STS, 28 de Abril de 1992
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1992:9847 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.400.-Sentencia de 28 de abril de 1992
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Casación por error de Derecho.
MATERIA: Tráfico de drogas: Delito provocado, su acreditación y carga de la prueba.
NORMAS APLICADAS: Art. 344 del Código Penal .
DOCTRINA: La presunción de inocencia es un derecho de naturaleza reaccional y por ello desplaza
la carga de la prueba a la acusación; pero cuando como en este caso se trata por la acusada no
una simple negación, sino un hecho impeditivo o de naturaleza contraria, es obvio que a ella, sin
contrariar en nada el espacio operativo de tal derecho fundamental, corresponde la carga de la
prueba de un hecho que por su naturaleza misma es distinto a los que fundan la acusación; y por
ello, el único cauce procesal viable es el del error de hecho del art. 849-2.° ya citado y no la
denuncia de que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
En la villa de Madrid, a veintiocho de abril de mil novecientos noventa y tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que pende ante esta Sala, interpuesto por los procesados Ismael y Guadalupe , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Marín Iribarren.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Sebastián instruyó sumario con el núm. 1521 de 1989 contra Ismael y Guadalupe y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha ciudad que, con fecha 23 de mayo de 1991, dictó Sentencia que contiene los siguientes «hechos probados: Con motivo de sendos registros, judicialmente autorizados, efectuados el día 8 de julio de 1988 en el bar «Bugui», sito en la calle Arrásate, núm. 33, y en la vivienda A del piso NUM001 del inmueble núm. NUM000
, de la calle DIRECCION000 , en cuya vivienda convivían Ismael , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a la pena de un año de prisión menor y multa, y Paula , ambos titulares del bar citado, fueron encontrados, en éste, en registro practicado sobre las 19,25 horas, una bolsa que contenía 5,082 Kg. de hachís y en la vivienda, en registro efectuado sobre las veinte horas, gran cantidad de dinero, en moneda y papel, en diferente disposición, así como una balanza de precisión, siendo sorprendido el primero citado cuando había lanzado por la ventana de dicha vivienda un paqueteconteniendo cocaína en cantidad de 28,01 grs. de 89,91 por 100 de pureza, cuyas sustancias las poseían los citados para vender a terceros.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Ismael y a Guadalupe , en concepto de autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión para el tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y de otra que no causa grave daño, ésta en cantidad de notoria importancia, concurriendo en el primero la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de seis años y un día de prisión mayor, y multa de
25.000.000 de ptas. para el primero y cuatro años dos meses y un día de prisión menor y multa de
25.000.000 de ptas. para la segunda, con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago de la multa en cada caso, accesorias y pago de costas por mitad.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de los objetos intervenidos. En cuanto al dinero intervenido, désele el destino legal.
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de, ley por los procesados Ismael y Guadalupe que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
I) La representación de la procesada Guadalupe basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma: 1.° Con apoyo procesal en el núm. 1.°, del art. 850, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al practicar la prueba testifical y documental propuesta por la defensa, habiéndose recogido en el acta los nombres y direcciones de los testigos, así como el contenido del interrogatorio y habiéndose denegado igualmente la documental propuesta, siendo pertinente la práctica de dicha prueba al amparo de lo previsto en el art. 746-6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es decir, por haberse producido en el acto del juicio oral revelaciones inesperadas que produjeron alteración sustancial en el juicio, y que hacían necesarios los nuevos elementos de prueba propuestos por esta representación de los inculpados. Por infracción de ley: Con base en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, no habiendo tomado en cuenta la Sala documentos que muestran la equivocación evidente del juzgador, y que no están desvirtuados por otras prueba. 3.° Acogido al núm. 1.°, del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la violación del principio constitucional de tutela efectiva, recogido en el art. 24 de la Constitución , por entender que se ha producido indefensión al ser denegada la suspensión del juicio oral, y en consecuencia denegarse igualmente la práctica de la prueba solicitada por la representación de los inculpados, siendo ésta de vital importancia para la defensa de los mismos. 4.º Por infracción de precepto constitucional, acogido al núm. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siendo el principio violado el art. 24.1.° de la Constitución . 5.° Infracción de ley, acogido el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse cometido infracción, por aplicación indebida del art. 344 y 344-bis, del Código Penal por no expresar la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, los requisitos legales del delito contra la salud pública, materia de condena de la procesada Guadalupe . 6.° Acogido al núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la violación de la presunción constitucional de inocencia, recogida en el art. 24.2 de la Constitución , que debe llevar a la absolución del reo. 7.° Infracción de precepto constitucional, acogido al núm. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial siendo el principio violado el art. 24.22 de la Constitución .
8.° Por infracción de ley, acogido al núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la violación de la doctrina jurisprudencial relativa al delito provocado, en relación con el art. 1.° del Código Penal , 9.° Acogido al núm. 1.°, del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la violación de la presunción constitucional de inocencia, recogida en el art. 24.2 de la Constitución que debe llevar a la absolución del reo. 10.° Infracción de precepto constitucional, acogido al núm. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siendo el principio violado el art. 24.2. de la Constitución .
II) La representación del procesado Ismael basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma: 1.° Con apoyo procesal en el núm. 1.º, del art. 850, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse acordado la suspensión del juicio oral, con el fin de practicar la prueba testifical y documental propuesta por la defensa, habiéndose recogido en el acta los nombres y direcciones de los testigos, así como el contenido del interrogatorio y habiéndose denegado igualmente la documental propuesta, siendo pertinente la práctica de dicha prueba al amparo de lo previsto en el art. 746-6.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley: 2.° Con base en el núm. 2.°, del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse incurrido en error en la apreciación de la prueba, no habiendo tomado en cuenta la Sala, los documentos que muestran la no titularidad del bar «Bugui», por parte de Ismael . Acogido al núm. 1.°, del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la violación del principio constitucional de tutela efectiva, recogido en el art. 24 de la Constitución . 4.º Infracción deprecepto constitucional, acogido al núm. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siendo el principio violado el art. 24. 1.º de la Constitución . 5.° Infracción de ley acogido al núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse cometido infracción, por aplicación indebida del art. 344 y 344 bis del Código Penal . 6.° Acogido al núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la violación de la presunción constitucional de inocencia recogida en el art. 24.2 de la Constitución , que debe llevar a la absolución del reo. 7.º Infracción de precepto constitucional, acogido al núm. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siendo el principio violado el art. 24.2.° de la Constitución . 8.° Por infracción de ley, acogido al núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la violación de la doctrina jurisprudencial relativa al delito provocado, en relación con el art. 1.° del Código Penal 9.° Acogido al núm. 1.°, del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la violación de la presunción constitucional de inocencia recogida en el art. 24.2 de la Constitución . 10.º Por infracción de precepto constitucional, acogido al núm. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , siendo el principio violado el art. 24.2.° de la Constitución .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
Con carácter preliminar se ha de señalar que en realidad, aunque interpuestos de manera separada, los recursos interpuestos por los dos coprocesados condenados por la Sentencia de instancia son coincidentes tanto en su número de motivos (en ambos casos diez) como en la ordenación sistemática y el contenido de los mismos; por lo que en aras a la necesaria claridad y para evitar continuas repeticiones o remisiones, ambas impugnaciones se analizarán de manera unitaria. Y en ella, toda la impugnación puede ser sistematizada en tres grupos: 1.° El formal, que denuncia la existencia de indefensión resultante de haber denegado el Tribunal Provincial la suspensión del plenario o juicio oral, que se vertebra mediante los motivos 1.°, con sede procesal en el art. 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el art. 746-6.° de la misma, el 3.°, apoyado procesalmente en el art. 849-1.° de dicha Ley Procesal, que alega la vulneración del art. 24 de la Constitución , y el 4.°, procesalmente residenciado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que expresamente omite su desarrollo remitiéndose a los motivos anteriormente indicados. 2.°) Los motivos dirigidos a negar la autoría en los hechos de los recurrentes, que son; El motivo 2.°, que al amparo del art. 849-2.° de la norma rituaria tantas veces citada alega la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba; los motivos 6.°, articulado sobre la base procesal del art. 849-1.° de la Ley Procesal, y séptimo, que lo hace sobre la del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que alegan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el art. 24.2 de la Constitución , y de los que sería tributario necesariamente por aplicación del art. 884-3.° de la Ley Procesal , el motivo 5.°, dirigido a la alegación por el art. 849-1.° de la misma, de la vulneración por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos constituidos por los arts. 344 y 344 bis del Código penal . 3.°) Motivos dirigidos a la absolución por aplicación de la doctrina de la jurisprudencia de esta Sala en orden al delito provocado, que tienen como base la misma técnica que la anterior dirección impugnativa:
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Dos motivos a cambiar la base fáctica respectivamente apoyados en el art. 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (el noveno) y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (el décimo y último ), b) Otro (el octavo), que en la sede formal del art. 849-1.° de la Ley Procesal trata de que se aplique la doctrina jurisprudencial relativa a la provocación para delinquir.
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Motivos formales:
Los ya referenciados motivos 1.°. 3.° y 4.° del recurso se apoyan en un dato común: el acuerdo de no suspensión del juicio oral realizado por el Tribunal de Instancia ante la petición realizada por los acusados tras la declaración del testigo Jesús Ángel , que obra al folio III vuelto del acta del juicio oral. Tal declaración se refiere a un registro practicado por la Guardia Civil en su domicilio y a supuestas coacciones de los agentes policiales que lo practicaron para que dejase la droga «en el bar», sin especificación alguna y en la misma se refiere a que fueron testigos del referido registro Celestina y María Virtudes , de las que indica sus señas domiciliarias. Ante ello la parte solicitó la suspensión y formuló la oportuna protesta y explanó el sentido pretendido dar a tal interrogatorio, que literalmente era: «Si participaron como testigos en el registro efectuado por la Guardia Civil en el domicilio de don Jesús Ángel el 8 de julio de 1988 y si vieron que éste era detenido por la fuerza actuante al finalizar el registro».
En tales condiciones de partida el motivo (motivos) tiene que ser desestimado. Constantemente se declara por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias, entre muchas, 158/1989, de 5 de octubre, y 33/1992, de 18 de marzo ) y de esta Sala (Sentencias, entre muchas, recientes núm. 103, de 20 de enero, 295, de 15 de febrero, y 2.203, de 21 de octubre, de 1992) que no toda posible irregularidadprocesal comporta por sí la existencia de la indefensión que es horizonte último del derecho a la prueba establecido en el art. 24 de la Constitución , pues es necesario que para que ello se produzca una relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas realizadas, en forma que pueda establecerse que acaso el fallo pudo haber sido otro si la prueba se hubiera admitido o, en su caso, practicado. Y ello, como se advierte en este caso, pues claramente se advierte con la transcripción del interrogatorio tratado de formular que cualquiera que hubiese sido el resultado, este, aun dándolo hipotéticamente como positivo, en nada podría alterar los hechos declarados probados ni podría ser soporte para establecer otros de signo neutralizador de aquéllos.
Consecuentemente, dichos motivos 1.°, 3.° y 4.° deben ser desestimados.
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Motivos por infracción de ley:
En primer término y conforme previamente se indicó liminarmente para sistematizar la impugnación, los recurrentes tratan de negar la existencia de una actividad probatoria de cargo en cuanto a la intervención de los mismos en los hechos, y lo hacen en una doble dirección: mediante la alegación de error de hecho tratado de deducir (se recuerda que es el motivo 2.°) del documento privado de traspaso de 26 de febrero de 1988, expresivo de un traspaso de la titularidad arrendaticia del local de negocio por parte del acusado Ismael a don Jose Ignacio , ratificado por este último al prestar declaración como testigo en el acto del juicio oral (folio III del acta); pero aparte de que dicho documento por sí nada prueba en tanto su fecha no es auténtica con arreglo al art. 1.227 del Código Civil , ni su contenido nada justifica si se toma en cuenta la estipulación o cláusula 3.ª: «mientras no se realice la totalidad del pago se considerará como arrendatario a don Ismael »; la presunta transmisión arrendaticia quedaría desvirtuada (al menos a los efectos pretendidos) por los restantes elementos probatorios obrantes en la causa, singularmente por las declaraciones prestadas en la fase instructoria con asistencia de Letrado y a presencia judicial de los procesados (folios 23 y 24), que reconocen ser poseedores del bar. Y tampoco desde la perspectiva de la presunción de inocencia puede estimarse desvirtuada la convicción del Tribunal sentenciador, ya que en el plenario obra abundantísima prueba testifical de cargo constituida pollas declaraciones de los agentes de la Guardia Civil capitán don Donato y los guardias don Tomás y don Alvaro , así como de los testigos del registro del bar doria Laura y doña Flor . Contó, pues, el Tribunal de Instancia con prueba sometida a publicidad, oralidad, contradicción de las partes e inmediación que puede calificarse como más que suficiente para estimar enervada, en aplicación por la instancia de la norma contenida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la presunción de inocencia.
Carente de la necesaria base táctica de sustentación en virtud de la desestimación de los anteriormente examinados, la mera aplicación del art. 884-3.° de la Ley Procesal conlleva la del motivo 5.°.
La última dirección impugnativa carece de la más mínima base. Y ello por dos órdenes de razones: a) La de carácter técnico, por cuanto en su tendencia más que a postular la existencia de un delito provocado lo que parece pretender es que se estime un tipo delictivo cometido por los agentes policiales, el simular que la droga se hallaba cuando se practicó el registro, b) Otra de tipo fáctico en cuanto a la cobertura de tal carácter. La presunción de inocencia es un derecho de naturaleza reaccional y por ello desplaza la carga de la prueba a la acusación; pero cuando como en este caso se trata por la acusada no una simple negación, sino un hecho impeditivo o de naturaleza contraria, es obvio que a ella, sin contrariar en nada el espacio operativo de tal derecho fundamental, corresponde la carga de la prueba de un hecho que por su naturaleza misma es distinto a los que fundan la acusación; y por ello, el único cauce procesal viable es el del error de hecho del art. 849-2.° ya citado y no la denuncia de que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Por todo ello esta última dirección impugnativa, y con ella la totalidad del recurso, debe ser desestimada.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación de los procesados Ismael y Guadalupe , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, de fecha 23 de mayo de 1991 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida de los depósitos en su día constituidos. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lopronunciamos, mandamos y firmamos .-Ramón Montero Fernández Cid.-Carlos Granados Pérez.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando Audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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