aunque desaparecieran las declaraciones de los autos, en nada cambiaría la situación del recurrente, al no desaparecer las pruebas incriminatorias, como son las declaraciones de la víctima y las del propio procesado.

Por otra parte, los pretendidos documentos y pericia -folios 61 a 63- acreditarían todo lo más que la esposa ha estado aquejada de fuertes depresiones, pero en nada afectarían, en su caso, a la virtualidad del testimonio en cuestión.La doctrina de esta Sala, conforme a la del Tribunal Constitucional -Sentencias 51/1985, de 10 de abril; 89/1986, de 1 de julio, y 159/1989, de 5 de octubre - ha mantenido que el derecho de prueba no presenta carácter absoluto y por ello el juzgador no tiene obligación de admitir todos los medios de prueba propuestos por las partes, sino que le corresponde resolver sobre su pertinencia, con libertad de criterio, siempre que razone fundadamente su rechazo. Y eso es lo que ha realizado el Tribunal de instancia, al rechazar en su Auto de 25 de enero de 1990 -folio 10 del rollo de Sala- dichas pruebas propuestas por la defensa del procesado por innecesarias e impertinentes.

Las pruebas deben ser pertinentes por su relevancia temática y por las razones expresadas no lo eran las rechazadas.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, al amparo de los incisos segundo y tercero del párrafo primero del art. 851 de la L.E.Crim ., denuncia manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados, así como por consignar en ellos conceptos que, por su carácter jurídico, implican predeterminación del fallo. Entiende el recurrente que existe autentica contradicción al indicar el relato fáctico, por un lado, que los hechos ocurrieron durante "la primera semana del mes de agosto», añadiéndose asimismo, "prolongándose tal situación durante todas las noches de la referida semana» y, por otro, que "explicó unos días después todo lo ocurrido a su madre, quien interpuso denuncia el 14 de septiembre de 1989».

Pero que los hechos ocurrieran la primera semana de agosto, en ausencia de la madre, y que ésta no presentara la denuncia hasta el 14 de septiembre siguiente, no supone contradicción alguna en los hechos probados. Por tal debe entenderse una oposición manifiesta entre los elementos del relato, en el sentido de insubsanabilidad y que presenten carácter interno en cuanto resulte de los propios términos de la narración fáctica, produciéndose así un vacío entre ellos y, por último, que tal oposición o contradictio in terminis sea causal respecto al fallo -Sentencias, por todas, de 31 de marzo y 23 de mayo de 1981> 15 de febrero de 1982, I de abril de 1985, 23 de enero de 1987, 15 de febrero y 17 de junio de 1988. 7 y 28 de febrero. 18 de marzo, 28 de abril y 2 de noviembre de 1989, 2 de enero, 16 de marzo, 13 de abril, 22 de octubre, y 27 de noviembre de 1990, 26 de marzo, 14 de abril, 28 de mayo, 4 de junio, 24 de septiembre y 15 de octubre de 1991-. Los hechos que se dicen contradictorios han de ser totalmente opuestos, incompatibles, antitéticos e imposibles de coexistencia simultánea. Nada de esto ocurre con la sentencia impugnada. No existe contradicción alguna en los hechos, no se produce el vacío, ni presunta virtualidad causal respecto a la parte dispositiva de la resolución, el que la denuncia se presentara más o menos tarde, lo cual es perfectamente explicable por la trascendencia del acto y las normales consecuencias de ruptura conyugal, nada supone de contradicción fáctica.

En cuanto al otro punto denunciado en el motivo, y con independencia de la procedencia de su inadmisión, por acumulación con el precedente, conforme al art. 884.4 de la Ley procesal penal , tampoco puede prosperar.

Entiende el recurrente que son conceptos jurídicos predeterminantes del fallo: "aprovecharse de la ausencia de la esposa» o "valerse de la relación de ascendencia». Pero la predeterminación de fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado, b) Que tales expresiones sean, por lo general, asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común, c) Que tengan valor causal respecto al fallo; y d) Que suprimiendo tales conceptos jurídicos dejen el hecho probado sin base alguna -por todas, Sentencia de 23 de diciembre de 1991-.

La predeterminación del fallo, como tiene reiteradamente declarado esta Sala -Sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989 y 18 de noviembre de 1991- precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación jurídica -Sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-.

Pero nada de esto ocurre ahora. Las denunciadas expresiones son de lo más corriente e inteligibles perfectamente hasta para el más legó en Derecho y totalmente ajenas a las descripciones de la concreta tipicidad.

Este motivo de infracción de Ley se ampara en el núm. 1 del artículo 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 436 del C.P ., ya que, a juicio del recurrente, no concurre en la conducta del procesado la tipicidad del delito de agresiones sexuales por el que ha sido condenado. Añade la defensa delmotivo que si las relaciones eran estimadas normales y libremente consentidas, no puede hablarse de agresión sexual. Además, falta el dolo, elemento imprescindible para que pueda exigirse la responsabilidad en esta clase de infracciones. El procesado no. ha negado que se acostara con su hijastra, lo que sí ha negado es la intención libidinosa.

Pero frente a tales argumentos hay que tener en cuenta que la vía casacional utilizada exige absoluto respeto a los hechos probados que devienen inatacables y que describen cómo el procesado hizo objeto de diversos tocamientos en el pecho y en el resto del cuerpo, "introduciéndose para ello completamente desnudo en la cama junto a la menor a la que había desnudado también, haciéndole que le tocara su órgano sexual».

El delito de agresión sexual -antes denominado de abusos deshonestos- se ha estimado por esta Sala integrado por el requisito objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de persona ajena y el intencional o psicológico, representado por la finalidad deshonesta o lúbrica -Sentencias de 2 de febrero y 30 de noviembre de 1981, 30 de marzo de 1982, 31 de enero, 30 de abril y 3 de mayo de 1983, 21 de enero, 18 y 28 de septiembre de 1984, 18 de febrero y 16 de diciembre de 1985, 11 de junio y 10 de diciembre de 1986, 7 de marzo de 1987, 10 de mayo de 1988, 7 de julio de 1989, 23 de marzo y 12 de julio de 1990 y 16 de abril de 1991-.

La finalidad lúbrica, elemento subjetivo del injusto, imprescindible para que exista el delito y que tiñe de antijuricidad una conducta que sin tal específico animus, designado por los prácticos con el impropio nombre de dolo especial, sería impune, tiene que ser inferida, dado su carácter subjetivo interno y personalísimo de actos externos llevados a cabo por el agente -por todas. Sentencias de 8 de febrero de 1990 y 28 de marzo de 1991-.

Esta doctrina jurisprudencial es la que ha aplicado con toda corrección el Tribunal de instancia que ha tomado en cuenta los tocamientos en zonas erógenas del cuerpo femenino desnudo, pecho y otras partes del cuerpo, el hacer tocar a la menor el miembro viril del procesado y el acostarse nudus el nuda in eodem ledo, unido a la situación de prevalimiento y aprovechamiento de la ausencia de la madre.

El motivo tiene que ser desestimado.

El siguiente motivo, también por infracción de Ley. se ampara en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim ., estima error en la apreciación de la prueba, resultante de documentos, como el acta del juicio oral.

Pero el acto del juicio oral carece de virtualidad documental para demostrar el error facti por la vía casacional emprendida, como recoge una reiterada jurisprudencia de esta Sala -por todas. Sentencias de 3 de febrero y 11 de noviembre de 1982, 5 de julio de 1985, 30 de octubre de 1986, 21 de julio de 1988, 21 de febrero y 24 de julio de 1989. 22 de octubre de 1990, 23 de mayo y 25 de octubre de 1991-. Pretende el recurrente, utilizando esta anómala vía procesal, hacer unas consideraciones a la supuesta limitación del principio de contradicción entre las partes, así como del principio de igualdad, con lo que intenta sustancialmente criticar la libre apreciación judicial del testimonio -y 856 de las otras pruebas- que consagra el art. 741 de la L.E.Crim ., pero ello resulta ajeno al motivo y tiene que ser rechazado.

Por la vía del núm. 1 del art. 849 de la Ley procesal penal aduce el motivo la producción de indefensión prescrita por el art. 24 de la Constitución Española y la conculcación del principio de presunción de inocencia.

Entiende el recurrente que no existe prueba alguna, con olvido que él mismo ha reconocido sustancialmente los hechos y que existe el testimonio de la víctima y de su madre. Aunque sólo existiera el testimonio de la víctima, habría prueba suficiente de cargo para enervar la presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 del texto fundamental, dada su naturaleza iuris tantum.

Con tal planteamiento se ignora en el recurso la libertad de prueba, tanto en sentido objetivo, como en el subjetivo, que rige en nuestro Derecho. En cuanto a lo primero, el sistema de prueba tasada ha sido derogado por la L.E.Crim. y así como el apotegma del viejo sistema de testis unus, testis nullus ha perdido por ello toda su vigencia y lo esencial es que exista prueba y que ésta se produzca en el plenario in facie iudicis. Tal prueba puede aparecer constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo, como ha recogido la sentencia de esta Sala de casación de 8 de octubre de 1990. Precisamente en los delitos contra la libertad sexual resulta fundamental la declaración de la víctima, porque no suelen acaecer, por lo general, sino en forma clandestina, secreta y encubierta, como ha declarado la sentencia de este Tribunal de 31 de marzo de 1987. La doctrina de esta Sala ha declarado asimismo que el testimonio de la víctima tiene elvalor de actividad probatoria de cargo, al no existir en nuestro proceso penal la valoración legal de la prueba. En consecuencia, no se produce la exclusión del testimonio único, proceda o no de la víctima Sentencia de 4 de mayo de 199Ü- siempre y cuando no aparezcan razones objetivas uue provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción -Sentencia de 27 de mayo de 1988-.

Desde el punto de vista subjetivo, o sea desde el prisma del órgano a mío en su libre y racional convencimiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Crim ., el testimonio único constituye un válido medio probatorio de apreciación Judicial, aunque proceda de la propia víctima del delito, siempre que por el Tribunal de instancia se ponderen y valoren las circunstancias concurrentes en el caso.

Otra cosa significaría retroceder, restaurando el añejo y derogado sistema de la prueba legal, por vía negativa, con referencia al testimonio.

En cuanto el motivo pone el acento en la falta de credibilidad del testimonio de una menor y de su madre aquejada de alguna alteración psíquica, se aleja de la presunción de inocencia que parte de la falta de prueba de cargo o incriminatoria y de la indefensión, para invadir la facultad soberana del Tribunal de instancia respecto a la libre y racional apreciación de las pruebas que consagra el art. 741 de la L.E.Crim .

El motivo y el recurso deben ser desestimados.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por la acusación particular y el procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 8 de febrero de 1990 , en causa seguida a Arturo por delito de agresiones sexuales. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyeron en su día, al que se dará el destino legal oportuno.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCION LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadi llo.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Manuel García Miguel.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.