STS, 9 de Mayo de 1992
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1992:11517 |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.517.-Sentencia de 9 de mayo de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
MATERIA: Abusos deshonestos. Escándalo público.
NORMAS APLICADAS: Artículos 429, 430 y 431 del Código Penal. DOCTRINA: Exhibir los órganos genitales a una menor de seis años de edad, «ofreciéndoselos para que los tocara», integra el tipo penal del art. 430 del Código Penal. En la villa de Madrid, a nueve de mayo de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alejandro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de abusos deshonestos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora doña Rosalía Rosique Samper.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 7 de Málaga instruyó sumario con el núm. 29/1987, contra Alejandro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital, que con fecha 16 de julio de 1988 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Que de las pruebas practicadas resulta probado y así se declara que el procesado Alejandro , mayor de edad y con antecedentes penales que han de tenerse por cancelados, en el atardecer del día 7 de marzo de 1987, cuando se encontraba en su tienda de chucherías, sita en la calle del Gran Poder, de Alhaurín de la Torre, y aprovechando que la menor Regina , nacida el 7 de agosto de 1980, se presentó en la misma para hacer alguna compra, después de permitir a la menor que entrara por detrás del mostrador para que eligiera la golosina, se situó junto a ella y cogiéndola de la mano la llevó hacia sus órganos genitales, que hizo acariciar con la mano de la menor, y obligarla a que se los cogiera, dando así satisfacción plena a sus lúbricos deseos, con lo que vejada, humillada y asustada la menor lo puso en conocimiento de la madre Eugenia , que denunció los hechos al día siguiente... también con la misma fecha con ocasión de la presencia de la menor Amparo en la tienda del procesado, la hizo pasar al mostrador y con los órganos genitales fuera los mostraba a la referida Amparo , nacida el 5 de septiembre de 1980, ofreciéndole que los tocara, rehusando ella tal ofrecimiento. Hechos que finalmente fueron denunciados por Antonieta , madre de Amparo .»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Alejandro ,, como autor criminalmente responsable de un delito de abusos deshonestos y otro de escándalo público, ya definidos, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor por el primer delito y de tres meses de arresto mayor y multa de 50.000 ptas. por el segundo, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, con el apremio de dieciséis días si no hiciere efectiva dicha multa en el plazo de cinco audiencias, al pago de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que ha estadoprivado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia
que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Alejandro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Alejandro se basa en el siguiente motivo de casación: Único: Lo invoco al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por: 1.º Violación o inaplicación de los siguientes arts. 25.1 de la Constitución en relación con el art. 7.1 del Convenio de Roma. 2 .° Interpretación errónea y aplicación indebida del art. 431 del Código Penal . 3.º Violación del art. 24.1 de la Constitución (derecho a la tutela efectiva).
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de mayo de 1992.
Fundamentos de Derecho
El recurrente, condenado por un delito de abusos deshonestos y otro de escándalo público, recurre la sentencia, al amparo del art. 849.1 de la Ley Procesal, denunciando error de Derecho en la aplicación de las normas que invoca.
Previamente a la resolución del motivo, se ha de dejar constancia de las expresiones fuera de lugar, frases absolutamente innecesarias y de la falta de la adecuada compostura procesal del escrito en el que se presentan los motivos de oposición. El derecho de defensa del recurrente pudo y debió producirse en otros términos, lo que en nada le hubiera restado eficacia. La libertad del Abogado, en el ejercicio de su noble e importante función, absolutamente indispensable en la Administración de Justicia, y más aún en un Estado de Derecho, es siempre compatible con el rigor, seriedad y comedimiento, nunca reñidos con la energía y decisión en la defensa de los intereses correspondientes. Basta leer el escrito de respuesta al de impugnación del Ministerio Fiscal para comprobar lo contrario de lo que aquí se propugna y, en parecidos términos, el propio escrito de formalización del recurso, en un motivo único difícilmente entendible y cuya principal objeción a la sentencia, que enseguida se verá cuál es, no se razona, aunque, en aras del principio de tutela judicial efectiva, esta Sala ha de estudiar para dar la correspondiente respuesta.
En primer lugar, refiere la violación del principio de legalidad penal, art. 25.2 de la Constitución y 7.1 del Convenio de Roma , argumentando que el tipo penal del art. 430 del Código Penal requiere que «para abusar deshonestamente de alguna persona debe concurrir cualquier circunstancia del art. 429 del mismo Código, entre las que reina "yacer", del latín jacere, estar echado... Esto, se dice, no está en el hecho probado. Fueron tocamientos...».
El motivo carece manifiestamente de contenido y es planteado en clara contradicción al relato fáctico, que refiere un delito de abusos deshonestos y no de violación, tipo penal al que se refiere el término yacer. La subsunción de la conducta en el art. 430, en relación con el 429.3, nace de ser la niña menor de doce años.
En segundo lugar, denuncia el error de Derecho por la aplicación indebida del art. 431 del Código Penal , argumentando que «no vemos en el hecho probado la publicidad que lleva consigo el grave escándalo o trascendencia...». La reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre la no exigencia de publicidad para la comisión del delito (Sentencia de 9 de marzo de 1989. por todas en sentido análogo) es notoria. La acción del procesado en este hecho, de enseñar los órganos genitales a una menor de seis años de edad, «ofreciéndoselos para que se los tocara», integra el tipo penal del art. 430 por el que ha sido condenado.
Procede, pues, la estimación de este segundo motivo, debiéndose casar la sentencia y dictar otra ajustada a Derecho.
En el tercer apartado de su impugnación, denuncia la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sin indicar qué extremo del enjuiciamiento le ha producido la falta que denuncia. Analizando el enjuiciamiento, sumario y juicio oral, no se alcanza a comprender cuál sea la voluntad impugnatoria del recurrente. Incurre el motivo en las causas de impugnación de los arts. 884.3 y 885, núms.1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Alejandro , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 16 de julio de 1988 , en causa seguida al mismo por delito de abusos deshonestos, que casamos y anulamos declarando las costas de oficio.
Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos. Con devolución de la causa que en su día se remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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AAP Santa Cruz de Tenerife, 14 de Mayo de 2009
...pues es en sí, un acto obsceno, siempre y cuando se realice en el contexto adecuado y con la finalidad específica de provocación sexual (SSTS de 9-5-1992 y 13-5-1993 ), que es lo que deberá examinarse en el plenario, y ello no nos lo puede decir una pericial sobre credibilidad del testimoni......