STS, 9 de Junio de 1992
| Ponente | GREGORIO GARCIA ANCOS |
| ECLI | ES:TS:1992:10048 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.943.-Sentencia de 9 de junio de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos.
PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Delito contra la salud pública. Denegación de suspensión del juicio oral por
incomparecencia de testigos y de prueba de pesaje de la droga. Presunción de inocencia.
Reincidencia.
NORMAS APLICADAS: Artículo 24.2 de la Constitución Española, artículo 850-1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Artículos 10.15, 118 y 61-4.ª del Código Penal.DOCTRINA : La prueba denegada de no haberse realizado el peso de la droga aprehendida a
presencia de los inicialmente inculpados, es un pretendido defecto formal que carece de verdadero fundamento impugnatorio en cuanto como es lógico y adecuado a la instrucción sumarial la medición de la cuantía del producto se realizó por los organismos adecuados y con todas las garantías exigibles.
En la villa de Madrid, a nueve de junio de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Octavio y Emilia , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. don Luis Pozas Granero.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Leganés instruyó sumario con el núm. 24 de 1986, contra Octavio y Emilia , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que, con fecha 17 de enero de 1990, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Hechos probados: Ha quedado probado y así expresamente se declara que en el mes de septiembre de 1986, la Dirección General de la Policía tuvo conocimiento que los procesados Octavio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por Sentencia de 10 de abril de 1984 por un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro meses y un día de arresto mayor, y Emilia , mayor de edad y sin antecedentes penales, podrían dedicarse a la venta de sustancias estupefacientes, lo que motivó a que se le interviniera el teléfono de su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 de la localidad de Leganés, con el correspondiente permiso judicial. Intervención telefónica ésta la que fue causa de que el 5 de noviembre de 1986 se llevara a cabo, mediante el preceptivo mandamiento de entrada y registro del citado domicilio y es donde se les ocuparon, en una de las habitaciones, 27,2 gramos de hachís, así como 1.189.000 ptas. en metálico y 30 bolsas de plástico vacías. Antes de que los funcionarios de la policía lograran entrar en el piso para ejecutar la citada diligencia, y al advertir el procesado a la procesada Emilia de la presencia policial ésta arrojó una bolsa de plástico desde la terraza de la vivienda a la calle, bolsa ésta la que fue recogida porfuncionarios policiales que al efecto se encontraban allí y la que contenía 25 gramos de heroína con una riqueza del 27 por 100. La droga intervenida estaba destinada para su comercialización.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Octavio , ya circunstanciado, como responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública de posesión de drogas, que causan grave daño a la salud, con el fin de traficar, ya definido, siendo de apreciar la circunstancia agravante de la reincidencia establecida en el art. 10, número 15, del Código Penal , a la pena de tres años de prisión menor y multa de 500.000 ptas., con arresto sustitutorio en caso de impago de cien días, así como a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas. De igual modo, debemos condenar y condenamos a Emilia , ya circunstanciada, como responsable en concepto de autora de un delito consumado contra la salud pública de posesión de drogas, que causan grave daño a la salud, con el fin de traficar, ya definido, sin ser de apreciar circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión menor y multa de 400.000 ptas., con ochenta días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas. Dése a la droga intervenida el destino legal pertinente. Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa. Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil. Contra esta resolución cabe recurso de casación en el término de cinco días ante el Tribunal Supremo.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por los procesados Octavio y Emilia , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación de los procesados Octavio y Emilia , se basa en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma. 1.º Acogido al núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 746, núm. 3, de la propia Ley, al no haber accedido el Tribunal a la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de los testigos de descargo, propuestos en tiempo y forma, diligencia de prueba que había sido admitida como pertinente. 2.º Acogido al núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse practicado, antes de la fecha del juicio oral y con la intervención de esta parte, la prueba pericial del peso de la sustancia intervenida. Por infracción de Ley: 3.° Con base en el art. 849, núm. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de Derecho, al apreciar para el condenado Octavio la circunstancia agravante de reincidencia establecida en el art. 10, núm. 15, del Código Penal , y no aplicar el art. 118 del Código Penal , según redacción dada por Ley Orgánica 8/1983 en el que se establece que por rehabilitación se extinguen de modo definitivo todos los efectos de la pena. Este beneficio se obtiene por el transcurso de dos años para las penas de arresto mayor. 4.° Con base en el art. 849, núm. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de hecho en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia respecto al condenado don Octavio . Toda la prueba de cargo queda reducida al atestado policial que presupone que los hechos en los que únicamente tiene o pudo tener una participación su esposa Emilia , han de estar directamente relacionados con él, presuponiendo, no probando, que existía una unidad de conocimiento y voluntad en lo subjetivo, y olvidando que un delito de riesgo como es el tipificado en el art. 344, núm. 1, del Código Penal , ha de exigirse y probarse, además de este elemento subjetivo, el objetivo de posesión material de la droga, inexistente en el presente caso. 5.º Con base en el art. 849, núm. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber cometido la sentencia recurrida error de hecho en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia respecto de la condenada, doña Emilia . Reiteramos el error de hecho en cuanto a la prueba de cargo que se presenta para acreditar este último hecho, siendo, además, insuficiente para destruir el principio de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de mayo de 1992.
Fundamentos de Derecho
Los dos iniciales motivos de casación se interponen por quebrantamiento de forma y por el mismo trámite procesal del núm. 1 del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento, por haberse denegado una prueba que se había practicado sin intervención de la defensa y también por no haberse suspendido el juicio oral ante la incomparecencia de dos testigos propuestos en su momento oportuno por dicha parte.Esta última alegación, que corresponde al primer motivo, carece de un verdadero fundamento impugnatorio, pues visto el conjunto de las pruebas practicadas (según después diremos), la declaración de esos dos testigos que podemos denominar de «descargo», en nada hubieran podido incidir en el enjuiciamiento y calificación de los hechos, por lo que al resultar de antemano y previamente inocua nos hallamos ante el acierto de la Sala de instancia al acordar la no suspensión del juicio por la referida incomparecencia.
La otra prueba denegada consistió en no haberse realizado el peso de la droga aprehendida a presencia de los inicialmente inculpados. Como se comprenderá, ese pretendido defecto formal carece de un verdadero fundamento impugnatorio, en cuanto como es lógico y adecuado a la instrucción sumarial la medición de la cuantía del producto se realizó por los organismos adecuados y con todas las garantías exigidas en estos casos.
Estos dos motivos «pro forma» deben ser desestimados.
Los motivos cuarto y quinto precisan de unidad de tratamiento en cuanto ambos, basados procesalmente en el núm. 2 del art. 849, contienen la misma pretensión defensiva de fondo, cual es el haberse infringido el art. 24.2 de la Constitución definidor del principio de presunción de inocencia.
Como de manera reiterada y hasta la saciedad tiene dicho la jurisprudencia, para que pueda tener viabilidad ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se deduzca un verdadero vacío probatorio debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarías con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas no cabe a la parte recurrente, ni siquiera a este Tribunal Supremo, hacer juicio valorativo de las mismas, pues tal criterio hermenéutico corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a la Sala de instancia de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley rituaria.
En el caso que nos ocupa, es la propia parte recurrente en el desarrollo y formalización de sus diversas alegaciones, tanto de forma como de fondo, la que nos está poniendo de manifiesto la existencia de un cúmulo de pruebas directas o de cargo representativas, no sólo de la veracidad de los hechos descritos en la narración fáctica, sino también de la autoría de los ahora recurrentes, limitándose ahora a tratar de hacer valoración más o menos concreta o más o menos amplia de tal prueba, dialéctica ésta impermisible como antes hemos indicado cuando se emplea esta vía casacional de la presunción de inocencia. Entender lo contrario sería tanto como desnaturalizar lo que es el recurso de casación, convirtiéndole en una segunda instancia. Estos dos motivos deben ser también desestimados.
Este motivo se alega con sede adjetiva en el núm. 1 del art. 849 y con base sustantiva en la infracción, por haberse aplicado indebidamente la agravante de reincidencia, núm. 15 del art. 10 del Código Penal , ya que, según tesis recurrente, la anterior condena que fue tenida en cuenta para aceptar tal circunstancia modificativa, debió ser objeto de rehabilitación con arreglo a lo dispuesto en el art. 118 del mismo texto legal.
Con arreglo a los hechos declarados probados, a los que necesariamente nos hemos de ceñir dada la vía casacional empleada, no puede aceptarse esa teoría y posible cancelación alegada. Pero es más, aunque tal entendiésemos, la realidad es que en este trámite de recurso no tiene porqué rebajarse la pena impuesta, ya que el Tribunal de instancia, en todo caso, hizo uso de la facultad que le concede la norma 4.ª del art. 61 en orden a imponer, según su criterio, la correspondiente pena en sus grados mínimo o medio.
Este tercer motivo debe ser igualmente rechazado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación de los procesados Octavio y Emilia , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de enero de 1990, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, y a la pérdida de los depósitos que constituyeron en su día a los que se les dará el destino legal.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que remitió.ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gregorio García Ancos.-Francisco Huet García.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS, 8 de Marzo de 1993
...NORMAS APLICADAS: Arts. 849 y 884 LECr; arts. 1.º, 6.» bis, 9.°, 344 y 344 bis CP . JURISPRUDENCIA CITADA: SSTS 24 de enero de 1991 y 9 de junio de 1992 . DOCTRINA: El dolo, en cuanto conocimiento y voluntad de que transporta una importante de sustancia estupefaciente, no puede ser cuestion......