STS, 13 de Abril de 1992

PonenteJOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
ECLIES:TS:1992:11265
Fecha de Resolución13 de Abril de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.263.-Sentencia de 13 de abril de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

MATERIA: Violación. Denegación de suspensión del juicio por ausencia de testigo. Información

suplementaria. Falta de claridad. Presunción de inocencia. Sujeto privado de razón.

NORMAS APLICADAS: Artículo 24.2.° de la Constitución Española. Artículos 744 y 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 26 de noviembre de 1986, 29 de junio de 1987, 2 de abril de 1991, 4 de mayo de 1990 y 20 de febrero de 1992 del Tribunal Supremo.

DOCTRINA: La suspensión del juicio por motivo de información suplementaria constituye facultad discrecional de la Sala sentenciadora y no residenciable por lo general en casación, siquiera excepcionalmente, como son aquellos supuestos en que se vulneran los presupuestos que fundamentan la discrecionalidad se ha admitido este recurso extraordinario. La doctrina de esta Sala ha declarado que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo al no existir en nuestro proceso penal la valoración legal de prueba. En consecuencia no se produce la exclusión del testimonio único, proceda o no de la víctima.

En la villa de Madrid, a trece de abril de mil novecientos noventa y dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Prieto González.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Bilbao instruyó sumario con el núm. 135/1988 contra Julián y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la citada capital que, con fecha 19 de febrero de 1990, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Hechos probados: 1." Que Julián , nacido el 17 de mayo de 1942, sin antecedentes penales ni instrucción, en paro, es un alcohólico crónico, con deterioro psicofísico importante, con un grado de inteligencia border-liner y alteraciones de carácter y memoria; sufre úlcera, escoliasis, polineuritis alcohólica, ulcus péptico, cojera en la pierna derecha y se halla incapacitado para toda ocupación laboral; casado por dos veces, en ambas ocasiones ha sido abandonado por sus respectivas mujeres. 2.° Que Flor es hija de Adolfo , nacida el 3 de enero de 1972, y tiene una personalidad oligofrénica de grado moderado a grave, representativa de un nivel de inteligencia del 40 o 50 y de una edad mental de cinco años y conocía al citado Julián por razón de vecindad y de las cordiales relaciones que sostenía con su progenitor. 3.° Que en fecha no determinada del mes de diciembrede 1987, estando Julián en el domicilio de Adolfo , sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 , NUM001 izquierda, de esta villa, el que visitaba por razón de las relaciones dichas, le dijo a Flor que le acompañase trasladándola al cuarto anejo a la cocina, donde la tendió en la cama y, a pesar de su oposición, la penetró realizando con ella el coito sexual. Él día 14 de julio de 1988, Flor dio a luz una niña que murió al día siguiente.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos de condenar y condenamos a Julián , como autor responsable de un delito de violación del art. 429, núm. 2.º C-8, y en quien apreciamos la concurrencia de la eximente incompleta del art. 9, núm. 1.°, del Código Penal en relación con la del núm. 1.° del art. 8 de igual cuerpo y también la de las agravantes de abuso de confianza ( art. 10, núm. 9.°, del Código Penal ) y ejecutar el hecho en la morada del ofendido ( art. 10, núm. 16, del Código Penal ), a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de condena, y costas. A la pena impuesta le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrido. Se aprueba la pieza de responsabilidad civil y calificación de insolvencia dada por el Instructor.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el procesado Julián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes: 1.º Por quebrantamiento de forma, acogido al núm. 1.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado una prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa, cual era la testifical de Víctor . 2° Por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado una prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa cual era la declaración testifical del llamado «Sr. Jesús Luis ». 3.° Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, apartado 1.°, inciso 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , puesto que el hecho probado 3.° de la sentencia no refiere clara y terminantemente el día del mes de diciembre 1987 en que supuestamente se cometió el delito. 4.° Por infracción de ley, acogido al núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido infringido por falta de aplicación el art. 24.2.° de la Constitución Española consagrador de la presunción de inocencia. 5.° Por infracción de ley, acogido al apartado 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 429.2.° del Código Penal al no concurrir la privación de razón precisa.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 6 de abril de 1992. Con la asistencia del Letrado recurrente don Javier Galparsoro García en representación del procesado, quien mantuvo el recurso en sus cinco motivos, informando seguidamente. El Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos, informando seguidamente.

Fundamentos de Derecho

Primero

Conformado en cinco diferentes motivos de casación, el recurso del procesado se apoya, tanto en motivos de quebrantamiento de forma (motivos 1.° a 3.°), como de infracción de ley (motivos 4.° y

5.°). Debe comenzarse el examen del recurso con el estudio de los motivos pro forma, ya que de estimarse alguno haría innecesario tratar sobre los restantes.

El primer motivo de casación se acoge al núm 1.º del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado una prueba propuesta en tiempo y forma por la defensa, en concreto el examen de un testigo.

Ciertamente que en el escrito de conclusiones provisionales, entre otras muchas probanzas, se propuso la testifical de Víctor , que la Sala de instancia acordó por Auto de 21 de diciembre de 1989 admitir las pruebas propuestas por las partes y que fue citado por cédula entregada a su esposa, pero no compareció al acto del juicio. La defensa se limitó a solicitar la suspensión del juicio y al serle denegado dicha petición, formuló respetuosa protesta, pero no expresó las preguntas que pretendía hacer a dicho testigo.

Se denuncia que el órgano a quo denegó en el acto del juicio oral la suspensión del mismo, solicitada por la parte recurrente, ante la inasistencia del testigo, formulándose por la defensa del procesado lacorrespondiente protesta.

A este respecto conviene tener en cuenta que la defensa del procesado propuso a dicho testigo nominatim, y tal prueba fue admitida por pertinente y, ante su incomparecencia en el acto del juicio oral, solicitó la suspensión de éste, a lo que el Tribunal no accedió, formulando protesta en dicho momento, pero no expresó en el acta las preguntas que pretendía dirigir a dicho testigo.

Tratándose de prueba testifical, propuesta admitida e impracticada, la doctrina de esta Sala ha mantenido de modo reiterado la exigencia a la parte interesada en la suspensión del juicio por inasistencia del testigo, que consigne, a más de la correspondiente protesta, siquiera sea de modo incierto, los extremos del interrogatorio a formular al testigo, a fin de que el Tribunal quede debidamente informado del contenido de la prueba fallida y pueda calibrar con fundamento la importancia y transcendencia de la misma para el esclarecimiento y dilucidación de las cuestiones fácticas debatidas en el proceso -Sentencias, entre otras muchas, de 9 de abril y 25 de noviembre de 1985, 15 de febrero, 13 de mayo, 13 de octubre y 26 de noviembre de 1986, 28 de abril y 29 de junio de 1987.

Por tanto, al no consignarse las preguntas por la defensa, no se cumplieron los requisitos y el motivo debe ser desestimado.

Pero, a mayor abundamiento, aún debe expresarse que es fundamental para calibrar la importancia del fallido testimonio pretendido, atender no tan sólo a la pertinencia y admisibilidad de tal prueba, sino, sobre todo, a su posible virtualidad, trascendencia y eficacia. Por mucho que la defensa del motivo haya puesto su acento en la importancia de tal declaración, a efectos de demostrar que el procesado pernoctó una sola vez en el domicilio de la víctima, y que los trabajos de pintura tuvieron lugar en abril de 1988, tal testimonio no puede demostrar la inexistencia de otros trabajos, cuando el propio procesado ha reconocido paladinamente que estuvo varias veces en dicho domicilio.

Segundo

El siguiente motivo, con apoyo en el núm. 1.° del art. 850 de la Ley procesal penal alude a denegación de prueba propuesta por la defensa. Durante el acto de la vista, una testigo, a preguntas del Fiscal, manifestó que la víctima había expresado a su madre en el Hospital que había sido el acusado, pero a ella le dijo que había sido un tal « Jesús Luis que es un señor del barrio».

Pretende la parte recurrente que tal revelación puede encuadrarse en el punto 6.° del art. 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicha testigo, Luisa , declaró también en el sumario y no manifestó tal cosa -folio 82- y debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que si bien es cierto que, ante tal manifestación de la testigo, el Ministerio Fiscal solicitó y la Sala de instancia accedió a la suspensión de la vista del juicio oral y señaló para nuevo día, volviendo a oír a otra testigo, que ya había declarado antes en el plenario, Beatriz , quien textualmente manifestó a preguntas del Fiscal: «Que el tal Jesús Luis vive en un callejón cerca de casa. Su hermana le ha hablado de él, e incluso al principio le dijo que era él. Fue a ver con su hermana a Jesús Luis , y entonces su hermana y el propio Jesús Luis lo negaron. Luego nunca más se pronunció ese nombre.» Explicando a preguntas de la defensa que «estaba cuando el asunto de Jesús Luis su cuñada ( Luisa ), su hermana Flor y el propio Jesús Luis . Le encontraron con facilidad a Jesús Luis . Estaba solo. No se acuerda si Jesús Luis dijo "Yo sé quién ha sido".»

Solicitada la suspensión, por segunda vez, por la defensa, el Ministerio Fiscal se opuso por no existir ninguna revelación inesperada. Esta se produjo el día anterior y por eso se solicitó la aclaración a la que se opuso el Letrado de la defensa y tal aclaración en la sesión siguiente, sin ninguna revelación inesperada.

La defensa se había opuesto al nuevo interrogatorio de Beatriz y había negado que existiera la retractación en el testimonio de Luisa , alegando que ya había sido practicada la prueba y que la no inmediatez de la misma (sic) no garantiza suficientemente a la defensa la veracidad de la nueva declaración.

Como excepción del principio general proclamado en el art. 744 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual, abierto el juicio oral, continuará ininterrumpidamente durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión, el art. 746 del mismo texto legal recoge hasta seis causas de suspensión del referido juicio, la última de las cuales presenta la singularidad de exigir un retroceso a la fase instructora, clara excepción al principio de preclusión que en el proceso ordinario por delito se caracteriza por la existencia de fases del mismo, y ello gracias a que revelaciones -con cuya palabra se significa el conocimiento de algo hasta entonces desconocido- o retractaciones -rectificacionesde lo antes declarado- inesperadas -lo que viene a significar sorpresivamente- han producido alteraciones sustanciales de los presupuestos fácticos merced a los cuales, tanto las partes acusadoras como acusadas, formularon sus conclusiones provisionales fijando el thema decidendi del concreto proceso. Hay que destacar que la necesidad - ante tales revelaciones o retractaciones inesperadas- de aportar nuevos elementos de prueba o alguna sumaria información suplementaria, suspendiendo las sesiones del juicio oral, incumbe exclusivamente al Tribunal de instancia, conforme a su prudencial criterio, lo que es tanto como decir discrecional y facultativamente, podrá decidir la pretendida suspensión o prosecución del juicio oral. Una copiosa doctrina jurisprudencial, de la que son claro exponente las Sentencias de esta Sala de 27 de septiembre de 1952, 11 de diciembre de 1957, 16 de enero de 1961, 3 de marzo de 1975, 12 de marzo, 26 de mayo y 18 de julio de 1976, 2 de diciembre de 1977, 4 de abril de 1981, 26 de enero de 1982, 13 de noviembre y 19 de diciembre de 1984, 8 de marzo y 29 de junio de 1985, 12 de noviembre de 1986, 23 de enero de 1987, 26 de septiembre y 26 de diciembre de 1989, 29 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991, ha declarado que la suspensión del juicio por tal motivo de información suplementaria constituye facultad discrecional de la Sala sentenciadora y no residenciable, por lo general, en la casación, siquiera excepcionalmente, como son aquellos supuestos en que se vulneran los presupuestos que fundamentan la discrecionalidad, se ha admitido este recurso extraordinario -por todas, Sentencias de 4 de abril de 1981, 26 de enero de 1982, 13 de noviembre y 19 de diciembre de 1984, 6 de diciembre de 1985, 23 de enero de 1987 y 2 de abril de 1991.

Debe tenerse en cuenta que, si bien la declaración de la testigo Luisa , al afirmar que la perjudicada se, había referido a un tal « Jesús Luis » como autor de los hechos, determinó la suspensión del juicio para el día siguiente, al no poder llamarse de nuevo a la testigo Beatriz , pero oída ésta de nuevo sobre tal punto, a lo que pretendió oponerse en todo momento la defensa del hoy recurrente, el Ministerio Fiscal y el propio Tribunal de instancia no estimaron la concurrencia de los normales presupuestos para decretar esta prueba extraordinaria y no lo hizo arbitrariamente, sino con fundamento y explicitando las razones para no decretar la suspensión y es porque en su inmediación, al oír a ambos testigos sobre los hechos, estimó que no era procedente acordarla y que sólo tendría una finalidad dilatoria.

El motivo debe ser desestimado por las razones expuestas.

Tercero

El motivo siguiente, también por quebrantamiento de forma, se apoya en el inciso primero del núm. 1.° del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia nada menos que falta de claridad en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, por no expresar clara y terminantemente el día del mes de diciembre del año 1987 en que se cometió el delito.

El motivo está totalmente abocado a su desestimación, pues tan fútil argumento no tiene encaje en la vía casacional utilizada.

El núm. 1.º del art. 851 de la ordenanza procesal penal agrupa tres motivos diferentes en sus incisos, que han sido claramente diferenciados por la doctrina de esta Sala -ad exemplum, Sentencias de 26 de abril de 1966, 20 de octubre de 1967 y 3 de febrero de 1969- consistentes, respectivamente: a) En la no expresión clara y terminante en la sentencia de cuáles son los hechos que se consideran probados, b) En la manifiesta contradicción entre los hechos que componen el relato declarado probado y c) En la consignación en el factum como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico impliquen predeterminación del fallo.

El motivo que ocupa la atención de esta Sala aduce la falta de claridad en el factum, por omitir el día que ocurrieron los hechos.

La doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha mantenido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de los siguientes requisitos: a) Que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia aprobatoria, huérfana de toda afirmación por parte del juzgador, b) Que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y c) Que tal falta de entendimiento e incomprensión de los hechos probados provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos -Sentencias, entre otras muchas, de 15 de febrero, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1982, 15 de marzo y 20 de diciembre de 1985, 22 de diciembre de 1986, 7 de mayo de 1987, 22 de mayo, 22 y 26 de septiembre, 25 de octubre y 8 de noviembre de 1989, 13 de marzo, 18 de abril, 2, 15 y 29 de octubre de 1990, 19 de febrero, 15 de abril, 27 de mayo de 1991 y 17 de enero de 1992..

Nada de esto ocurre en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de una claridadindudable y de fácil comprensión para cualquiera. El que no se exprese el día en que sucedieron los hechos no supone falta de claridad a efectos del motivo, sino tan sólo que el Tribunal no ha llegado en su libre y racional apreciación de las pruebas a determinarlo, pero sí ha señalado un límite concretado en el mes de diciembre del año que expresa.

Cuarto

Aduce el primer motivo in iudicando cuarto del recurso amparado en el núm. 2.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción por falta de aplicación del art. 24.2.° de la Constitución Española , que consagra la presunción de inocencia.

A este respecto conviene destacar que la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2.° de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10 de diciembre de 1948, y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26 de septiembre de 1979 (art. 6.2.°) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13 de abril de 1977 (art. 14.2.° ).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derecho o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción -Sentencias 31/1981, de 28 de julio, 13/1982, de 1 de abril, 36/1983, de 11 de mayo, 107/ 1983, de 29 de noviembre, 124/1983, de 21 de diciembre, 9/1984, de 30 de enero, 24/1984, de 23 de febrero, 108/1984, de 26 de noviembre, 37/1985, de 8 de marzo, 100/1985, de 3 de octubre, 174/1985, de 17 de diciembre, 4/ 1986, de 20 de enero, 49/1986, de 23 de abril, 105/1986, de 21 de julio, 126/ 1986, de 22 de octubre, 44/1987, de 9 de abril, 177/1987, de 10 de noviembre, etcétera.

Pues bien, existe prueba suficiente de cargo para enervar tal presunción de carácter iuris tantum, como son las reiteradas declaraciones de la víctima, tanto en la Comisaría de Policía, en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral, aquí con todos los principios de contradicción e inmediación. Con tan sólo la declaración de la víctima sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, pues otra cosa conduciría a privar al Tribunal de instancia de la facultad soberana de apreciación de prueba obtenida con licitud y practicada en el plenario.

El sistema de prueba tasada ha sido derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y así como el apotegma del viejo sistema de testis unos, testis nullus ha perdido por ello toda su vigencia y lo esencial es que exista prueba y que ésta se produzca en el plenario in facie iudicis. Tal prueba puede aparecer constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo, como ha recogido la Sentencia de esta Sala de casación de 8 de octubre de 1990. Precisamente en los delitos contra la libertad sexual resulta fundamental la declaración de la víctima, porque no suelen acaecer, por lo general, sino en forma clandestina, secreta y encubierta, como ha declarado la Sentencia de este Tribunal de 31 de marzo de 1987. La doctrina de esta Sala ha declarado asimismo que el testimonio de la víctima tiene el valor de actividad probatoria de cargo, al no existir en nuestro proceso penal la valoración legal de la prueba. En consecuencia, no se produce la exclusión del testimonio único, proceda o no de la víctima -Sentencia de 4 de mayo de 1990- siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que provoquen en el Tribunal de instancia una duda que impida su convicción -Sentencia de 27 de mayo de 1988.

Pero, además, en este caso no nos encontramos con la prueba basada en el testimonio único, pues junto a las reiteradas sustancialmente declaraciones de la víctima, existen asimismo las declaraciones de la madre, que oyó a su hija gritar y vio al procesado. No importa que este testigo, por su oligofrenia y alcoholismo, no pueda precisar los detalles temporales, pues en lo sustancial su testimonio aparece contundente. Existen asimismo otras declaraciones complementarias de carácter inculpatorio, como las de la hermana de la víctima e incluso las manifestaciones del propio procesado que, si bien ha negado los hechos imputados, ha reconocido otros, presupuesto necesario de aquéllos. Todas estas probanzas suponen un entramado probatorio determinante de la no conculcación por el Tribunal de instancia de la presunción de inocencia del recurrente.Quinto: El quinto y último motivo del recurso, por infracción de ley, se acoge al núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida del núm. 2.° del art. 429 del Código Penal , al no concurrir en el sujeto pasivo del delito, la privación de razón exigida por el precepto.

Se fundamenta el motivo en unos informes, el psicopedagógico de febrero de 1989, el del psicólogo Ignacio Payo y el informe social de 12 de enero de 1990, pero con ello olvida el recurrente que la vía procesal utilizada le obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados, cuya modificación, supresión o adición en su prístina esencia determina la inadmisión del motivo -en este trámite su desestimaciónsegún recogen, entre otras muchas, las Sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 1982, 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988, 24 de junio y 18 de septiembre de 1991, 17 de enero y 20 de febrero de 1992.

La copiosa prueba pericial sobre este punto ha sido libre y racionalmente apreciada por el órgano a quo y, en todo caso, ésta no es, en modo alguno, la vía casacional apta para demostrar el error facti y criticar tal valoración y hay que partir inexcusablemente de los hechos declarados probados, que nos describen a la víctima como «una personalidad oligofrénica de grado moderado a grave, representativa de un nivel de inteligencia de 40 o 50 y de una edad mental de cinco años...».

La doctrina de esta Sala ha mantenido que el núm. 2.º del art. 429 no permite una hermenéutica en el sentido locura total o imbecilidad absoluta, sino en el de la inhibición de las facultades intelectivas o volitivas que impiden al sujeto pasivo conocer el alcance y trascendencia de sus actos y abstenerse de realizarlos, en suma, al menos en los que afectan a la vida sexual -Sentencias de 26 de marzo de 1956, 2 de octubre de 1959, 23 de octubre de 1962, 26 de febrero de 1964, 13 de mayo de 1967, 14 de octubre de 1970, 15 de marzo de 1974, 21 de junio de 1976, 23 de mayo de 1978, 28 de marzo de 1979, 28 de marzo de 1980, 26 de noviembre de 1981, 5 de febrero de 1982, 20 de diciembre de 1983, 20 de diciembre de 1985, 31 de marzo de 1986, 30 de mayo de 1987 y 28 de octubre de 1991.

Si en el Código Penal se utilizaba en el núm. 2.° del art. 429: «Cuando la mujer se hallare privada de razón o sentido por cualquier causa», tras la reforma del precepto operada por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio se dice así: «Cuando la persona se hallare privada de sentido o cuando se abusare de su enajenación», distinguiendo así la redacción actual con más propiedad las privaciones de conciencia patológicas o no.

La doctrina jurisprudencial no ha estimado el delito en una mujer con una edad biológica de dieciocho años y tres meses, que padece una debilidad mental de tipo medio, que corresponde a una mental de once a trece años, porque se sitúa no en una deficiencia profunda, sino la que bordea el límite de la normalidad -Sentencia de 30 de mayo de 1987-- pero la ha sostenido en el caso de una edad física entre dieciocho y veinte años, subnormal por oligofrenia en grado segundo e inferior con un coeficiente inferior al 50 por 100 que le hacía equivalente a una edad de seis a ocho años -Sentencia de 6 de febrero de 1989- y la oligofrenia con edad mental entre los cinco y ocho años, por tener un retraso inferior al 50 por 100 -Sentencia de 28 de octubre de 1991.

Ante tales criterios debe estimarse en tal situación el caso enjuiciado y aceptar este Tribunal los acertados razonamientos de la Audiencia en el primero de sus fundamentos jurídicos.

El motivo debe ser desestimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley interpuesto por el procesado, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, de fecha 19 de febrero de 1990 , en causa seguida a Julián por delito de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Joaquín Delgado García.-José Manuel Martínez Pereda Rodríguez.-Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Manuel Martínez Pereda Rodríguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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