STS, 14 de Mayo de 1992
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:1992:11944 |
| Fecha de Resolución | 14 de Mayo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.631.-Sentencia de 14 de mayo de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura de nueva oficina de farmacia. Principio de «pro apertura».
NORMAS APLICADAS: Real Decreto 909/1978, de 14 de abril [art. 3.1 b)].
DOCTRINA: La doctrina jurisprudencial sobre apertura de nuevas oficinas de farmacia parte de que
existe una reserva de ley (según se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional), si
bien debe entenderse dicha reserva de ley sólo en el sentido de que no pueden establecerse ex
novo, por vía reglamentaria, un sistema general limitativo de la apertura de farmacias. El Tribunal
Constitucional no se ha pronunciado (como podía hacerlo) sobre la constitucionalidad del
Reglamento en vigor. Esta Sala del Tribunal Supremo viene sosteniendo la constitucionalidad del
Reglamento aprobado por Real Decreto 909/1978 , por cuanto una farmacia es un establecimiento
que presta un servicio sanitario al público, lo que motiva que no se aplique el principio de libertad de
empresa y se puedan establecer determinados requisitos y restricciones reglamentariamente.
La jurisprudencia viene conciliando el cumplimiento de los requisitos reglamentarios con el mejor
servicio público sanitario. Sólo en este sentido puede considerarse vigente el principio «pro
apertura».
No se dan en el caso presente los requisitos exigidos en la norma reglamentaria, para apreciar la
existencia de «núcleo urbano», sobre el que autorizar, excepcionalmente, la apertura de una nueva
oficina de farmacia.
En la villa de Madrid, a catorce de mayo de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Sofía contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 22 de diciembre de 1989 , relativa a denegación de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido ante la Sala la citada Sra. Sofía como apelante y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y don Carlos y otros como apelados.Antecedentes de hecho
En 23 de mayo de 1985 por doña Sofía se presentó al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia para atender la zona señalada al efecto del municipio de Oliva (Valencia). La mencionada solicitud se formulaba al amparo del art. 3.1 b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , y por tanto ara prestar el servicio público farmacéutico a un núcleo separado de población.
Dicha solicitud fue denegada por acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 5 de marzo de 1986, previa tramitación del oportuno expediente, por entender que no concurrían los requisitos necesarios para apreciar la existencia de un núcleo separado de población.
Contra dicho acuerdo en 16 de abril de 1986 doña Sofía interpuso recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, el cual fue desestimado expresamente por acuerdo del Pleno de 9 de julio de 1986.
A su vez contra dicha desestimación en 10 de octubre de 1986 la Sra. Sofía interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala competente de la entonces Audiencia Territorial de Valencia.
Tramitado dicho recurso en debida forma por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia en 22 de diciembre de 1989 se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto.
Contra esta Sentencia por doña Sofía se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, compareciendo la representación letrada de la mencionada Sra. Sofía , asi como la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y la de don Carlos y otros como apelados.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalóse el día 13 de mayo de 1992 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Mariano Baena del Alcázar.
Fundamentos de Derecho
En el presente proceso, relativo a autorización de apertura de oficina de farmacia, las cuestiones debatidas que se deducen de las alegaciones de la apelante se contraen en síntesis a la procedencia de la citada autorización al amparo del principio de apertura, y al cumplimiento del requisito de separación del casco urbano, necesario para que exista un núcleo de población de acuerdo con lo previsto en el art. 3.1 b) del Real Decreto reguladora Pues en definitiva no llegan a cuestionarse en el caso de autos los demás requisitos necesarios, como son la cifra de población del pretendido núcleo y la distancia de la oficina de farmacia que pretende abrirse respecto a las farmacias más próximas.
Son pues estas dos cuestiones de aplicación del principio de apertura y de separación del pretendido núcleo respecto al entramado urbano las que deben estudiarse en el presente proceso.
En cuanto al principio pro apertura de supuesta aplicación a la instalación de nuevas oficinas de farmacia debe ser interpretado de acuerdo con la doctrina establecida por esta Sala que constituye una jurisprudencia reiterada y sucesivamente aplicada en procesos análogos.
Dicha doctrina parte de que en la materia existe una reserva de ley según se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, si bien debe entenderse esta reserva de ley sólo en el sentido de que no puede establecerse ex novo por Reglamento un sistema general limitativo de la apertura de farmacias. Sin embargo, aunque es necesario tener en cuenta esta reserva legal, también es cierto que la jurisprudencia constitucional no ha entrado ni podía hacerlo en la constitucionalidad de los Reglamentos reguladores en vigor, toda vez que el carácter contrario o no al ordenamiento jurídico de los Decretos reglamentarios corresponde en su caso a esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, siendo otra la competencia del Tribunal Constitucional.
Ciertamente la parte apelante acepta cuanto acaba de decirse, pero precisamente alega que por entender que el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , es contrario a la Constitución debe ser declarado tal por la Jurisdicción Contenciosa. Ahora bien, lo cierto es que esta Sala viene manteniendo la constitucionalidad del citado Real Decreto por cuanto una farmacia es un establecimiento que presta unservicio sanitario al público (lo que motiva no se aplique la libertad de Empresa), lo cual obliga a respetar los requisitos establecidos reglamentariamente. Pues en definitiva el establecimiento de requisitos reglamentarios para la prestación del servicio no es contrario al ordenamiento constitucional.
En el contexto de este razonamiento la doctrina jurisprudencial viene llevando a cabo una interpretación flexible de los citados requisitos, conciliando su cumplimiento con el mejor servicio público sanitario. Sólo en el sentido de esta interpretación y dentro de sus términos puede considerarse vigente el principio pro apertura respecto a la instalación de nuevas farmacias.
Por tanto la aplicación del mencionado principio en el caso de autos depende de que las circunstancias fácticas a las que se refiere la pretensión procesal ofrezcan base suficiente para una interpretación flexible que suponga una prestación del servicio más favorable a los usuarios. No puede aceptarse por tanto sin más el otorgamiento de la farmacia de acuerdo con el principio pro apertura, debiendo examinarse cuáles son los datos de hecho y siendo por tanto procedente no acoger la pretensión principal del actor.
Entrando por tanto en el estudio del cumplimiento de los requisitos necesarios para que exista un núcleo separado de población la Sala entiende que la apelante no desvirtúa mediante sus alegaciones los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.
En este sentido debe partirse de que la separación respecto al entramado urbano del pretendido núcleo de población se efectúa por la solicitante de la farmacia delimitando dicho núcleo en parte por la carretera nacional 332 que atraviesa la población y en parte por unas calles determinadas que a su juicio ofrecen dificultades para el acceso a la farmacia más próxima.
Ahora bien, en cuanto a la separación que constituye la carretera, lo cierto es que de los documentos que obran en el expediente administrativo se desprende que se trata de una travesía urbana, pero no se acredita que presente especial peligrosidad. Consta la existencia en dicha carretera de semáforos para peatones y para vehículos y, aunque ciertamente son sólo dos, la apelante no acredita que sean insuficientes. No se obtiene por tanto la conclusión de que dicha travesía sea un obstáculo artificial bastante para apreciar la existencia de un núcleo separado de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal.
Pero el argumento decisivo para la solución de este proceso no debe basarse tanto en este extremo cuanto en la separación del pretendido núcleo urbano del resto de la población por unas calles determinadas que ofrecen cierta dificultad. Lo único que se acredita en los autos es que estas calles presentan cierto desnivel respecto a las demás de población, pero aun admitiendo que ello suponga alguna incomodidad, no es la suficiente para apreciar la existencia de un obstáculo considerable en el acceso a la farmacia próxima ya instalada. Pues según la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo no basta que exista una leve incomodidad como puede ser una pendiente o el hecho de que se produzcan molestias ligeras en caso de lluvia para el acceso a la farmacia.
Por el contrario, reiteradas decisiones jurisprudenciales cuya cita es obvia por sobradamente conocida han establecido que es necesario que exista un obstáculo que suponga especial dificultad, peligrosidad o penosidad que no son de apreciar en el caso de autos.
Debe entenderse por tanto que, aun admitiendo que la carretera nacional supusiera un obstáculo suficiente, no lo suponen las calles utilizadas para delimitar parcialmente el pretendido núcleo, el cual se encuentra en consecuencia en solución de continuidad con el resto del entramado urbano, lo que lleva a la conclusión de que debe confirmarse la Sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del art. 131 de la Ley Jurisdiccional .
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos la Sentencia apelada en todos sus extremos y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos; sin expresa imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.
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