STS, 17 de Marzo de 1992

El Juez de Primera Instancia de Baracaldo, tramitó los autos de juicio de menor cuantía número 34/85, que creó la demanda planteada por doña Nieves , la que contiene los siguientes hechos:

"1º Mi Mandante es dueña de un terreno rústico, con casa, sito en el Barrio de La Cuesta, término de Abanto y Ciérvana, según resulta del apartado D) del exponendo III de la escritura de herencia que como documento 2 se acompaña. Este documento es copia simple, por hallarse su original en otro procedimiento, pero si este extremo de la propiedad de mi mandante fuere negado me remito al protocolo del Notario autorizante y al Registro de la Propiedad, ya inscrita que se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2, Sección 1 f, de los de Bilbao, con el número 679/83. Los demandados don Armando y señora, son dueños de una finca que en el Registro de la Propiedad se describe de la siguiente manera: "Heredad sita en el punto llamado DIRECCION000 . Barrio de La Cuesta, en el término de Abanto y Ciérvana. Mide 1.579 metros cuadrados, y linda: Norte, terreno de herederos de Lorenza ; Sur, terreno de Aurelio . Este, huerta de Rogelio , y Oeste, al prado de Victoriano Ortúzar". Así se desprende de lo que dichos señores han manifestado en el escrito inicial que presentaron, promoviendo un expediente de dominio de mayor cabida de finca ya inscrita, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2, Sección 1 º, de los de Bilbao, y recibió el número de expediente 679/83, y que por cierto, fue sobreseído (documento 2 bis), por el Juzgado, por auto de 12 de junio de 1984 , a causa de la oposición que manifestó esta parte, y en concreto por el mismo motivo que justifica la presente demanda.

Acompañamos como documento 3 de este escrito, un sencillo croquis, elaborado por 271 la propia actora, que dentro de su simplicidad sirve para hacerse cargo de cómo están dispuestas las fincas del entorno y las que motivan el presente pleito. En dicho croquis se marca con el número 3 la finca citada de los demandados don Armando y esposa. Como documento 4, se acompaña copia del escrito por el que dicho don Armando y esposa promovieron el citado expediente de mayor cabida de su mentada finca. Por otro lado, los demandados don Romeo y su esposa doña Julieta son dueños, según consta en el Registro de la Propiedad, de una finca rústica colindante con la anterior del señor Armando , identificada con el número 5. Como se ve la finca del señor Romeo es colindante con la del señor Armando por el lado Oeste. Se acompaña como documento 5 copia de la inscripción registral de dicha finca del señor Romeo , remitiéndonos al libro registral correspondiente si su contenido fuere negado. Por otro lado, al lindero Este de la finca del señor Armando , e identificada con el número 2 en el croquis adjunto, se halla otra finca, que fue antes de doña Eugenia y ahora pertenece al señor Armando , como él mismo declara en el expediente de mayor cabida arriba citado. Como hemos dicho anteriormente, don Armando promovió expediente de dominio de mayor cabida de finca ya inscrita, relativo a la número 3 del croquis (que desde luego alcanza también a la parcela que está al Sur de la misma, donde pone "Herederos de Susana ". En dicho expediente de mayor cabida, don Armando decía que la inscripción de su terreno, según constaba en el Registro, no es ya la actual, por lo que a renglón seguido de la descripción vigente proponía una nueva (parte superior del folio 2 del documento 4 acompañados), en la que se decía que la finca en cuestión lindaba al Norte con tapia de piedra que le separa completamente de la propiedad de doña Nieves , viuda de Lorenzo , que es mi mandante. Pues bien, aquí empezamos ya a toparnos con el problema de este litigio, consistente en sostener nosotros que entre la citada finca de Armando y la de mi mandante existe un camino público, que, como se ve, el señor Armando quería hacer suyo en la modificación de la descripción registral que pretendía con el mentado expediente de mayor cabida. Fue justamente porque sostenemos la existencia de dicho camino público por lo que nos opusimos en dicho expediente y por lo que el Juzgado lo sobreseyó, con remisión al juicio declarativo ordinario correspondiente, que dado que no ha sido el señor Bruno el que lo promueve (que era lo lógico) nos vemos nosotros obligados a plantear, como lo hacemos con esta demanda. Obsérvese que en la descripción de la finca de mi mandante se dice que linda al Este y al Sur con un camino público. El camino del Este, basta ver el croquis teniendo en cuenta que la finca de mi mandante es la número 1, corresponde al que en el croquis se denomina "camino Plaza. Camino que actualmente se conserva y se usa de manera habitual de una anchura media de unos tres metros y medio (dos y medio en la parte más estrecha), circunstancia ésta de la anchura que mencionamos a los efectos de determinar la anchura que debe tener el camino a que se refiere este pleito.

Como documento 6 presentamos fotografía del camino en cuestión (nos referimos al llamado "camino de la Plaza", que no es objeto de discusión. El título de mi mandante dice que su finca limita al Sur con camino público. Este es el que motiva el presente pleito. En el límite Sur de la finca propiedad de mi mandante discurre, a lo largo de todo dicho lindero Sur, una pared o muro propio de mi mandante, perfectamente visible en la fotografía que acompañamos como documento 7, que está tomada en dirección Norte a Sur, según mira el fotógrafo. En su mentado expediente de dominio por exceso de cabida por mayorcabida de finca ya inscrita, el hoy demandado don Armando manifestó que según la descripción actual de la finca, que él deseaba poner al día en el Registro, la mentada finca limita al Norte con una tapia de piedra que la separa completamente de la propiedad de doña Nieves (es mi mandante). Es decir, el demandado don Armando venía a sostener que entre su finca y la de mi mandante no hay otro bien alguno, o dicho en otras palabras, que su finca y la de mi representada son absolutamente colindantes. Por el contrario, mi representada sostiene (y este es el motivo del presente pleito respecto a dicho demandado señor Armando ) hay un camino público. En efecto, desde tiempo inmemorial ha existido al Sur de la propiedad de mi mandante y por tanto al Norte del terreno de que es dueño el señor Armando un camino público

Que fue normalmente usado y que, por su trazado, por lo dicho, constituía y constituye divisoria entre la propiedad de mi mandante y la del mentado señor Armando . La existencia del referido camino público es de gran importancia para mi mandante, no sólo a efectos de posible apertura de puertas de acceso al mismo, sino también en lo que se refiere a posibles servidumbres de luces y vistas, que no existirían para mi mandante a la luz del artículo 584 del Código Civil , si en el futuro desease construir en las proximidades del límite Sur de su propiedad o en el margen mismo de dicho límite. Pero no es sólo eso, sino que, además, de no existir el camino público a que nos referimos (que consta en el título de mi mandante), mi representada podía haber ejercitado su derecho de retracto de colindantes, por no existir en este caso la restricción que deriva del artículo 1.523, párrafo 2º, del Código Civil , esto es, la consistencia en que las propiedades estén separadas, entre otros posibles fenómenos, por un camino. La existencia del camino en cuestión, al Sur de la propiedad de mi mandante y separándola de la del señor Armando , se prueba en primer lugar por el testimonio de personas de la localidad que, por tener suficiente edad, recuerdan que siempre hubo por allí un camino, que fue llamado "camino a la Iglesia", porque en efecto conducía desde una parte del pueblo al lugar en que se halla la iglesia del vecindario. Es la franja de terreno que se rotula como "camino Iglesia", al Sur de la propiedad de mi mandante en el croquis que tenemos acompañado como documento número 3 de los de esta demanda. Por el motivo citado, varios testigos propuestos por esta parte declararon sobre la existencia de dicho camino en el expediente de mayor cabida promovido en su día por el señor Armando , circunstancia que fue la que sin duda movió al Juzgado en aquel asunto a sobreseer el expediente, en vista de esta abrumadora prueba testifical que declaraba sobre la existencia del camino en cuestión. En segundo lugar, son los propios planos municipales los que acreditan nuestra alegación (como se ve en documento 8, fotocopia parcial de un plano del municipio y tomada en el Ayuntamiento a cuyos archivos nos remitimos), en el que se observa un camino, marcado con el signo convencional de pequeños círculos consecutivos. Se verá que el camino en cuestión discurre al Sur de la finca de mi mandante y se dirige hacia la iglesia. Se observará asimismo que el camino separa la finca de mi mandante de la del demandado Armando , aproximadamente dibujada en el plano con una "D" Otro tanto sucede en el documento que acompañamos como número 9, que es otro plano municipal fotocopiado. La finca de mi mandante se representa con un 1 y la del señor Armando con un 2. En medio de ambas, marcado en amarillo por nosotros, se ve el camino, identificado en el plano municipal mediante el mismo signo convencional, esto es, una sucesión de pequeños círculos. La cosa, por tanto, no deja lugar a duda alguna.

Pero también el Registro de la Propiedad nos da muestra de la existencia del camino en cuestión, que si no tiene señales visibles hoy es porque hace años que no se utiliza, desde que abrieron la carretera antigua y la carretera nueva que figuran en la parte superior y en la inferior de nuestro croquis, constituido por el documento 3 de esta demanda. Naturalmente, el hecho de que el camino no se use no significa que haya dejado de existir y menos que pretenda apropiárselo el señor Armando , prolongando su finca hasta el muro que limita al Sur la de mi mandante; y mucho menos significa que mi mandante no tenga derecho a que se declare la existencia de tal camino, para dejar constancia de que al Sur de su propiedad existe una franja de terreno que no pertenece al señor Armando , lo que comporta ventajas evidentes para mi representada. El Registro de la Propiedad acredita lo que alegamos. Y como documentos números 10, 11 y 12 acompañamos tres certificaciones regístrales que explicamos. Se trata de fotocopias tomadas del Registro, mejor dicho, al cual nos remitimos si este extremo fuere negado.

1. La certificación registral de la finca NUM000 , que es la de propiedad de mi mandante, acredita que al Sur del terreno de mi representada existe el camino público de que venimos hablando.

2. La finca registral NUM001 , es la que se señala con el número 2 del croquis que tenemos acompañado y se trata de un terreno que precisamente el señor Armando adquirió hace poco. Se observará que esta finca de que ahora hablamos es colindante con la también propiedad del señor Armando , que motivó el expediente de mayor cabida que hemos citado reiteradamente y que el Juzgado sobreseyó por causa de nuestra fundada oposición. Pues bien, dicha finca número 2 del croquis señala como límite al Norte una "vía pública", que no es sin duda, otra que el camino 271 a la iglesia que mencionaba nuestro título de propiedad y que está claramente señalado en croquis adjunto. Verá S. S. que al Oeste de dicha finca número NUM002 , con una mención rigurosamente exacta, figuran como propietarios los Herederos dedoña Susana , que es de quienes procede el terreno del señor Armando , determinante del expediente de mayor cabida que él promovió.

3. Por si fuera poco, la certificación registral correspondiente a la finca número NUM003 y duplicado no es otra que la señalada con el número en el croquis adjuntó. Dicha finca, hoy propiedad de don Tomás , señala como límite al Norte la carretera de La Arena (denominada carretera antigua en el croquis) y establece como límite al Sur un "camino que se dirige a la iglesia", que no es sino camino público o "camino iglesia", a que se refiere con estos nombres el croquis acompañado. Eso dice la inscripción de la citada finca NUM003 . Pero la inscripción 2.a es todavía más expresiva, pues señala como límite al Sur "Camino peonil de Cerca Casas", nombre que tiene que ver con la propiedad de mi mandante, llamada desde siempre " DIRECCION000 ", como lo acredita el propio título del señor Armando , que dice que su terreno es una heredad "sito en el punto llamado bajo la DIRECCION000 , barrio de La Cuesta". Se observará que la finca a que ahora nos estamos refiriendo ( NUM003 del Registro y 4 del croquis), está al Norte de tan citado dominio público o camino a la iglesia. Por eso los datos regístrales son contundentes al respecto y totalmente expresivos. La citada finca está en efecto al Norte de dicho camino público, así como la de mi mandante, y, por eso, al señalarse los límites al Sur de ambas propiedades, en las dos se identifica el camino público en cuestión, incluso en su nombre propio de "Camino a la Iglesia" pues ése era efectivamente el destino que dicho camino tenía.

   Si la finca propiedad del señor Armando está al Sur de la propiedad de mi mandante y en una zona que se halla al Sur del camino público en cuestión, es evidente que el camino público existe, como lo acredita la inscripción registral de la finca de mi mandante y la de don Tomás . Los razonamientos no pueden ser más expresivos, en favor de nuestra tesis, que es coherente con el hecho de que la finca NUM001 del Registro y 2 del croquis, que es también de propiedad del señor Armando por reciente adquisición, también refleje la existencia del camino público en cuestión, en este caso, como es obvio, al Norte del predio. Por otro lado, se observará que la inscripción registral de la finca del señor Armando (3 del croquis), señala como límite al Norte herederos de Lorenza . Sin embargo, don Armando , en la nueva descripción que pretendía al promover el expediente de mayor cabida que venimos aludiendo, señalaba como límite al Norte de su propiedad la finca de doña Nieves , mi mandante. Naturalmente, la contradicción es insalvable para el señor Armando y no tiene más explicación que la de que el terreno adquirido por el límite al Norte con otra propiedad (según parece, de herederos de doña Lorenza ), pero de suerte que esta finca de los citados herederos de doña Lorenza es la que separa a la que adquirió el señor Armando del camino público que ha existido desde siempre y que correctamente se haya citado como límite al Sur del terreno propiedad de mi mandante. Todavía reforzamos más nuestro razonamiento, a pesar de las inevitables dificultades que implica la repetición, diciendo que si al Sur del terreno de mi mandante (número 1 en el croquis) y al Sur del terreno de don Tomás (número 4 en el croquis) discurre un camino público o camino de la iglesia, y si además dicho camino público discurre al Norte de una finca que también es propiedad del señor Armando (número 2 de croquis), todo ello según el Registro, cae por su propio peso que ese camino discurre también al Norte de la finca número 3 propiedad de don Armando y que respecto a él motiva esta demanda. Por fin señalar que desconocemos con exactitud, la anchura que el camino público en cuestión tenía cuando estaba perfectamente conservado, pero es lo lógico suponer, siempre sujetos a lo que se acredite en el juicio o en ejecución de sentencia, que la anchura de tal camino era de unos dos y medio a tres metros, que es la anchura aproximada del otro camino (el que nadie discute), esto es, el que discurre al Este de la propiedad de mi mandante (fotografía acompañada como documento 6), debiéndose señalar que este camino subsiste todavía y se halla señalado en los planos municipales que hemos acompañado exactamente con los mismos signos convencionales (círculos sucesivos) y la misma anchura que el camino público a que se refiere la presente demanda 4. Ahora nos referimos a las circunstancias por las que es demandado en este pleito don Romeo , junto con su esposa.

   Como hemos dicho antes, el citado señor Romeo , que compró su terreno (número 5 del croquis), a los señores Alejandro y Eusebio , solicitó la inscripción registral de su propiedad al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria , según resulta de la copia del asiento registral que acompañamos como documento 5, remitiéndonos al original si el hecho fuere negado. Se observará que al describir la finca, el señor Romeo dijo que lindaba al Norte con Tomás y Guillermo , que son las fincas 4 y 6 del croquis. Seguido el correspondiente expediente, se logró la inscripción, como se ve, al parecer porque nadie se opuso a ella. Pero se verá en el croquis (como se ve sobre el terreno) que si se prolonga la línea que constituye el límite Este de la finca del señor Romeo viene a dar, atravesando el camino público objeto de la presente demanda, a la finca de mi mandante. En el croquis se señala coloreado en rojo el trozo de camino público que, de no existir, haría que la finca del señor Romeo y la de mi mandante fueran colindantes. Pero naturalmente el señor Romeo ha sido muy astuto. No sólo ha silenciado en la documentación que ha conducido a la inscripción de su terreno la existencia al Norte del mismo del camino público que motiva la presente demanda, sino que, para evitar la intervención en el expediente de mi mandante, ha dicho que sus limítrofes al Norte son Tomás y Guillermo , siendo así que, si no existe el camino público (como élimplícitamente afirma) su terreno sería colindante con el de mi mandante y tenía que haberla citado, lo que hubiera determinado que mi representada hubiese hecho las alegaciones que ahora formula sobre la existencia del camino intermedio, camino que separa su propiedad de las del señor Armando y también, en parte, de la del propio señor Romeo . Es por ello por lo que procede la rectificación del asiento registral relativo a la finca del repetido señor Romeo .»

   Alegó la fundamentación jurídica que tuvo por conveniente y suplicó al Juzgado: "Que teniendo por presentado este escrito y documentos que le acompañan, con sus copias, se sirva tener por formulada demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra don Armando y su esposa doña María Virtudes y contra don Romeo y su esposa doña Julieta , cuya identificación se ha hecho en el encabezamiento de esta demanda para, previos los trámites de ley, se venga a dictar sentencia por la que:

1. Se declare que al Sur de la finca propiedad de mi mandante (número NUM000 del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana), descrita en el hecho 1º de esta demanda, existe, separándola de las fincas números NUM004 duplicado y NUM005 , también de Abanto y Ciérvana, propiedad de don Armando y su esposa, un camino público hoy no usado, de dos y medio a tres metros de anchura (o lo que se acredite en el juicio o en ejecución de sentencia), camino que va a desembocar, aunque ahora se halla cerrada la desembocadura, al llamado camino a la Plaza. 2. Se declare que, por tanto, la franja de terrenos ocupada por dicho camino no es propiedad de don Armando y esposa. 3. Se declare la inexactitud, si la hubiere, de los asientos regístrales correspondientes a las citadas fincas propiedad de don Armando y esposa, señalándose al contrario que ambas fincas limitan al Norte con el camino público citado en el anterior apartado 1, de las características y anchura que en definitiva la sentencia establezca. 4. Se declare que al Sur de la finca de mi mandante antes citada, y en el espacio que comprende la prolongación de su lindero Oeste y la prolongación del lindero Este de la finca propiedad de don Romeo y su esposa (finca número NUM006 del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana), existe un camino público hoy no usado de dos metros y medio a tres de anchura (o lo que se acredite en el juicio o en ejecución de sentencia), camino que continúa hacia el Este hasta la desembocadura, ahora cerrada, al llamado camino a la Plaza. 5. Se declare por tanto que al Norte de la finca citada del señor Romeo y de su esposa, y en la zona ideal formada entre las dos prolongaciones de linderos citadas en el apartado anterior existe el camino público referido, declarándose, además, por tanto, que la franja de terreno ocupada por dicho camino no es propiedad del señor Romeo y señora. 6. Se declare la inexactitud del asiento registral correspondiente a la citada finca propiedad del señor Romeo y esposa, señalándose al contrario que dicha finca limita al Norte, y en la parte señalada, con el camino público citado en el anterior apartado 4 (y también en el 5), cuyas características de anchura serán las que en definitiva la sentencia establezca, según lo que se pruebe en el juicio o en ejecución de sentencia. 7. Se condene a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. 8. Se impongan las costas a los demandados.»

Los demandados don Armando y su esposa Doña María Virtudes y los también esposos don Romeo y doña Julieta , contestaron la demanda con base en los siguientes hechos:

"Previo. Vaya por delante nuestra disconformidad con los hechos y fundamentos legales de la demanda, de suerte que tan sólo reconocemos los que expresamente mantengamos en la presente contestación a la demanda. 1º Rechazamos el correlativo a la demanda. En primer lugar, es incierto que el terreno de la actora sea rústico, sino que se trata de un solar enclavado en zona urbana en el Barrio de la Cuesta y fundamentalmente afecto a la normativa urbanística que en la actualidad rige con el plan general o normas subsidiarias del Ilustre Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana. Se trata de la parcela 39 del Polígono 2 del Catastro Fotográfico Parcelario de Abanto y Ciérvana, como acreditamos con el Plano que se aporta como documento 1. Nos remitimos a los antecedentes obrantes en la Hacienda Foral. En cuanto al documento que se presenta de contrario como número 2 constitutivo de una fotocopia o copia simple de su título, estamos al resultado de la prueba. Durante unos cuatro años los hijos de la actora, y ésta misma, estuvieron tras los terrenos de los herederos de doña Susana y de doña Eugenia , que luego han sido adquiridos por mis representados don Armando y esposa, con el fin de prolongar su finca y hacerla llegar desde la Plaza a la nueva carretera de circunvalación del pueblo. Pero el trato era imposible de cerrar, puesto que se valieron del también demandado don Romeo para que se mostrara interesado en la misma finca mientras la actora se retiraba aparentemente y aquél tratara de obtener una sensible rebaja en el precio. El móvil de este pleito y de la oposición a un expediente de dominio de mayor cabida, formulado por mis representados los esposos Armando - María Virtudes no ha tenido otro motivo de ser que la represalia pueblerina por haber comprado éstos, un año después de que las conversaciones de venta con Don Lorenzo se hubieran roto definitivamente en un precio superior, los terrenos de ambas familias.

Por escritura de 18 de octubre de 1982 documento 2, don Armando y esposa compraban a los herederos de doña Susana (viuda de Eugenio ) e hija de don Aurelio -documento 3-, la Parcela NUM007 del Polígono NUM002 del Catastro del Plano que se acompaña, cuya descripción en el título se describe así: "Finca Heredad", sita en el punto llamado DIRECCION000 , Barrio de la Cuesta, en el término de Abanto yCiérvana; mide 1.597 metros cuadrado y linda: Norte. Terreno de herederos de Lorenza . Sur. Terreno de Aurelio . Este. Huerta de Rogelio . Oeste. Al prado de Franco . Y, naturalmente, se escritura el precio real de la transacción cuya cuantía asciende a 4.000.000 pesetas, que declararon haber recibido los vendedores. Posteriormente se liquidó por el impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados y quedó inscrita dicha finca en el Registro de la Propiedad de Portugalete a favor de los adquirientes esposos Armando María Virtudes . Una vez registrada es cuando se inicia a instancia de los esposos Armando - María Virtudes el expediente de dominio de mayor cabida de finca ya inscrita que, con el número 679/83, se sustanció ante el Juzgado de Primera Instancia número 2-1º de Bilbao, el cual fue sobreseído por la temeraria oposición que formuló la actora doña Nieves , en base a un supuesto tercer camino que circundaba su finca. Observe S. S. que dicho expediente era de mayor cabida, y que lo que se discutía en el mismo como tal era la inmatriculación de un exceso de superficie no inscrita, pero que desde don Aurelio los causantes habían poseído y cerrado de toda la vida, sin fricción alguna con los colindantes y mucho menos con la demandante, viuda de don Lorenzo , de quien trae causa, puesto que la finca de éste está tapiada por la conocida "cerca-casas" que no quiere decir otra cosa que la cerca del señor Luis Alberto , la cual puede tener de dos a tres metros de altura y antigüedad de más de cien años.

A la vista de la situación contenciosa que provocaba esta oposición, el señor Juez dictó auto de 12 de junio de 1984, pronunciándose de esta forma en el considerando 1º "Dado que a juicio del Juzgador, la opositora representada por el señor Allende en el fondo lo que solicita hace variar totalmente el deseo del instante, es obvio que ha existido una arcaica oposición por lo que se considera más conveniente remitir a la partes al juicio declarativo, que denegar la solicitud inicial. Fallando finalmente: Dijo: Que habiendo existido oposición a la solicitud de los instantes, se declara este expediente de jurisdicción voluntaria, en contencioso, pudiendo la parte actora instar lo que a su derecho convenga dentro de las normas del declarativo que entienda le corresponde. Sin hacer imposición de costas." Luego queda aclarado que sin denegar la solicitud inicial considera S. S. más conveniente remitir a las partes al juicio declarativo. El croquis presentado por la actora como documento 3 de la demanda es irreal, equívoco y distribuye las fincas a su antojo en contra de la realidad física y registral. En efecto, llama camino público a lo que es un derecho de paso o servidumbre para el servicio de las fincas que se hallan en el paraje de cerca-casas; hace coincidir ese supuesto camino público en su continuación con el camino de la Iglesia, que es totalmente arbitrario; contra la finca con don Armando por la mitad atribuyendo la parte de arriba a doña Lorenza , omitiendo que ésta era la madre de doña Araceli , casada con don Lázaro , sin tener en cuenta que todos los terrenos de esta familia en el pueblo, se llaman indistintamente "de Lázaro " o de " Araceli ". Sin embargo reconoce que la finca de la viuda de Lorenzo , la de la actora, señalada con el número NUM008 , está bordeada por la llamada "carretera Antigua" y por el "Camino Plaza", es decir, por las dos vías públicas que recogen las inscripciones regístrales que arbitraremos. También es de destacar igualmente el trazado de la nueva carretera de circunvalación que corta a varias fincas en dos trozos. Ante tales despropósitos esta parte ha encargado un plano parcelario del paraje "Bajo Cerca-Casas" (documento

1), tomado del Catastro de Abanto y Ciérvana al que se añade la carretera de circunvalación que abrió posteriormente con una anchura de unos 13 metros, a razón de 3,5 metros de carril en dos direcciones y dos arcenes de 3 metros cada uno, es decir, que dando fluidez al acceso a la Playa de La Arena, desvió la mayor parte de la circulación del centro del pueblo, y singularmente en nuestro caso, facilitó el acceso a las fincas de ambos lados de la carretera. ¿Quiénes le dieron los terrenos que ocupa esta gran carretera? Fueron los propietarios de los terrenos sirvientes del camino peatonil de servicio de las fincas. Lo mejor del caso es que no es necesario demostración, ya que para ninguno de ellos fue preciso expediente expropiatorio (documento 7, 8, 9, 10). Volviendo al citado Plano, hemos querido dejar claro diversos puntos fijos y que son:

1. La casa de la viuda de Lorenzo con los dos caminos públicos que circunvalan su finca, hoy solar, en colores naranja y azul.

2. La tapia "cerca-casas" que separa a la finca de la actora de las fincas de los demandados, que son parcela NUM007 y NUM009 de don Armando y esposa, y parcelas NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 , correspondientes a don Romeo y esposa, orladas en color rosa y verde.

3. Trazado del camino peatonil de servicio a las fincas allá existentes con dos entradas por sus extremos, pero que no enlaza con el camino de la Iglesia.

4. Trazado con puntos del inicio del camino carretil desaparecido por la apertura de la gran carretera de circunvalación de servicio a las fincas de debajo de la misma. Sin embargo, a la altura de la parcela 20 se había colocado un par de estacas dejando un estrecho margen de paso para una persona, iniciándose un derecho de paso, o servidumbre a las parcelas NUM019 , NUM018 , NUM017 , NUM016 , NUM015 , NUM014 , NUM011 , NUM013 y NUM007 de dicho Polígono NUM002 , y que queda reflejado en el plano con una línea de puntos en todo su recorrido; como se ha expresado en el apartado 3º5. Trazado de la gran carretera de circunvalación que divide a la mayoría de las fincas allá existentes, dando acceso a las mismas de una forma más cómoda, mediante la cesión de terreno por parte de los propios titulares, que constituyó con exceso a dicho camino peatonil de servicio a las citadas fincas que la contraparte ha traído a este juicio tan artificialmente.

6. Se hace constar que la parcela NUM009 propiedad de doña Eugenia , en la realidad no colindaba con la finca de la actora, terminando en forma puntiaguda siguiendo la muna o ribazo allá existente, lindando con una sola la vía pública allá existente. (Documento 11.) Los demandados don Romeo y su esposa son dueños de la finca urbana colindante con la del señor Armando , sobre la que se levanta su chalet, donde vive, y está constituida por las parcelas NUM014 , NUM011 , NUM012 y NUM013 del plano referido. Hay un tercer chalet construido sobre la parcela NUM015 , propiedad de don Bruno colindante al señor Romeo que se halla en la zona baja de la "cerca de casas" y que, como queda reflejado en el plano, estaba afecto también a la servidumbre de paso a las fincas de alrededor; al igual que la parcela NUM016 propiedad de los herederos de don Jorge ; de la parcela NUM017 propiedad de los herederos de doña Concepción ; de la parcela NUM018 propiedad de doña Rita ; y de la parcela NUM019 propiedad de los herederos de doña Ariadna , los cuales no han sido llamados al pleito. No estamos de acuerdo en absoluto, con los puntos cardinales que la parte actora emplea a su conveniencia de espaldas a los fijados por las inscripciones regístrales.

2. Nos oponemos al correlativo de la demanda y resaltamos la temeridad que encierra el planteamiento de este pleito sobre una base totalmente equívoca:

1. Lo cierto es que don Armando adquirió un terreno (parcela NUM020 ) cuya descripción viene perfectamente reflejada en el título, en el que por su lindero Este aparece don Rogelio , antiguo propietario de quien trae causa la demandante doña Nieves , por habérsela comprado su suegro don Alfonso , y que hoy constituye su finca, que pretende situar al punto Norte magnético del dicho demandado.

   Por desglose solicitado del expediente de domino, presentamos certificación de las siguientes fincas:

   La número NUM004 del libro de Abanto, folio NUM021 , que inmatricula don Aurelio que luego pasa a su hija doña Susana y a sus herederos, de los que trae causa don Armando , según la escritura que se aporta como documento 2. Y la número NUM022 del Libro NUM023 de Abanto y Ciérvana, Folio NUM024 , que originó más tarde la finca número NUM000 del Libro NUM025 de Abanto y Ciérvana, Folio NUM026 , hasta su adjudicación a doña Nieves al fallecimiento de su esposo don Lorenzo . (Documentos 14, 14-A y 14-B.)

   A. En la primera de las citadas, finca NUM004 , don Aurelio , inmatricula a su nombre una heredad sita en el punto llamado DIRECCION000 , y dice que linda por Norte, terrenos de herederos de Lorenza , catastrado a nombre de su hija doña Araceli pero conocido por tira de Lázaro que fue el esposo de ésta. Indudablemente este Norte está fijado mirando más hacia la Playa de La Arena que hacia el Monte de La Batería. Y fiel a esta fijación, coloca a su Este a la finca de don Rogelio , que fue el que la transmitió al suegro de la actora don Alfonso . Igualmente señala a su Oeste el prado de don Franco , que en el plano observamos bajo la carretera. Y deja al Sur, más terreno de su propia pertenencia. No se menciona camino público por ninguno de sus lados y está inscrita en Valmaseda el 15 de julio de 1912.

   B. Sobre la segunda de las citadas, finca NUM022 , se refiere a la casa de la viuda de Lorenzo , que linda por Norte con terreno común y por los demás costados con terreno huerta. No cabe duda que este Norte ha variado ligeramente hacia el Monte de La Batería, respecto de la finca de don Aurelio . Pero singularmente, describe la huerta cercada de tapia, que dice lindar por Norte con la casa descrita y terreno común, por Este y Sur con camino público; por lo que mantiene el Norte anterior. Más adelante, se dice que don Alfonso adquirió las fincas deslindadas por compra de don Rogelio , que en la inscripción de don Aurelio figura situado a su Este o derecha. Repetimos que se mencionan dos caminos públicos como linderos, nunca tres y está inscrita en Valmaseda, el 21 de diciembre de 1925.

2. Reconoce la parte actora que el presunto camino público que separaba la finca de los señores Lorenzo Alfonso de la finca de los señores Susana Aurelio , dejó de transitarse por él desde hace muchos años, cubriéndose de maleza (documentos 16 y 16-A), y, sobre todo, desde la apertura de la nueva gran carretera de circunvalación que, por otra parte, da acceso a las fincas que se hallan a uno y otro lado de la misma; por lo que repetimos que fueron los propios titulares de las fincas quienes cedieron los amplios terrenos en que se asienta la misma. Presentamos dos fotografías, que recogen en la número 17 dos de los tres chalets allá existentes, al titular del primero don Bruno no se le demanda, el segundo es el del señor Romeo , y en la número 17-A tan sólo se aprecian las casas del señor Romeo , otra vez, y la del señorArmando . Pues bien, detrás de estas casas quiere doña Nieves abrir un nuevo y pretendido camino público de 2,5 a 3 metros de anchura, nada menos por donde circulen vehículos, similar a los otros dos; éstos sí que están asfaltados y son atendidos por los servicios municipales. Y para mayor despotismo tan sólo en el recorrido que afecta a las dos fincas de los demandados.

3. Los pretextos que para tales fines se anteponen de contrario son ridículos y faltos de base jurídica. Por otra parte y en base a la calificación anterior, es una incongruencia que se atribuya la posibilidad de ejercer el derecho de retracto de colindantes, puesto que no está comprendida en los límites del artículo 1.523, párrafo 1? del Código Civil , porque la finalidad del precepto es que sea el predio de naturaleza rústica, por reiterada jurisprudencia. Sentencias de 19 de octubre de 1981, 12 de febrero de 1972 y 15 de abril de 1971, etcétera.

   En cuanto a los testigos propuestos por la parte actora a que se refiere la contraparte en el corto período de prueba de que disponen los expedientes de dominio número 679783, sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia número 2-1º de Bilbao-, y cuya práctica debió hacerse por exhorto ante el Juzgado de Primera Instancia de Baracaldo, y por haberse ampliado la confesión correspondió su absolución a los dos Juzgados, lo que dio lugar a la imposibilidad de ser preguntados los testigos de la opositora por falta material de tiempo, lo que no transcendió en absoluto al resultado final. Los planos municipales que se aportan de contrario como documentos 8 y 9 debemos decir que son, en primer lugar, apócrifos, puesto que ni son municipales ni por el momento tienen trascendencia alguna. Se trata de un Avance del Plan. General de Ordenación Urbana de Abanto y Ciérvana a realizar por el Arquitecto señor Clemente , que ha sido contratado por los Ayuntamientos de Baracaldo y Abanto y Ciérvana entre otros.

   En el caso que nos ocupa, y dadas las normas urbanísticas al respecto, quien quiera edificarlas intensamente hasta el límite de sus posibilidades en el casco urbano de "cerca-casas", deberá realizar previamente un Plan Parcial y en ajardinadas, aprovechamientos y demás servicios que escapan a la normativa simple del Código Civil . Lo que parece claro es que los que se han construido sus chalets, están de espaldas a todo Plan Parcial que pueda afectar exclusivamente a los terrenos de encima, entre ellos a la propia finca de doña Nieves . Finalmente, ponemos de manifiesto a S. S. que la actora ha cerrado una salida que tenía al callejón o vía pública que sale de la Plaza y que bordea su finca, por lo que no comprendemos ese interés de abrir ahora un acceso por la propiedad de mis mandantes. Incurre en error la representación actora al referirse a su certificación registral aportada como documento 10 de la demanda correspondiente a la finca número NUM003 y equipararla con el número 4 de su croquis, o parcela NUM027 de nuestro plano, también don Tomás .

   La citada finca registral no es otra que la parcela NUM028 de nuestro plano, como así lo reconoce en su croquis en la tira que se halla entre el chalet de " DIRECCION001 " (don Juan Alberto ) y don Carlos Ramón , y la adquirió don Tomás de don Jose Francisco . Está alejada de la finca de la actora, significando la libertad que se toman sus titulares en relación a la denominación del camino que en una inscripción llaman "a la iglesia" y en la siguiente "camino Peonil de cerca-casas", pero en ningún momento lo catalogan de camino público que, sería simplemente una atribución particular sin ninguna relevancia. Tanto es así que el mismo don Tomás en su otra finca, parcela NUM027 del plano y número 4 del croquis de la actora que es precisamente a la que atribuía erróneamente la denominación de camino peonil, no reconoce en su descripción registral dicho camino por ninguno de sus linderos.

4. Y todo ello a pesar de los esfuerzos de doña Nieves , y de su hijo don Juan Carlos , el cual con fecha 30 de enero de 1984 presentaba denuncia ante el señor Alcalde de Abanto y Ciérvana, sobre el pretendido camino público que en este pleito se debate, acompañando una hoja de su título.

   La contestación vertida en informe municipal de fecha 9 de febrero de 1984 es taxativa: "Examinados los diferentes planos del municipio, tanto topográficos como catastrales, obrantes en esta Oficina Técnica, no figura en ninguno de ellos, el citado camino objeto del presente. No obstante, he de manifestar que a lo largo del terreno por el que manifiestan discurría el camino, existe una tubería general de abastecimiento de agua al Barrio de La Cuesta, en las que están realizadas varias tomas para diferentes vecinos de dicho barrio. Se acompañan fotocopias del expediente como documentos números 19, 19-A y 19-B. Se interpuso apelación por los demandados ante la entonces Audiencia Territorial de Bilbao (rollo número 731/86), habiendo pronunciado sentencia la Audiencia Provincial -Sección 3.a- de dicha capital, con fecha 23 de junio de 1989 , la que contiene la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Bartau Morales en representación de don Armando y otros, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Baracaldo en autos de menor cuantía número 34/85, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada".»Tercero: La parte actora amplió su escrito de demanda en el sentido de que la misma también se extendía y afectaba, por lo que debían de ser llamados al pleito, a don Bruno y esposa, doña María Esther , don Guillermo , don Tomás , don Augusto , don Carlos Ramón , don Gabino , don Eusebio , don Jose Luis y personas desconocidas interesadas en el litigio de referencia, alegando al efecto los siguientes hechos:

   "Previo. En su día mi mandante formuló demanda en los autos a que se refiere este escrito, con una argumentación de hecho y Derecho similar a la que se contendrá en el cuerpo de este escrito y con idénticos suplico. Al celebrarse la comparecencia prescrita por la Ley para este tipo de procedimientos, la parte demandada planteó la excepción de litis consorcio pasivo necesario, por entender que las declaraciones suplicadas afectaban a terceros que no han sido llamados al pleito. Desde luego mi mandante no lo entiende así en absoluto, pues lo que claramente pide en un suplico no es que se declare la existencia de un camino en todo su trazado, simplemente que entre su finca y las de los demandados existe un tramo de dicho camino. Mi mandante podía haber formulado demanda para que se declarase la existencia del camino en toda su extensión, pero, por un lado, el que puede mas puede menos, lo que significa que mi mandante actuaba con corrección cuando se pedía que declarase que el camino existe en esa parte o tramo concreto, que es sólo en la longitud en que la finca de mi representada sería colindante, de no existir dicho camino, con las fincas de los inicialmente demandados. Y por otro lado, cuando formulamos nuestra primitiva demanda lo hicimos en un terreno y a unos efectos estrictamente civiles, con el solo fin de que se declare que entre la finca de mis mandantes y la de los demandados iniciales hay un terreno intermedio que es camino, lo que significaría implícitamente la declaración de que la finca de mi representada y la de los primeros demandados no son estrictamente colindantes, que es precisamente donde radica la formulación de la demanda primitiva. El hecho es que, en el citado acto de comparecencia

   S. S. entendió admisible la alegación de la parte demandada y nos concedió 10 días para la subsanación del presunto defecto, que, desde luego, consideramos que no existió en absoluto en nuestra demanda, por razones alegadas, especialmente inteligibles si se tiene en cuenta el absurdo que supondría tener que demandar a cientos o miles de propietarios, si el camino fuese muy largo, cuando lo que se pretendiese fuese solamente obtener la declaración de que el camino existe, a los solos efectos de excluir la colindancia, entre sólo dos fincas de los cientos o miles que puede haber a ambos lados del camino, si éste es largo. Atacando aunque sin compartirlo el criterio de S. S. esta parte no puede someterse al riesgo de que la demanda se archive, por lo que formula la presente ampliación a los demandados que en este escrito se mencionan. Hecho previo y justificante de que sean ellos los demandados de la circunstancia de que los mismos son propietarios de fincas a ambos lados del camino objeto de litigio, sin perjuicio de que haya posibles interesados distintos, con identidad desconocida, lo que justifica que la presente demanda se dirija contra tales eventuales interesados.

   2. Mi mandante es dueña de un terreno rústico, con casa, sito en el Barrio de La Cuesta, término de Abanto y Ciérvana. Los demandados don Armando y señora, son dueños de una finca que en el Registro de la Propiedad se describe como: "Heredad sita en el punto llamado DIRECCION000 , Barrio de La Cuesta, en el término de Abanto y Ciérvana. Mide 1.597 metros cuadrados, y linda: Norte, terreno de herederos de Lorenza ; Sur, terreno de Aurelio ; Este, huerta de Rogelio , y Oeste, al prado de Franco ". Así se desprende de lo que dichos señores han manifestado en el escrito inicial que presentaron, promoviendo un expediente de dominio de mayor cabida de finca ya inscrita, que correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2, Sección 1º de los de Bilbao y recibió el número de expediente 679/79 y que fue sobreseído por el Juzgado y recibió el número de expediente 679/79 y que fue sobresiso por el Juzgado por auto de 12 de junio de 1984 , a causa precisamente de la oposición que manifestó esta parte y en concreto por el mismo motivo que justifica la presente demanda. Por otro lado los demandados don Romeo y esposa, son dueños como consta en el Registro de la Propiedad, de una finca rústica colindante con la anterior del señor Armando , y como se ve la finca del señor Romeo es colindante con la del señor Luis Alberto por el lado Oeste. Por otro lado, al lindero Este de la finca del señor Luis Alberto , se halla otra finca, que fue antes de doña Eugenia y que ahora pertenece al propio señor Armando , como él mismo declara en el expediente de mayor cabida arriba citado.

   Como hemos dicho anteriormente, don Armando promovió expediente de dominio de mayor cabida de finca ya inscrita, relativa a la número 3 de croquis y que alcanza también a la parcela que está al Sur de la misma, donde pone "Herederos de Susana ". En dicho expediente de mayor cabida don Armando decía que la descripción de su terreno, según Registro, no es ya la actual, por lo que proponía una nueva, en la que se decía que la finca en cuestión lindaba al Norte con "tapia de piedra que le separa completamente de la propiedad de doña Nieves , viuda de Lorenzo ", que es mi mandante. Y bien ahora empezamos a toparnos con el problema del litigio, consistente en sostener nosotros que entre la citada finca de don Armando y la de mi mandante existe un camino público que el señor Armando quería hacer suyo en la modificación registral que pretendía con el expediente de mayor cabida.Obsérvese que en la descripción de la finca de mi mandante se dice que linda, al Este y Sur con un camino público. El camino del Este corresponde al que en el croquis se denomina "camino Plaza". Es un camino que se conserva actualmente y se usa de manera habitual de una anchura media de unos tres metros y medio, dos y medio en la parte más estrecha. Como hemos dicho, el título de mi mandante dice que su finca limita al Sur con un camino público. Este es el que motiva el presente pleito. En el límite Sur de la finca propiedad de mi mandante, discurre a lo largo de todo dicho lindero Sur, una pared o muro propio de mi mandante, visible en fotografía que se acompaña de documento 7, tomada en dirección Norte a Sur. En su mentado expediente de dominio por exceso de cabida por mayor cabida de finca ya inscrita el hoy demandado señor Armando , manifestó que según la descripción actual de la finca que quería poner al día en el Registro, la mentada finca limita al Norte con una tapia de piedra que la separa completamente de la propiedad de doña Nieves , mi mandante. Es decir, el demandado señor Armando , venía a sostener que entre su finca y la de mi mandante no hay otro bien alguno, o sea que su finca y la de mi representada son absolutamente colindantes. Por el contrario mi representada sostiene, y este es el motivo del presente pleito, que entre su terreno y el del mentado señor Armando , hay un camino público. La existencia del referido camino público es de gran importancia para mi mandante, no sólo a efectos de posible apertura de puertas de acceso al mismo, sino también en lo referente a posibles servidumbres de luces y vistas, que no existirían para mi mandante a la luz del artículo 584 del Código Civil , si en el futuro desease construir en las proximidades del límite Sur de su propiedad o en el margen mismo de dicho límite. Además de no existir el camino público citado, mi representada podía haber ejercitado su derecho de retracto de colindantes, por no existir en ese caso la restricción que deriva del artículo 1.523, párrafo 2?, del Código Civil , la consistente en que las propiedades estén separadas, por un camino. La existencia del camino en cuestión, al Sur de la propiedad de mi mandante, separándola de la del señor Armando , se prueba por el testimonio de personas de la localidad, que por tener suficiente edad, recuerdan que siempre hubo por allí un camino, llamado "camino a la iglesia". Es la franja de terreno que se rotula como "camino iglesia", al Sur de la propiedad de mi mandante en el croquis, acompañado de documento 3. Por dicho motivo varios testigos propuestos por esta parte, declararon sobre la existencia de dicho camino en el expediente de mayor cabida promovido en su día por el señor Armando , y que fue lo que movió al Juzgado en aquel asunto a sobreseer el expediente, en vista de esa abrumadora prueba testifical que declaraba sobre la existencia del camino en cuestión. Segundo lugar, son los propios planos municipales los que acreditan la alegación. El camino en cuestión discurre al Sur de la finca de mi mandante y se dirige hacia la iglesia. Se observa, asimismo, que el camino separa la finca de mi mandante de la del demandado señor Armando . Pero también el Registro de la Propiedad nos da muestra de la existencia del camino en cuestión, que si no tiene señales visibles hoy es, porque hace años que no se usa, justamente desde la apertura de la carretera antigua y la nueva que figuran en la parte superior e inferior del croquis, como documento 3 de esta demanda. El hecho de que el camino no se use no significa que haya dejado de existir y menos que pretenda apropiárselo el señor Armando , prolongando su finca hasta el muro que limita al Sur de la de mi mandante. Y mucho menos significa que mi mandante no tenga derecho a que se declare la existencia de tal camino, para dejar constancia de que al Sur de su propiedad existe una franja de terreno que no pertenece al señor Armando .

   La certificación registral NUM001 , se trata de un terreno que adquirió el señor Armando hace poco. Esta finca es también colindante con la también propiedad del señor Armando , que motivó el expediente de mayor cabida citado y que el Juzgado sobreseyó por causa de nuestra fundada oposición. Pues bien dicha finca número NUM002 , no es otra que el camino público o camino a la iglesia que mencionaba nuestro título de propiedad. Se puede ver que al Oeste de dicha finca número NUM002 de croquis, figuran como propietarios los herederos de doña Susana , que es de quienes procede el terreno del señor Armando , determinante del expediente de mayor cabida que él promovió. Por si fuera poco la certificación registral correspondiente a la finca número NUM003 y duplicado, no es otra que la señalada con el número 4 de croquis adjunto. Dicha finca hoy propiedad de don Tomás , señala como límite Norte la carretera de La Arena y establece como límite al Sur un camino que se dirige "a la iglesia" que no es sino el camino público a que se refiere con estos nombres el croquis acompañado. Eso dice la inscripción 1 ª de la citada finca NUM003 . Pero la 2.a es todavía más extensiva, pues señala como límite al Sur "camino peonil de Cerca-Casas", nombre que tiene que ver con la propiedad de mi mandante, llamada desde siempre " DIRECCION000 ", como lo acredita el propio título del señor Armando , que dice que su terreno es una heredad "sita en el punto llamado DIRECCION000 , Barrio de La Cuesta".

   Si la finca propiedad del señor Armando está al Sur de la propiedad de mi mandante y en una zona que se halla al Sur del camino público citado, es claro que el camino público existe, como lo acredita la inscripción registral de la finca de mi mandante. Los razonamientos no pueden ser más claros, en favor de nuestra tesis, que es coherente con el hecho de que la finca NUM001 del registro y 2 de croquis, que es también propiedad del señor Armando por reciente adquisición, también refleje la existencia del camino público en cuestión, como es obvio, al Norte del predio.Por fin señalar que desconocemos con exactitud, como es natural, la anchura que el camino público en cuestión tenía cuando estaba perfectamente conservado, pero es de suponer que la anchura de tal camino era de unos dos y medio a tres metros, que es la anchura aproximada del otro camino (el que nadie discute), esto es, el que discurre al Este de la propiedad de mi mandante, debiéndose señalar que este camino subsiste todavía y debe tener la misma anchura que el camino público a que se refiere la presente demanda.

   Ahora nos referimos a las circunstancias por las que es demandado en este pleito don Romeo , junto con su esposa. Se observará que al describir la finca, el señor Romeo dijo que lindaba al Norte con Tomás y Guillermo , que son las fincas 4 y 6 del croquis. Seguido el correspondiente expediente, se logró la inscripción, como se ve, al parecer porque nadie se opuso a ella. Pero se verá en el croquis que si se prolonga la línea que constituye el límite Este de la finca del señor Romeo viene a dar, atravesando el camino público objeto de la presente demanda a la finca de mi mandante. Pero naturalmente el señor Romeo ha sido muy astuto. No sólo ha silenciado en la documentación que ha conducido a la inscripción de su terreno la existencia al Norte del mismo camino público que motiva la presente demanda, para evitar la intervención en el expediente de mi mandante, ha dicho que sus limítrofes al Norte son Tomás y Guillermo , siendo así que, si no existe el camino público como él afirma, su terreno sería colindante con el de mi mandante y tenía que haberla citado, lo que hubiera determinado que mi representada hubiese hecho las alegaciones que ahora formula sobre la existencia del camino intermedio, camino que separa su propiedad de las del señor Armando y también, en parte, de la del propio señor Romeo . Es por ello por lo que procede la rectificación del asiento registral relativo a la finca del repetido señor Romeo .»

   Hizo relación de fundamentos de Derecho y suplicó: "Que teniendo por presentado este escrito y documentos que le acompañan, con sus copias, se sirva tener por formulada demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra los demandados que se enumeran en el encabezamiento de este escrito, demanda que se formula como ampliación de la que dio origen a los autos 34/85 de ese Juzgado, a los cuales se solicite que se incorpore la repetida presente demanda, como ampliación de la primitiva u originaria de dichos autos, para, previos los trámites de Ley, venir a dictar sentencia por la que: 1. Se declare que al Sur de la finca propiedad de mi mandante (número NUM000 del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana), descrita en el hecho 1 º de esta demanda, existe, separándola de las fincas números NUM004 duplicado y NUM001 , también de Abanto y Ciérvana, propiedad de don Armando y su esposa, un camino público hoy no usado, de dos y medio a tres metros de anchura (o lo que se acredite en el juicio o en ejecución de sentencia), camino que va a desembocar, aunque ahora se halla cerrada la desembocadura, al llamado camino a la Plaza. 2. Se declare que, por tanto, la franja de terreno ocupada por dicho camino no es propiedad de don Armando y esposa. 3. Se declare la inexactitud, si la hubiere, de los asientos regístrales correspondientes a las citadas fincas propiedad de don Armando y esposa, señalándose al contrario que ambas fincas limitan al Norte con el camino público citado en el anterior apartado 1, de las características y anchura que en definitiva la sentencia establezca. 4. Se declare que al Sur de la finca de mi mandante, antes citada, y en el espacio que comprende la prolongación de su mandante, antes citada, y en el espacio que comprende la prolongación de su lindero Oeste y la prolongación de lindero Este de la finca propiedad de don Romeo y su esposa (finca número NUM006 del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana) existe un camino público hoy no usado de dos metros y medio a tres de anchura (o lo que se acredite en el juicio o en ejecución de sentencia), camino que continúa hacia el Este hasta la desembocadura, ahora cerrada, al llamado camino a la Plaza. 5. Se declare por tanto que al Norte de la finca citada del señor Romeo y de su esposa, y en la zona ideal formada entre las dos prolongaciones de linderos citadas en el apartado anterior, existe el camino público referido, declarándose además, por tanto, que la franja de terreno ocupada por dicho camino no es propiedad del señor Romeo y señora. 6. Se declare la inexactitud del asiento registral correspondiente a la citada finca propiedad del señor Romeo y esposa, señalándose al contrario que dicha finca limita al Norte, y en la parte señalada, con el camino público citado en el anterior apartado 4 (y también en el 5, cuyas características y anchura serán las que en definitiva la sentencia establezca, según lo que se pruebe en el juicio o en ejecución de sentencia. 7. Se condene a los demandados a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos. 8. Se impongan las costas a los demandados.»

Se personaron en el proceso y formularon contestación don Bruno y su esposa, doña María Esther , alegando los siguientes motivos:

Previo. Nos ratificamos totalmente en la contestación a la demanda formulada por don Armando y don Romeo , junto con sus respectivas esposas, con las aclaraciones y subsanación de errores que advertiremos. Incluso hacemos nuestra la documentación numerada que aportan los codemandados debidamente ampliada en lo que afecta a este matrimonio Bruno - María Esther . Por eso mostramos nuestra disconformidad con los hechos y fundamentos legales a la demanda, de suerte que tan sóloreconocemos los que expresamente mantengamos en la presente contestación a la misma. 1 º Rechazamos el correlativo de la demanda. En primer lugar, es incierto que el terreno de la actora sea rústico, sino que se trata de un solar enclavado en la zona urbana del Barrio de La Cuesta y fundamentalmente afecto a la normativa urbanística que en la actualidad rige con el Plan General o normas subsidiarias del Ilustre Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana. Se trata de la parcela NUM020 del Polígono NUM002 del Catastro Fotográfico Parcelario de Abanto y Ciérvana, documento 1.

Durante más de cuatro años los hijos de la actora, y ésta misma, estuvieron interesados en la compra de los terrenos de los herederos de doña Susana y de doña Eugenia , con el fin de prolongar la finca y hacerla llegar desde la Plaza a la nueva carretera de circunvalación del pueblo. Pero el trato era imposible de cerrar, puesto que se valieron del también demandado don Romeo para que se mostrara interesado en la misma finca mientras la actora se retiraba aparentemente y aquél tratara de obtener una sensible rebaja en el precio. Esta argucia les pudo dar resultado favorable en principio en cuanto que dado el tiempo transcurrido y la entidad de titulares de la finca, era conveniente para éstos su transmisión; no obstante trataron de bajar aún más el precio que unos años antes se había pedido al señor Romeo , lo que hizo se retirara del asunto preguntándoles que si lo querían regalado. El móvil de este pleito y de la oposición a un expediente de dominio de mayor cabida, formulado por los esposos Armando - María Virtudes , no ha sido otro que la represalia pueblerina de la familia Lorenzo Alfonso por haber comprado aquéllos, un año después de que las conversaciones de venta con los señores Lorenzo Alfonso Juan Carlos se hubieran roto definitivamente, los terrenos colindantes de las familias Susana Aurelio y Eugenia en un precio sensiblemente superior al que ofrecían la actora y sus hijos. En escritura de 18 de octubre de 1982, don Armando y esposa compraban a los herederos de doña Susana e hija de don Aurelio , la parcela NUM007 del Polígono NUM002 del Catastro del plano acompañado y transcrito como corresponde. Y naturalmente, se escritura el precio real de la transacción cuya cuantía asciende a 4.000.000 de pesetas, que declararon haber recibido los vendedores. Después se liquidó por el impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados quedó y quedó inscrita dicha finca en el Registro de la Propiedad de Portugalete a favor de los adquirientes esposos Armando - María Virtudes , con el beneplácito caciquil de los hijos de doña Nieves

, cuya familia aceptó por entero la transmisión efectuada considerándose vecinos en lo sucesivo. Sin embargo, el señor Armando comete el error de sanear la finca, allanándola con excavadoras, reconduce las aguas fecales allí depositadas durante años procedentes de las fincas superiores, dejándola ante el pueblo como un prado maravilloso incluso de una aparente mayor extensión, suscitando la envidia de la actora translúcida mucho después, nunca tomando la iniciativa, sino oponiéndose a un expediente de dominio de mayor cabida de finca ya inscrita que, con el número 679/83, a instancia de los esposos Armando - María Virtudes , se sustanció ante el Juzgado de Primera Instancia número 2-1º de Bilbao, el cual fue sobreseído por auto de 12 de junio de 1984 , remitiéndoles al declarativo correspondiente, por la temeraria oposición que formuló la actora doña Nieves , en base a un supuesto tercer camino que circundaba su finca por fuera de su tapia antiquísima de mampostería. Dicho expediente era de mayor cabida, y que lo que se interesaba en el mismo era la inmatriculación de un exceso de superficie no inscrita, pero desde don Aurelio , la heredera de aquél doña Susana y los hijos de ésta, que fueron los vendedores finales, la habían poseído y cerrado de toda la vida, sin fricción alguna con los colindantes y mucho menos con la demandante, de quien trae su respectiva causa; todo ello porque la finca de la actora está tapiada por la conocida "cerca-casas" que no quiere decir otra cosa que fue la cerca Don Luis Alberto , que puede tener de dos a tres metros de altura y antigüedad de más de cien años. Sin embargo a la vista de la situación contenciosa que provocaba esta oposición el señor Juez dictó auto de 12 de junio de 1984, pronunciándose de esta forma en el considerando 1º Dado que a juicio del Juzgador, la opositora, representada por el Procurador señor Allende, en el fondo lo que solicita hace varias totalmente el deseo del instante, es obvio que ha existido una arcaica oposición por lo que se considera más conveniente remitir a las partes al juicio declarativo, que denegar la solicitud inicial. Fallando finalmente: Que habiendo existido oposición a la solicitud de los instantes, se declara este expediente de jurisdicción voluntaria, en contencioso, pudiendo la parte actora instar lo que a su derecho convenga dentro de las normas del declarativo que entienda le corresponde. Sin hacer imposición de costas. Luego queda aclarado que sin denegar la solicitud inicial considera S. S. más conveniente remitir a las partes al juicio declarativo. No obstante reconoce la demanda que la finca de la viuda de Lorenzo , la de la actora, señalada con el número 1, está bordeada por la llamada "carretera antigua" y por el "Camino Plaza", es decir por las dos vías públicas que recogen las inscripciones regístrales que arbitraremos

Estas mismas circunstancias se repiten en el caso de mi representado don Bruno y su esposa. Porque S. S. advertirá que comparece el Letrado firmante como vendedor en calidad de apoderado de otra rama del apellido Aurelio de la que se ha venido mentando hasta ahora, manifestando que la finca que se transmitía era atravesada por una carretera construida por la Excma. Diputación Foral de Vizcaya, que dividía la misma físicamente en dos porciones, en el paraje " DIRECCION000 " o " DIRECCION002 ".

Los demandados don Romeo y su esposa son dueños de la finca urbana que se halla entre la de losseñores Armando María Virtudes y señor Bruno , sobre la que se levanta el chalet donde viven, y está constituida por las parcelas NUM014 , NUM011 , NUM012 y NUM013 del plano referido.

Como hemos dicho, hay un tercer chalet construido sobre la parcela NUM015 , propiedad del ahora demandado don Bruno colindante con el señor Romeo , que se halla en la zona baja de la " DIRECCION002 " y que también estaba afecto a la servidumbre de paso a las fincas de alrededor; al igual que la parcela NUM016 propiedad de los herederos de don Jorge ; de la parcela NUM017 propiedad de los herederos de doña Marta ; de la parcela NUM018 propiedad de doña Rita y de la parcela NUM019 propiedad de los herederos de doña Ariadna los cuales no han sido llamados al pleito, no obstante haberse insistido en el párrafo correlativo de la contestación a la demanda del señor Armando y del señor Romeo .

En el escrito inicial del expediente de dominio, en su hecho tercero, párrafo quinto, se aclara: Por el Este, más bien Nordeste, está la gran tapia de piedra que es límite con otros varios propietarios y que separa la finca cuestionada de la de doña Nieves , viuda de Lorenzo , tal como se aprecia en dos fotografías. De suerte que, no es de extrañar que don Romeo , por escritura de "Agrupación de terrenos y declaración de Obra Nueva", de 20 de junio de 1984, en la Notaría de Santurce, expusiera en el apartado I. Que le pertenece la siguiente finca: Terreno en término de Abanto y Ciérvana, al sitio de DIRECCION002 , barrio de La Cuesta. Tiene una superficie de 24 áreas y 94 centiáreas, aproximadamente, y linda con actualización de los nombres de los colindantes, al Norte con terreno de Bruno , al Sur, con terreno de Armando , al Este, con terreno de Nieves , y Oeste con terreno de Bartolomé . Está atravesada de Norte a Sur, por la carretera de La Cuesta de la Playa, y más tarde rectifica los linderos de los dos terrenos que adquirió, situando siempre al Este de los mismos a doña Nieves .

2. Nos oponemos al correlativo de la demanda y resaltamos la temeridad que encierra el planteamiento de este pleito sobre una base totalmente equívoca. Lo cierto es que don Armando adquirió un terreno, parcela NUM020 , cuya descripción viene perfectamente reflejada en el título, en el que por su lindero Este aparece don Rogelio , antiguo propietario de quien trae causa la demandante doña Nieves , por habérsela comprado su suegro y que hoy constituye su finca, que pretende situar al puro norte magnético del dicho demandando.

   Pues bien, doña Nieves quiere abrir un nuevo y pretendido camino público de 2,5 a 3 metros de anchura nada menos por donde circulen vehículos, y para mayor despotismo tan sólo en el recorrido que afecta a las fincas de los demandados. Por otra parte, es una incongruencia que se atribuya la posibilidad de ejercer el derecho de retracto de colindantes, puesto que no está comprendida en los límites del artículo 1.523, párrafo 1º, del Código Civil , porque la finalidad del precepto es que sea el predio de naturaleza rústica, por reiterada jurisprudencia de 19 de octubre de 1981, 12 de febrero de 1972, 15 de abril de 1971, etcétera. En cuanto a los testigos propuestos por la parte actora y cuya práctica debió hacerse por exhorto ante el Juzgado de Primera Instancia de Baracaldo, y por haberse ampliado la confesión correspondió su absolución a los dos Juzgados, lo que dio lugar a la imposibilidad de ser repreguntados los testigos de la opositora por falta material de tiempo, lo que no transcendió al resultado final. Los planos municipales aportados de contrario, como documentos 8 y 9 hemos de decir que son en primer lugar apócrifos, puesto que ni son municipales ni tienen trascendencia alguna. Lo que está claro, es los que han construido chalets están de espaldas a todo Plan Parcial que pueda afectar exclusivamente a los terrenos de encima y entre ellos a la propia finca de doña Nieves . Finalmente, ponemos de manifiesto que la actora ha cerrado una salida que tenía al callejón o vía pública que sale de la Plaza y que bordea su finca, por lo que no comprendemos ese interés de abrir ahora un acceso por la propiedad de mis mandantes.

   La citada finca registral no es otra que la parcela NUM028 de nuestro plano y la adquirió don Tomás , padre de don Jose Francisco ; está por tanto alejada de la finca de la actora, significando la libertad que se toman sus titulares en relación a la denominación del camino que en una inscripción llaman a la "a la iglesia" y en la siguiente "camino Peonil de Cerca-Casas". Pero no lo catalogan de camino público, que, por otra parte, sería simplemente una atribución particular sin relevancia alguna. La contestación vertida en informe municipal de fecha 9 de febrero de 1984 dice: Examinados los diferentes planos del municipio, tanto topográficos como catastrales, obrantes en esta Oficina Técnica, no figura en ninguno de ellos, el citado camino objeto del presente. No obstante, ha de manifestar que a lo largo del terreno por el que manifiestan que discurría el camino, existe una tubería general de abastecimiento de agua al Barrio de La Cuesta, en las que están realizadas varias tomas para diferentes vecinos de dicho barrio.

3. Rechazamos el correlativo de la demanda por la confusión que pretende hacer caer a S. S. Su contenido nos deja perplejos, es un olvido de lo actuado y una omisión constante del papel que doña Nieves y sus hijos trataron de asignar a mi representado don Romeo , quizá el principal motivo por el que se le demanda para evitar su testimonio. Pero lo que realmente nos deja perplejos, es que a pesar de las alegaciones si bien extemporáneas de la parte actora, el señor Romeo logró la renuncia de un pretendidoderecho de retracto, firmado por todos sus colindantes, entre los que podemos leer a don Bruno , titular de la Parcela NUM015 y de su chalet, así como de la "Familia de Lorenzo Alfonso Juan Carlos Eugenia ", según la denominan, con todos sus componentes; la madre doña Nieves y sus hijos. (Documento 23.) Y en esta descripción tampoco aparece el camino o paso de servidumbre por parte alguna, siendo su transcripción la siguiente: "En Abanto y Ciérvana, a 13 de octubre de 1981. Los que suscriben, mayores de edad, hacemos constar: Que somos linderos, de la finca sita al sitio de DIRECCION002 , Barrio de La Cuesta, término de Abanto y Ciérvana, de 19 áreas y 34 centiáreas, aproximadamente, que linda Norte, con terrenos de Tomás y Guillermo ; al Sur, con herederos de Rogelio ; al Este, con Marcelino ; y al Oeste, con el de Bruno ; terreno que ha vendido don Alejandro y don Eduardo a don Romeo . Linda, también, al Norte, con herederos de Lorenzo . Que conocemos el hecho de tales contratos de compraventa y las condiciones de la transmisión, por notificación verbal del comprador señor Romeo , que nos la ha hecho en razón de nuestra condición de linderos, por si nos interesa la adquisición de tal finca. Que nos consta que la escritura de compraventa aún no se ha otorgado. Y que no interesándonos en ningún precio la compra de mencionada finca, ni directamente a los vendedores, ni tampoco en ejercicio de nuestro derecho de retracto, lo hacemos constar aquí expresamente con objeto de que don Romeo la escritura a su nombre, consignando en el documento público las condiciones que le parezcan; y dejando aquí constancia expresa de que renunciamos a los derechos que nos puedan corresponder para la adquisición de mencionada finca, por vía de retracto."

   Designamos además los antecedentes obrantes en el Ilustre Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, de la Diputación Foral de Vizcaya, de la Hacienda Foral de Vizcaya y del Registro de la Propiedad de Portugalete.»

   Argumentaron la fundamentación jurídica que estimaron de aplicación y suplicaron al Juzgado: "Que, habiendo por presentado este escrito con los documentos que se acompaña, y copia de todo ello, se sirva tener por contestada en disconformidad esta ampliación de la demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, formulada a instancia de doña Nieves contra mis representados don Bruno y su esposa doña María Esther para que, seguido el juicio por sus trámites, se dicte sentencia en la que se aprecie la falta de litis consorcio pasivo necesario, o bien, si se entrase a conocer del fondo del asunto, se desestimen todas las peticiones de la demanda, absolviendo de la misma a mis representados, con expresa imposición de costas a la actora en ambos supuestos.»

El Juez de Primera Instancia, titular del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Baracaldo, dictó sentencia el 12 de septiembre de 1986 , la que contiene el siguiente Fallo: "Que desestimando como desestimo la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario alegado por el Procurador don José María Bartau Morales, en representación de los demandados personados, y estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador don Fernando Allende Ordorica, en nombre y representación de doña Nieves contra don Armando y su esposa doña María Virtudes , don Romeo y su esposa doña Julieta , contra don Bruno y su esposa doña María Esther , contra Guillermo y esposa, don Tomás y esposa, don Augusto y esposa, don Carlos Ramón y esposa, don Gabino y esposa, don Eusebio y esposa, don Jose Luis y esposa, a partir de don Guillermo y esposa, declarados en rebeldía por su incomparecencia en autos, debo declarar y declaro: 1.º Se declara que al Sur de la finca propiedad de doña Nieves (número NUM000 del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana), descrita en el hecho 1? de esta demanda, existe, separándola de las fincas números NUM004 duplicado y NUM001 , también de Abanto y Ciérvana, propiedad de don Armando y su esposa, un camino público hoy no usado de dos metros, camino que va a desembocar, aunque ahora se halla cerrada la desembocadura, al llamado camino a la Plaza. 2. Se declara que, por tanto, la franja de terreno ocupada por dicho camino no es propiedad de don Armando y esposa. 3. Se declare la inexactitud, si la hubiera, de los asientos regístrales correspondientes a la citadas fincas propiedad de don Armando y esposa, señalándose al contrario que ambas firmas limitan al Norte con el camino público citado en el anterior apartado 1, de las características y anchura que en definitiva la sentencia establezca. 4º. Se declare que al Sur de la finca de mi mandante, antes citada, y en el espacio que comprende la prolongación de su lindero Oeste y la prolongación del lindero Este de la finca propiedad de don Romeo y su esposa (finca número NUM006 del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana) existe un camino público hoy no usado de dos metros, camino que continúa hacia el Este hasta la desembocadura, ahora cerrada, al llamado camino a la Plaza. 5º. Se declare por tanto que al Norte de la finca citada del señor Romeo y de su esposa, y en la zona ideal formada entre las dos prolongaciones de linderos citadas en el apartado anterior existe el camino público referido, declarándose además, por tanto, que la franja de terreno ocupada por dicho camino no es propiedad del señor Romeo y señora. 6º. Se declare la inexactitud del asiento registral correspondiente a la citada finca propiedad del señor Romeo y esposa, señalándose al contrario que dicha finca limita al Norte, y en la parte señalada, con el camino público citado en el anterior apartado 4 y también en el 5. Con las características de ser de uso permanente y tome una anchura de 2 metros. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados. Firme que sea la presente resolución, notifíquese a los demandados en rebeldía por medio de Edictos a publicar en el Boletín Oficialde la Provincia, salvo que se solicitare notificación personal dentro del tercer día.»

Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por los demandados, ante la entonces Audiencia Territorial de Bilbao (rollo número 731/86), habiendo pronunciado sentencia la Audiencia Provincial -Sección 3.a- de dicha capital, con fecha 23 de junio de 1989 , la que contiene la siguiente parte dispositiva. Fallamos: "Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Bartau Morales en representación de don Armando y otros, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Baracaldo en autos de menor cuantía número 34/85, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.»

El Procurador de los Tribunales don José de Murga Rodríguez, en nombre y representación de don Armando , don Romeo y don Bruno , formuló recurso de casación contra la mencionada sentencia de apelación, que fundó en los siguientes:

Motivo primero. Amparado en el número tercero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 359 de dicha Ley .

Motivo segundo. En base al número quinto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 348 del Código Civil .

Motivo tercero. Error en la apreciación de la prueba, conforme al número 4 del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil .

Motivo cuarto. Por el cauce procesal del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia infracción del artículo 1.253 del Código Civil .

Motivo quinto. Infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegada en base al número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Evacuados los trámites de instrucción a las partes, se señaló para la vista oral y pública del recurso el pasado día 2, la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Por la vía procesal del número 3 del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil se fundamentó el primer motivo en infracción del artículo 359 de dicha normativa legal .

La argumentación se dirige en su ofensiva casacional a sostener que el fallo de la sentencia de la instancia, contiene pronunciamientos contradictorios, al transcribir lo suplicado por la litigante creadora de la relación procesal.

El motivo deliberadamente se aparta del concepto jurídico-procesal de la incongruencia, y bordeando la norma, se pretende sentar conclusiones que afectan al contenido sustantivo del debate para hacerlo cuestión de hecho, desviando de esta manera la motivación de su cauce procesal.

La doctrina de esta Sala es constante, reiterada y suficientemente consolidada en cuanto declara que para reputar si una sentencia es incongruente ha de efectuarse la necesaria y precisa correlación entre el contenido resolutorio de aquélla y el objeto del litigio que integra el "petitum» de los escritos alegatorios, es decir que de partirse de la equivalencia y adecuación de fallo-suplicos (sentencia de 13 de octubre de 1986, 9 de octubre, 27 de noviembre y 29 de diciembre de 1987, 26 de mayo de 1988, 10 y 21 de noviembre de 1988, entre otras), lo que concurre precisamente en el supuesto de autos. Por otra parte también se rebasa el marco operativo en que se ampara el motivo, al especularse con las fundamentaciones jurídicas de la sentencia, pues el principio "iura movit curia» otorga al Tribunal libertad jurídica para sentar sus conclusiones definidoras y de respuesta a la petición que los litigantes formulen en las contiendas judiciales, con el necesario respeto a los supuestos fácticos integradores de la "causa pretendí», lo que pone de relieve error técnico casacional, al valerse de argumentos para pretender sea declarada incongruente el fallo de la sentencia contra la que se dirige el recurso (sentencias de 11 de mayo de 1989 y 30 de mayo y 7 de noviembre de 1990).

Además de lo expuesto, una lectura atenta y unitaria de la parte dispositiva de la sentencia de lainstancia, lleva a idéntica conclusión. La misma contiene sus pronunciamientos concretados a dos tiempos, pasado y presente, que los recurrentes confunden.

Así al hacer referencia a "un camino público», hoy no usado, de dos metros, camino que va a confluir, aunque se halle cerrada su desembocadura, al "camino de la Plaza» (pronunciamiento 1 ? y 4?), se está contemplando a la situación anterior de dicha senda y así como a su estado actual de permanecer no usada y cerrada, sin salida al camino llamado de la Plaza.

El pronunciamiento sexto, en cuanto dice "a ser de uso permanente y tome una anchura de dos metros», evidentemente precisa las características de dicho camino, que se reconoce y se reaviva como zona de tránsito público, del que se había privado por la conducta obstaculizadora y acaparativa de los recurrentes, condenados a reconocer su existencia y efectos derivados de la misma, en su constatación material, jurídica y registral.

El motivo merece el pleno rechazo tanto por lo expuesto, como por la razón de que si los fallos suscitaron algún problema de interpretación, los recurrentes tenían a su disposición el remedio procesal de pedir su aclaración ( artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), al que no acudieron en ninguna de las instancias

Residenciado en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el segundo motivo alegó infracción del artículo 348 del Código Civil . Esta tesis casacional parte erróneamente de considerar que la demandante, doña Nieves , ejercita una acción declarativa a su favor del camino controvertido, lo que no sucede, ya que dada su naturaleza de camino de separación entre fincas, de uso común desde siempre, carecía de la necesaria legitimación al efecto. Lo que desde constituye el verdadero contenido sustantivo del proceso no es el ejercicio de una auténtica acción vecinal-administrativa de interés sobre un bien municipal, sino única y escuetamente la de determinar una cuestión de hecho, cual es la existencia y revitalización de camino que siempre existió al sur de su propiedad y al norte de las fincas de los recurrentes en el lugar Barrio de La Cuesta, del término de Abanto y Ciérvana, dada la consideración de la utilización comunal del mismo y a los efectos de los derechos de terceros a su aprovechamiento, en relación a sus titularidades dominicales sobre los predios confluyentes a dicha senda, viniendo de esta manera a quedar determinada la naturaleza civil de la contienda, por haberse perdido en la actualidad su existencia física y de destino al tránsito que siempre tuvo, hasta que los demandados de forma voluntaria la incorporaron a sus respectivos predios, como integrantes de los mismos y con ausencia de toda justificación jurídica tituladora al respecto, pues fracasó el intento que en este sentido pretendió el recurrente don Armando , mediante el expediente de dominio de mayor cabida que promovió ante el Juzgado número dos de Bilbao (Procedimiento número 679/83), al haber sido sobreseído por auto de 12 de junio de 1984 , en razón a la oposición que formuló la actora del actual litigio.

No se da por tanto la infracción del artículo 348 del Código Civil , que sólo ha de ser tenido en cuenta a efectos constatativos de declarar y restablecer una situación de hecho que el tiempo consolidó y sobre todo en cuanto a la fijación de los límites por el sur de la propiedad de la recurrida, que nunca se atribuyó a la titularidad dominical de la franja sobre la que se proyecta el camino, en su discurrir material, ni formuló pretensión alguna en tal sentido, tanto respecto al momento histórico presente como futuro, sino únicamente los derivados de su acceso al mismo, por el cierre sur de su finca, de los que ha sido desposeída, al dar los recurrentes naturaleza privativa a la que acreditadamente la tenía común. A éstos correspondía probar, lo que no han logrado, como así lo declaró la sentencia de la instancia, que les asistía justo título de propiedad sobre dicho camino, conforme a los artículos 609, en relación al 348 del Código Civil , refiriéndose el justo título no necesariamente a documentos, sino a la justificación dominical por cualquier sistema de pruebas admitidas, pero que, en todo caso, han de ser precisas, plenas y concluyentes (sentencia de 31 de octubre de 1978).

La alegación que como submotivo refiere que el ejercicio por los particulares de las acciones de recuperación de bienes públicos está sujeta a presupuestos administrativos, en cuanto dicha acción correspondía ser ejercitada por el Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, se presenta como cuestión nueva, a la que no se hizo referencia en las dos contestaciones aportadas al pleito y por tanto no fueron abordadas por las sentencias de las instancias. Al efecto, en el fundamento jurídico primero de la de apelación y que es la recurrida en casación, así lo tiene en cuenta, como alegación que se produce por ausencia de interés legítimo en la litigante recurrida, lo que conlleva a aplicar la doctrina reiterada de esta Sala en cuanto declara su no acogida en casación, ya que de estimarla comportaría una evidente indefensión para la contraparte, que se vería en una situación de desigualdad, pugnando con el verdadero sentido igualatorio y de libertad que deben desarrollarse y mantenerse en el ámbito de los procesos civiles (sentencias de 15 de febrero, 16 de marzo, 20 de julio y 17 de octubre de 1988, 23 y 30 de mayo de 1990).El motivo no ha de ser estimado y una vez más los recurrentes confunden y alteran la pretensión actora, que no es reivindicativa en su exclusivo favor, sino interesada, como otros propietarios confluyentes en el camino controvertido, al postular la constatación de su existencia y su resurgimiento físico al estado que siempre tuvo y que interrumpieron los recurrentes al apropiárselo en su exclusivo beneficio, pues cuando efectivamente se reivindica un camino vecinal, senda peatonil o simple vereda de paso, dado su carácter demanial preciso, goza de la protección posesoria y subsiguiente recuperación administrativa (sentencia de 23 de febrero de 1974).

Por la vía del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo tercero se fundamenta en error en la apreciación de la prueba, basado en la certificación del Ayuntamiento de Abanto y Ciérvana, aportada con la contestación, en la que se sostiene y pone de relieve la inexistencia del camino litigioso, así como que fuera público.

El referido documento administrativo fue expedido por la Secretaría del Municipio de referencia en base a un informe emitido por el Aparejador municipal, haciéndose constar que el camino no figura en el Catastro Parcelario ni en los planos y demás documentación existente en la Oficina Técnica.

Tal documento, evidentemente por sí solo no advera ni patentiza el error que se denuncia, pues, aparte de tratarse de documentación administrativa, inoperante a efectos casacionales (sentencias de 15 de marzo de 1989, 3 de marzo de 1990 y 1 y 7 de febrero de 1991), no se cumple la exigencia del número 4 del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , en cuanto se precisa que el documento de apoyo se integre por literosuficiencia y contundencia precisa y directa para revelar el error flagrante denunciado, de tal manera que de su lectura se desprende de manera clara e ineludible la equivocación, sin la necesidad de deducciones e interpretaciones aproximadas, colaterales o hipótesis evidenciadoras de cosa contraria a lo afirmado o negado en la sentencia atacada; lo que no sucede con la certificación administrativa de referencia, que no ha sido la única probanza que la Sala ha tenido en cuenta, sino que la vino a apreciar en el conjunto del acervo probatorio y de este modo, con el alegato casacional que se analiza, lo que se pretende es sustituir el criterio interpretativo de la Sala de Apelación, por el interesado de los recurrentes, que así mismo marginan lo que debe ser contenido efectivo del proceso, en cuanto al debate contradictorio que abarca, por lo que, aunque no constase dicho camino en el Inventario de Bienes Municipales ni en el Catastro u otro registro administrativo idóneo, ello no quiere decir que no haya existido y pueda establecerse de nuevo por decisión judicial, ya que tanto la declaración fáctica de su existencia como la calificación pertinente corresponde a los Tribunales Ordinarios y no a los Ayuntamientos afectados (sentencia de 31 de octubre de 1978).

La impugnación de la prueba confesional también resulta inoperante en casación, por lo que el motivo ha de claudicar y así se decreta su rechazo.

Amparado por el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se articuló un cuarto motivó, fundado en infracción del artículo 1.253 del Código Civil , haciéndose constar que la "sentencia recurrida indica en una de las fuentes de su convicción en torno a que el camino en desuso tenía carácter público puede presumirse al amparo de los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil ». Tal argumento no resulta cierto, ya que dicha sentencia no contiene lo transcrito y sí la del Juzgado de Primera Instancia (fundamento jurídico 2), lo que ya por sí y por la deslealtad procesal que representa, es bastante para rechazar el motivo.

Y si no fuera suficiente, la sentencia directamente impugnada llega a su conclusión decisoria no por la vía de las presunciones, sino por la directa de la apreciación y valoración de las pruebas suministradas y la única referencia que se hace a presunciones es que el camino actualmente no transitado, sirvió de comunicación rural y nó como vía de servicio para determinadas fincas, cualidad que no se expresa en los títulos presentados por la demanda "ni es presumible», resultando irrelevante en relación a la argumentación del motivo.

La sentencia de la instancia parte de una base fáctica que quedó firme y establecida, en cuanto a la existencia del camino entre los predios de los litigantes y la naturaleza de su uso común. La decisión judicial lo que produce es el restablecimiento en todos sus efectos, consecuencia y utilidades.

Los referidos hechos-base probados fueron objeto de interpretación conjunta y se integró, con carácter decisivo influyente, por la prueba de reconocimiento judicial, que constató la realidad de las cosas, en relación a los Planos Parcelarios de la zona que se incorporaron al proceso y así mismo por la documental, reveladora de la existencia del camino, y representada no sólo por el título inscrito en el Registro de la Propiedad de la demandante (Finca número NUM000 ), sino por otros títulos, también conconstancia registral y así es el referente al predio número NUM001 en relación a la compra pública que efectuó el recurrente don Armando a doña Eugenia el 18 de octubre de 1982, de una parte de su actual finca -en una correcta extensión de 608,85 metros cuadrados-, donde se fija como linde Norte frente al Sur del predio de la actora-, vía pública e igual sucede con relación a la finca registral número NUM003 , ya que consta en una primera inscripción lindando, con camino que se dirige a la Iglesia y en segunda con camino peonil, todo lo cual pone de manifiesto la discordancia de las inscripciones regístrales provocadas por los recurrentes, con la realidad extrarregistral en cuanto a la existencia del camino en disputa procesal.

La censura en casación de la prueba de presunciones exige que la misma haya servido decisivamente para llegar a la conclusión definidora de los derechos en pugna y sobre todo que el juicio razonador y lógico del Tribunal de Apelación, esté ausente del preciso y directo enlace entre el hecho demostrado y el que se trata de alcanzar y fijar por vía deductiva, utilizando el raciocinio humano, presupuestos y contenidos que no se dan en el presente y producen la inevitable desestimación del motivo.

También le corresponde destino de rechazo al motivo quinto articulado por el número 5 del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , en cuanto se viene a impugnar la condena en costas respecto al recurrente don Bruno , reputándose infringido el artículo 523 del citado Cuerpo de Leyes.

Si bien se discute el motivo de casación que corresponde a las cuestiones de costas, al no ostentar las mismas estricta naturaleza procesal, su imposición inadecuada o excesiva, no supone necesariamente quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, o de las que rigen los actos y garantías procesales que disciplinan el cauce por el que se da curso a los derechos sustantivos controvertidos, ni tampoco los que propiamente regulan la formación y producción de las sentencias que refiere el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 120-3 de la Constitución y 248-3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por lo que al tratarse de materia jurídica de contenido más bien sustantivo-procesal, comprendida en el artículo 523 de dicha Ley entre otros, así como muchas veces en la normativa que disciplina procesos especiales e incluso relaciones estrictamente privadas, civiles o mercantiles, así como en el Código Civil, a tenor de su precepto 1.168 , es factible su alegación casacional por la vía procesal que los recurrentes han utilizado en el presente supuesto.

El rechazo del motivo viene impuesto porque don Bruno no se le absolvió en ninguna de las instancias y si no resultó nominalmente condenado a una obligación de admitir y hacer como los otros recurrentes; al haberse declarado la existencia del camino, éste ha de ser desmembrado, es decir restablecido a su estar de siempre, de las fincas de aquellos en sus lindes Nortes, al haberlo incorporado a las mismas; por lo que le fue implícitamente, conforme a lo pedido y a la obligación de acatar la existencia de dicho camino, en cuanto le afecta por confluir su finca, en su vertiente Norte, con la referida senda rural.

En consecuencia procede no acoger el recurso, con imposición de las costas del mismo a los recurrentes y pérdida del depósito constituido, conforme al artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Armando , don Romeo y don Bruno , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao -Sección 3.ª, el 23 de junio de 1988 , en el procedimiento de referencia, con imposición a dichos recurrentes de las costas de casación y pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal.

Remítase certificación de la presente con los autos originales y rollo de apelación al Tribunal de procedencia, a los efectos legales, que acusará recibo.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Alfonso Villagómez Rodil.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Francisco Morales Morales.- Antonio Gullón Ballesteros.- Jaime Santos Briz.-Rubricados.