STS, 13 de Febrero de 1992

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza instruyó sumario con el núm. 110/1984 contra Alejandro , Remedios y Germán y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza que, con fecha 16 de noviembre de 1987 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Primero Resultando: Probado, y así se declara, que: A) Los procesados Alejandro , de 29 años de edad, y Remedios

, de 37 años de edad, ambos sin antecedentes penales, suscribieron el día 25 de junio de 1982, una póliza de afianzamiento con el "Banco de Madrid", en la cual los procesados, que eran los únicos propietarios de la sociedad "Talleres Usón, S. L.", constituían garantía personal afianzando las operaciones que dicha sociedad realizara con el "Banco de Madrid", hasta un límite de 6.000.000 de pesetas, estableciéndose en la cláusula novena de dicho documento que "los fiadores se comprometen a no enajenar ni gravar sus bienes sin consentimiento del 'Banco de Madrid, S. A.', mientras subsista la fianza". A tal efecto, ambos procesados suscribieron por separado una relación de sus bienes, haciéndose constar en la relación firmada por Alejandro : 1/2 piso en DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 .° A, con plaza de garaje en el mismo edificio, valorado en 5.000.000 de pesetas; 1/2 piso en DIRECCION001 , NUM002 , valorado en 2.200.000 pesetas, y 1/2 nave en carretera de Valencia, kilómetro 7, valorada en 5.500.000 pesetas, bienes todos ellos sitos en Zaragoza; mientras que en la relación de bienes firmada por Remedios , además de la otra mitad de los bienes citados, que pertenecían proindiviso a ambos hermanos, se consignaba 1/2 piso sito en calleDIRECCION002 , NUM003 , de Madrid. Además se consignaba como bien la totalidad de la empresa "Talleres Usón, S. L.", perteneciente en un 60 por 100 a Alejandro y en un 40 por 100 a Remedios . Pese a haber adquirido el anterior compromiso, los procesados otorgaron el 20 de julio de 1982 escritura pública de venta del piso sito en DIRECCION000 , NUM000 , y su plaza de garaje, a favor del también procesado Germán , de 40 años de edad y sin antecedentes penales, esposo de la procesada Remedios , por un total de 4.000.000 de pesetas, de las que otorgaban los vendedores carta de pago por 2.500.000 pesetas, mientras que la cantidad de 1.500.000 pesetas restantes correspondía al saldo del préstamo hipotecario que afectaba a dicho piso de cuyo pago se haría cargo el comprador. Asimismo, los procesados Alejandro y Remedios , en escritura pública otorgada el 20 de julio de 1982, extinguieron el condominio que tenían sobre la nave sita en la carretera de Valencia, kilómetro 7, que quedaba adjudicada a Alejandro , el cual en escritura de 21 de enero de 1983, adjudicó dicha finca al también procesado Germán como pago parcial de un deuda de 7.768.000 pesetas, que reconocía tener con el mismo, estimando el valor de la nave adjudicada en 4.000.000 de pesetas. Dicha finca, inscrita la adjudicación en el Registro de la Propiedad, fue vendida el 1 de junio de 1983 por Germán a la sociedad "VLF, S. L.", la cual inscribió asimismo su título en el Registro. Por otra parte, sobre el piso sito en la DIRECCION001 , núm. NUM002 de Zaragoza, que pertenecía a los procesados Alejandro y Remedios , y sobre el piso sito en la DIRECCION002 , núm. NUM003 , de Madrid, cuya mitad pertenecía a la procesada Remedios , se constituyó el 16 de febrero de 1983 hipoteca a favor del "Banco de Vizcaya" en virtud de deudas que los procesados Alejandro y Remedios tenían con el mismo. Con todo ello, los procesados Alejandro y Remedios con la necesaria colaboración del procesado Germán , se constituyeron en insolvencia frente al "Banco de Madrid", al que adeudaban un total de 3.591.970 pesetas. Asimismo los procesados Alejandro y Remedios , con la necesaria colaboración del procesado Germán , burlaron el derecho a percibir una cantidad mensual de

30.000 pesetas, que tiene Montserrat , la cual estuvo casada con el padre de los procesados Alejandro y Remedios , habiéndose establecido en el testamento de aquél, que Montserrat tendría derecho a percibir una pensión mensual de 30.000 pesetas, que será pagada por sus herederos, Alejandro y Remedios , pudiendo Montserrat solicitar garantía hipotecaria o del tipo que considere conveniente para el pago de dicha pensión, habiendo solicitado Montserrat dicha garantía mediante acto de conciliación intentado sin efecto por incomparecencia de los demandados el día 20 de enero de 1983 y encontrándose Montserrat en la imposibilidad de cobrar el importe de las pensiones atrasadas y de garantizar el pago de las futuras ante la insolvencia en que se constituyeron Alejandro y Remedios . B) El procesado Alejandro , que era quien llevaba directamente la gestión de la empresa "Talleres Usón, S. L.", procedió a ingresar en la cuenta de crédito cuatro efectos librados a nombre de Alexander , domiciliado en la calle DIRECCION003 , NUM004 , de Zaragoza, fechados tres de ellos el 6 de julio de 1982 y el cuarto en 13 de julio de 1982, por importe total de 848.266 pesetas, que fue abonado en la cuenta de crédito y del que dispuso el procesado, efectos que fueron devueltos por manifestar el librado, no correspondían a deuda real.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Alejandro , Remedios y Germán , como autores responsables del delito de alzamiento de bienes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Se declara la nulidad de la escritura de 20 de julio de, 1983 por la que los procesados Alejandro y Remedios vendieron al procesado Germán el piso sito en DIRECCION000 , NUM000 , de Zaragoza, propiedad de aquéllos, así como la plaza de garaje sita en el mismo edificio. Germán deberá consignar en el Juzgado la cantidad de 4.000.000 de pesetas, precio de la nave por él vendida, a fin de que sobre dicha cantidad puedan ejercer sus derechos "Banco de Madrid, S.

A.", y Montserrat . Declaramos la solvencia e insolvencia de dichos procesados aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Juzgado Instructor. Asimismo debemos absolver y absolvemos a Alejandro del delito de estafa de que viene acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados Alejandro , Remedios y Germán , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Alejandro se basó en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma: 1." Quebrantamiento de forma del art. 851, núm. 1 de la L.E.Crim . aduce falta de claridad en los hechos probados, respecto a la actividad de comerciante y a pesar de ello es condenado por esa agravante específica en el art. 519 del C.P . Por infracción de Ley: 2.a Amparado en el art. 849.2 de la L.E.Crim . 3.° Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim . por aplicación indebida del art. 519 del C.P . 4.° Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim . al ser condenado su mandante con una agravante de comerciales del art. 519 del C.P ., cuando tal circunstancia no consta en los hechos probados. 5.° Al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim . por aplicación indebida de los arts. 109 y110 del C.P .

El recurso interpuesto por la representación de la procesada Remedios se basó en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma: 1." Al amparo del núm. 1, inciso primero, del art. 851 de la L.E.Crim ., aplicación indebida art. 519 del C.P . Por infracción de Ley: Segundo: Amparo en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim . 3^° Amparado en el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim . 4.° Amparado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim . aplicación indebida del art. 519 del C.P . 5.° Amparado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim . aplicación indebida del art. 519 del C.P . 6.° amparado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim . aplicación indebida del art. 519 del C.P . 7.° Amparado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim . aplicación indebida del art. 109 y 110 del C.P . en relación con el art. 240.2 de la L.E.Crim .»

El recurso interpuesto por la representación del procesado Germán se basó en los siguientes motivos de casación: «Por quebrantamiento de forma: 1.° Al amparo del núm. 1." del art. 851 de la L.E.Crim . por falta de claridad en el relato de hechos probados. 2° Al amparo del núm. 1.° del art. 851 de la L.E.Crim . por falta de claridad en los hechos al omitir la cualidad de comerciante y aplicación indebida del art. 519 del C.P . Por infracción de Ley: 3." Al amparo del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim . al haber incurrido la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba. 4.° Al amparo del núm. 2." del art. 849 de la L.E.Crim . 5." En base al núm. 1." del art. 849 de la L.E.Crim . infracción por aplicación indebida del art. 519 del C.P . 6." Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim . aplicación indebida del art. 519 del C.P . en cuanto que del relato fáctico no se deduce la intención de perjudicar a los acreedores. 7.° Al amparo del art. 849 de la L.E.Crim . aplicación indebida del art. 14.3." del C.P. en relación con el art. 519 del mismo Código. 8 ." Amparado en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim . aplicación indebida del art. 519 del C.P . 9." Al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim . infringido el art. 109 del C.P. y 110 en relación con el art. 240.2 de la L.E.Crim .»

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 3 de febrero de 1992 con la asistencia del Letrado don Carmelio Santos Alcalde por el procesado Alejandro quien mantuvo su recurso ratificándose en el escrito de formalización e informando sobre el mismo, por los otros dos procesados el Letrado don Fabián Gómez Tarodo quien mantuvo los dos recursos en base a sus motivos y remitiéndose a los escritos de formalización e informando sobre los mismos, por la acusación particular Montserrat el Letrado Pedro Cristóbal S. que se dé por reproducido el escrito de impugnación, no comparece la defensa de la acusación particular «Banco de Madrid, S. A.»; el Ministerio Fiscal apoya los motivos 8." y 9." de Germán , 5." de Alejandro y 7.° de Remedios , se ratifica en el escrito de impugnación de los recursos.

Fundamentos de Derecho

La sentencia recurrida condenó a Alejandro , Remedios y Germán como autores de un delito de alzamiento de bienes cometido por comerciantes, imponiéndoles las penas de seis meses y un día de prisión menor, al tiempo que absolvió a dicho Francisco de un delito de estafa.

Dichos condenados recurrieron en casación, cada uno de ellos por separado, si bien algunos de los motivos de los distintos recurrentes son coincidentes entre sí.

Germán , en el primero de los motivos de su recurso, al amparo del núm. 1 del art. 851 de la L.E.Crim ., dice que hubo quebrantamiento de forma por falta de claridad en el relato de hechos probados, porque, a su juicio, existieron en el mismo lagunas esenciales que impiden comprender la realidad de lo ocurrido.

Examinados los puntos concretos en que se afirma la concurrencia de tales lagunas, esta Sala no puede compartir la tesis del recurrente, porque la narración de lo ocurrido que nos ofrece la Audiencia es perfectamente comprensible y, de las distintas circunstancias que se reputan omitidas, unas no son propias de este apartado de la sentencia, y otras son innecesarias dada la estructura del delito de alzamiento de bienes que luego será examinada, lo que obliga a rechazar este motivo.

El mismo Germán , en el motivo 2." de su recurso, por la misma vía procesal del núm. 1." del art. 851 de la L.E.Crim ., aduce asimismo falta de claridad porque en el relato se omite su cualidad de comerciante y, sin embargo, se le impone la pena que en el art. 519 está reservado para quien ostenta tal condición.

Del mismo tenor son los motivos primeros de los otros dos recurrentes.Todos ellos han de ser desestimados, porque lo que denuncian nada tiene que ver con el defecto de forma a que se refiere la norma procesal en que se fundan (851.1.°), sino que constituye una errónea calificación jurídica, y como tal será tratado después en el fundamento de Derecho decimoprimero.

El motivo 3.° del recurso de Germán se funda en el núm. 2.° del art. 849. En el mismo se dice que hubo error en la apreciación de la prueba cuando se afirma en la resolución recurrida que los deudores se constituyeron en insolvencia.

Tanto este motivo, como los segundos de los otros dos recurrentes, coincidentes en lo sustancial, tratan de hacer ver que no hubo situación de insolvencia porque quedaban bienes en el patrimonio de los deudores suficientes para cubrir las deudas tanto del «Banco de Madrid» como de la querellante Montserrat .

Luego nos referiremos a la forma en que ha de entenderse en esta clase de delitos el requisito de la insolvencia, que no exige, como es obvio, que haya de hacerse un balance de la situación económica del deudor de modo que su pasivo supere a su activo, bastando con que no aparezcan bienes realizables libres de otra responsabilidad contra los que pudiera dirigirse el acreedor. Cualquier acto de voluntaria ocultación o exclusión de bienes del patrimonio del deudor, hecho voluntariamente por éste, con la intención de obstaculizar o impedir la vía de apremio que aquél tiene derecho a seguir para la enajenación de su crédito, constituye este delito, ya se trate de actos reales o ficticios, ya se refiere a la totalidad de dicho patrimonio o sólo a una parte.

Los documentos que se citan en estos motivos como acreditativos del error de hecho, en realidad nada importante acreditan que pudiera ser contrario a lo que se da como probado por la Audiencia. En lo sustancial la Sala de instancia afirma que existieron unos actos fraudulentos de enajenación de parte del patrimonio de los deudores Alejandro y Remedios en favor del marido de esta última, y es evidente, como luego se razonará, que ello se hizo con clara intención de perjudicar a los acreedores. Frente a ello poco importa:

Que haya un documento que acredite que el «Banco de Madrid» cobró una cantidad procedente de una subasta pública en procedimiento judicial (ni siquiera se dice cuánto se cobró, aunque al Director de esta entidad que declaró en el juicio dijo que no cubría el importe de la deuda). Tal percepción no excluye el delito y sólo habrá de servir para la liquidación final de la deuda.

Que la hipoteca constituida a favor del «Banco de Vizcaya» no cubra la totalidad del valor de las fincas hipotecadas, porque no se puede exigir a los acreedores dirigir la ejecución contra unos bienes respecto de los cuales hay una carga real que cubre la mayor parte de su valor (hipoteca de 8.181.940 pesetas sobre bienes valorados en 12.000.000), cuando había otros, los que se habían enajenado a favor de Germán , que carecían de un gravamen semejante.

Que Montserrat pudiera afirmar en alguna ocasión que debía alguna cantidad a los hijos de su difunto marido por haber pagado éstos unos impuestos que eran de su cargo, ya que siempre habrá de hacerse una liquidación. Sobre todo, ha de tenerse en cuenta que la deuda a favor de esta señora consiste en un derecho a cobrar una pensión mensual cuya cuantía va aumentando a medida que pasan los meses y no se le abona.

Lo que pudiera decir el escrito de querella en orden al domicilio fijado para la celebración de un acto de conciliación.

En el motivo 4.° de los de Germán , coincidente en lo sustancial con el 3.° de los de Remedios , también al amparo del núm. 2.° del art. 849 de la L.E.Crim ., se vuelve a decir que hubo error en la apreciación de la prueba, ahora por afirmarse que Germán colaboró en el alzamiento, citándose como acreditativos de tal error una serie de documentos que tampoco acreditan nada que pudiera tener la eficacia de producir una sentencia absolutoria, por razones semejantes a las esgrimidas para rechazar los motivos examinados en el fundamento de Derecho anterior.

En efecto, a la realidad del delito ahora examinado no obsta:

1. El que se omita si el precio de 4.000.000 de pesetas en que aparece vendido el piso era o no el adecuado, pues lo único que importa es que tal precio no se pagó. Se dice por Alejandro en el juicio oral que tal inmueble se dio a Germán en pago parcial de una deuda existente, deuda cuya realidad no estimó probada la Audiencia.El que tal piso tuviera o no alguna otra carga además de la que se recoge en la sentencia.

El valor que pudiera tener la nave adjudicada a Germán por 4.000.000 de pesetas.

Los documentos aportados por Germán en los que se pretende fundar la realidad de la deuda en cuyo pago se afirma que entregaron el piso y la nave mencionados, pues ninguno de ellos tiene valor por sí para acreditar lo que se pretendió por su presentación. La Audiencia los examinó y no consideró que sirvieran para justificar deuda a favor de Germán . Por eso no dijo que ésta existiera y condenó porque las enajenaciones no se hicieron en pago de un crédito real, sino para impedir el cobro de los verdaderos acreedores.

En el motivo 5." del recurso de Germán , en base al núm. 1." del art. 849 de la L.E.Crim . se dice que hubo infracción de Ley por aplicación indebida del art. 519 del C.P ., porque se afirma la existencia de dos deudas, una a favor del «Banco de Madrid» y otra a favor de Montserrat , y tales deudas no consta que fueran líquidas, vencidas y exigibles cuando se realizaron los actos de enajenación por los que se condenó a los ahora recurrentes.

Este motivo coincide con el 3." de Alejandro y el 4." de Remedios .

Luego, Germán , en su motivo 6.", por la misma vía procesal, dice que se violó el mismo art. 519 del C.P . porque esas enajenaciones se hicieron sin intención de perjudicar a los acreedores, aduciendo que la afirmación de tal intención es un juicio de valor recurrible en casación, que ahora debe revisar esta Sala, ya que, en realidad hubo un pago a favor de Rodolfo de créditos realmente existentes, pues no existe este delito cuando se paga a unos acreedores con preterición de otros.

Coincide este motivo 6." de Germán con el 5." de Remedios .

Antes de resolver sobre tales alegaciones conviene precisar el alcance de esta singular figura de infracción penal.

El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( art. 1.911 del C.C .). Aparece sucintamente definido en el art. 519 del C.P . que utiliza dos expresiones muy ricas en su significación, conforme han sido reiteradamente interpretadas por la doctrina y por la jurisprudencia de esta Sala, «alzarse con sus bienes» y «en perjuicio de sus acreedores».

Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad alzamiento de bienes equivale a ocultación o sustracción que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el acreedor encuentra dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse.

Tal ocultación o sustracción, en la que caben modalidades diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o puede cometerse de modo más sofisticado, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titula del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.

La expresión «en perjuicio de sus acreedores», que utiliza el mencionado art. 519, ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores.

De tal expresión así entendida se deducen tres consecuencias:

1. a Han de existir uno o varios derechos de crédito reales y existentes, aunque puede ocurrir que cuando la ocultación se produce todavía no fueran vencidos o fueran ilíquidos, y, por tanto, aún no exigibles,por que nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero aún no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes.

2. a La intención de perjudicar constituye un elemento subjetivo del tipo que impide la realización de este delito por imprudencia.

3. a Se configura así este tipo penal como un delito de tendencia en el que basta la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación que obstaculiza la vía de apremio, sin que sea necesario que esta vía ejecutiva quede total y absolutamente cerrada, ya que basta con que se realice esa ocultación o sustracción de bienes que es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento.

La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo ese resultado para la consumación de este delito utilizando la expresión insolvencia y la doctrina encuadra esta infracción junto con los delitos de quiebra y concurso bajo la denominación de insolvencias punibles, criterio sistemático que acoge nuestro Código Penal al incluir ellos en la misma sección bajo el título «del alzamiento, quiebra, concurso e insolvencias punibles».

Ahora conviene precisar que como resultado de este delito no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación de bienes que sea, o razonablemente se crea que puede ser, un obstáculo para el éxito de la vía de apremio, y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia (Sentencias de 28 de mayo de 1979, 29 de octubre de 1988 y otras muchas), porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos casos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos.

Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados (Sentencia de 6 de mayo de 1989), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva ocultación de alguno o algunos bienes que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito.

Por lo tanto, producida la ocultación de bienes con intención probada de impedir a los acreedores la ejecución de sus derechos, ya no es necesario ningún otro requisito para la existencia del delito del art. 519.

A la vista de la doctrina antes expuesta no cabe duda de que en el caso presente concurrieron esos requisitos exigidos para la existencia del delito de alzamiento de bienes.

Para razonar esta conclusión, hemos de partir, dada la vía procesal utilizada por los recurrentes en "los motivos ahora examinados, del relato de hechos probados que nos presenta la Audiencia Provincial en la sentencia ahora recurrida.

Hubo una situación de graves dificultades económicas en el desarrollo de las actividades de la empresa «Talleres Usón, S. L.», que aunque no aparece expresamente afirmada en la resolución ahora impugnada, sin embargo late en el fondo del relato de hechos como razón última de todo lo que en el mismo se narra, y, desde luego, así aparece en las propias declaraciones de los acusados en el acto del juicio oral.

Ante tales dificultades, para seguir operando con el «Banco de Madrid», Alejandro y su hermana Remedios que eran los titulares de la referida sociedad limitada en proporción del 60 y del 40 por 100 respectivamente, firmaron con dicha entidad bancaria una póliza de afianzamiento personal garantizando las deudas de dicha sociedad hasta un límite de 6.000.000 de pesetas, y realizaron al efecto, como es habitual en estos casos, unas declaraciones de bienes de ambos fiadores comprometiéndose expresamente a no enajenarlos ni gravarlos mientras subsistiera esta fianza.

Tal póliza de afianzamiento se firmó el 25 de junio de 1982, y antes de transcurrido un mes, el 20 dejulio de 1982, dichos dos hermanos vendieron por escritura pública un piso, que había sido incluido en esa declaración de bienes y que pertenecían por mitad a ambos, a Germán , el otro acusado a la sazón esposo de Remedios , figurando como precio 4.000.000 de pesetas, dándose carta de pago por 2.500.000 pesetas, mientras que el 1.500.000 pesetas restante correspondía a una hipoteca del mismo inmueble vendido que pasaba al comprador.

Asimismo, en escritura de la misma fecha, 20 de julio de 1982, ambos hermanos extinguieron el condominio que tenían sobre una nave comercial, adjudicándose a Alejandro , quien por otra escritura de 21 de enero de 1983 la adjudicó a su cuñado Germán en concepto de pago parcial de una deuda de 7.763.000 pesetas, valorándose tal nave en 4.000.000 de pesetas, la cual luego fue vendida a otra sociedad que la inscribió a su favor en el Registro de la Propiedad.

Luego, otros bienes de los incluidos en la declaración hecha con el «Banco de Madrid» se hipotecaron en favor del «Banco de Vizcaya» para garantizar deuda que tenían Alejandro y Remedios , por medio de escritura de 16 de febrero de 1983.

Con todo ello Alejandro y Remedios , con la colaboración de Germán , se constituyeron en insolvencia frente al «Banco de Madrid», al que adeudaban un total de 3.519.970 pesetas y frente a Montserrat que era acreedora por su derecho a percibir una pensión mensual de 30.000 pesetas.

A la vista de tales hechos es evidente que hubo delito de alzamiento de bienes y que de él han de responder como autores los dos hermanos deudores que excluyeron de su patrimonio determinados bienes a fin de salvarlos en provecho de un familiar próximo, el otro procesado, Germán , que así ha de responder como cooperador necesario del núm. 3 del art. 14 del C.P .

No puede caber duda de que tales enajenaciones a favor de Germán disminuyeron el patrimonio de los dos hermanos y que ello, junto con las hipotecas posteriores a favor del «Banco de Vizcaya», impidieron, u obstaculizaron de forma importante, las posibilidades de éxito de una vía de apremio contra el patrimonio de los deudores, pues prácticamente desaparecieron de su activo la totalidad de los bienes declarados como suyos al constituir la póliza de afianzamiento.

Ciero es que produce sorpresa el que, después de las enajenaciones a favor de Germán , se constituyeran unas hipotecas en beneficio del «Banco de Vizcaya», que era un acreedor real de los dos hermanos. Quizá la explicación se encuentre en lo que Alejandro declaró en el juicio oral cuando dijo que en este Banco era avalista su cuñado, a pesar de un oficio de la misma entidad bancaria parece negarlo (fol. 244 del sumario). Sin duda, la Audiencia tuvo en cuenta esta pluralidad de pruebas sobre el mismo objeto; pero, en todo caso, ello se refiere a un extremo que no incide directamente en el delito que nos ocupa, que, evidentemente, no se cometió por la hipoteca a favor del «Banco de Vizcaya», sino por las enajenaciones en beneficio de Germán . Tal hipoteca posterior sirve para acreditar la verdadera intención defraudatoria de los deudores, quienes, por la razón que fuera, quisieron perjudicar al «Banco de Madrid» y a Montserrat , y quizá también a otros, pero no al «Banco de Vizcaya».

Por otro lado, ha de añadirse que nada importa a estos efectos la fecha del vencimiento ni la constancia de la liquidez de las deudas, pues lo único que interesa sobre este particular para la apreciación de este delito es la realidad de uno o varios créditos verdaderamente existentes, aunque aún pudiera estar sin vencer o sin concretar su cuantía cuando los actos fraudulentos se realizaran, ya que, como antes se ha dicho, es posible que, ante la perspectiva de una deuda pendiente sobre el patrimonio de una persona, incluso cuando ésta sea exigible sólo en un momento posterior, existan actos de disminución del patrimonio del deudor que encajen en la figura penal ahora examinada.

Asimismo ha de insistirse ahora en que la Audiencia no estimó como probado que Germán fuera acreedor, y por ello ha de rechazarse el argumento de que se pagó a unos acreedores con postergación de otros, pues tal supuesto aquí no existió.

Por último, hay que decir que hubo prueba de indicios acreditativa de que todos los ahora recurrentes obraron con la finalidad de perjudicar, al menos, a los dos acreedores, que actuaron como acusadores en la presente causa, el «Banco de Madrid» y Montserrat .

En efecto, hay circunstancias plenamente acreditadas que nos conducen a afirmar la realidad de ese ánimo defraudatorio por la vía de un simple razonamiento lógico.

En una situación de dificultades patrimoniales por el mal resultado económico de «Talleres Usón, S.L.», los dos socios de ésta afianzan las deudas de dicha empresa en favor del Banco con el cual está operando esta última, produciéndose así una deuda de la que tales dos socios han de responder con su propio patrimonio, existiendo además otra obligación frente a Montserrat por una pensión de 30.000 pesetas mensuales que tienen que pagar los dos hijos de su difunto marido.

Se hacen dos escrituras por las que dos inmuebles pertenecientes a dichos deudores pasan a la propiedad de dicho Germán , sin que se entregue dinero alguno por el comprador, porque se dice que había unos créditos de Germán contra Alejandro por importe superior al valor de dichos inmuebles.

Todo ello se hace en el breve plazo de unos meses, con una proximidad insólita entre la constitución de la fianza a favor del «Banco de Madrid» con la correspondiente declaración de bienes y la primera de las enajenaciones a favor de Germán .

Deducir de tal conjunto de circunstancias plenamente acreditadas ( art. 1.249 del C.C .) la realidad de esa intención de perjudicar a los acreedores porque, ante una situación de dificultades económicas, en el seno de la propia familia se trata de salvar algunos de los bienes de los deudores en beneficio de uno de sus miembros, es algo que esta Sala estima conforme al mecanismo de la prueba de incidios o de presunciones, porque entre aquellas circunstancias probadas y este otro hecho que se trata de demostrar existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( art. 1.253 del mismo Código ).

De todo lo antes expuesto se deduce la necesidad de rechazar también el motivo 7.° del recurso de Germán , en el que se alega, asimiso en el núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim., que hubo aplicación indebida del núm. 3 del art. 14 del C.P ., que prevé la condena como autor de quien coopera a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado.

No parece serio poner en duda que Germán , esposo de Remedios , y que tuvo intervención en muchas operaciones del negocio de «Talleres Usón, S. L.», como se acredita con los numerosos documentos por él mismo aportados a la presente causa, y que accedió a fingir la realidad de la deuda en cuyo pago se enajenaron a su favor los dos inmuebles de autos, obró, desde luego, a sabiendas de los propósitos defraudadores de su esposa y cuñado.

La intervención de Germán antes descrita, sin la cual no podía haberse producido la sustración de los bienes por él adquiridos a las posibilidades de ejecución de sus créditos por parte de los acreedores, teniendo en cuenta la forma concreta en que se produjo el delito en el caso presente, es claro que ha de calificarse como una conducta de cooperación necesaria que encaja perfectamente en el núm. 3 del art. 14 del C.P ., lo que obliga a desestimar también este motivo 7.°.

Germán , en el motivo 8.° de su recurso, Remedios en el 6.° y Alejandro en el 4.°, asimismo con fundamento procesal en el primero del art. 849 de la L.E.Crim., alegan infracción de Ley por aplicación indebida del art. 519 , en cuanto que fueron condenados con las penas asignadas en tal norma penal para los comerciantes cuando en el hecho probado no consta afirmado que lo fueran y que actuaran como tales, motivos que han de prosperar conforme se razona a continuación.

Desde luego no aparece en el texto de la sentencia recurrida ningún hecho o circunstancia de los que pudiera deducirse que Remedios y Germán hubieran de ser considerado comerciantes.

Con relación a Germán simplemente aparece su condición de publicista en encabezamiento y la de esposo de Remedios después.

Respecto de Remedios nada se dice de que ejerciera alguna profesión y sólo se afirma que era propietaria de un 40 por 100 de las participaciones sociales de «Talleres Usón, S. L.», condición que no le confiere la cualidad de comerciante, porque no lleva consigo el ejercicio de actos de comercio que es lo que, conforme al art. 1.° del C.Com ., atribuye tal condición.

Sin embargo, con relación a Alejandro se afirma, al final del relato de hechos probados (hecho B), que era él quien llevaba directamente la gestión de la empresa «Talleres Uson, S. L.», es decir, Alejandro tenía la cualidad de comerciante en cuanto tal gestor de una sociedad que por su propia naturaleza era mercantil. En cuanto actuara en calidad de administrador o representante de tal empresa mercantil Alejandro tenía que ser reputado comerciante, pero no así cuando, como ocurrió en el caso presente, obrara en su propio nombre, precisamente ofreciendo su patrimonio personal en garantía de deudas ajenas, aunque estas deudas fueran las de la propia sociedad limitada que él dirigía. Y más claro aún parece desvinculado del carácter de comerciante con relación a su acreedora Montserrat , que lo es sólo comotitular de una pensión que le dejó su difunto esposo, padre de Alejandro y Remedios , y con relación a los actos de enajenación hechos en favor de Germán , referidos todos al propio patrimonio y al de su hermana, nunca a bienes de la mencionada sociedad mercantil.

Aquí a cualidad de comerciante se encuentra en la sociedad limitada, no en la persona de Alejandro , y éste sólo podía ser considerado comerciante cuando actuara como director o gerente o representante de tal sociedad, pero no cuando lo hiciera fuera de este ámbito que es lo que ocurrió en el supuesto de autos, en el que, personalmente, como particular, afianzó la deuda de «Talleres Usón, S. L.», comprometiendo su propio patrimonio, y no el de tal empresa, y realizando los actos de enajenación a favor de Germán en relación con ese patrimonio personal.

Por tanto, ha de entenderse que Alejandro en el comportamiento por el que aquí fue condenado no actuó como comerciante.

Otra cosa habría de entenderse si Alejandro , siendo deudora la mencionada sociedad, hubiera actuado en su representación y en tal concepto hubiera enajenado u ocultado bienes de esa sociedad para perjudicar a los acreedores de la misma. Entonces sí habría tenido que ser condenado como comerciante en el correspondiente delito del art. 519, por aplicación del art. 15 bis del C.P .

Así pues, ninguno de los tres ahora recurrentes, ha de reputarse comerciante en los presentes hechos, lo que obliga a estimar estos motivos ahora examinados.

Pasamos a continuación a tratar el tema de las costas al que se refieren los motivos 9.° del recurso de Germán , el 1° de Remedios y el 5.° de Alejandro , los cuales, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim ., estiman que fue infringido el art. 109 del C.P . por cuanto que, al existir acusación por dos delitos, con condena por uno y absolución por el otro, debió declararse de oficio la mitad de las costas y distribuir la otra mitad entre los tres condenados, no estimándose correcto lo que hizo la sentencia recurrida que condenó a cada uno de los tres ahora recurrentes al pago de una cuarta parte, cuando debió hacerlo en una sexta parte para cada uno declarando de oficio las otras tres sextas partes.

Cierto es que cuando se acusa a diversos condenados por distintos delitos en una causa penal (Sentencias de 14 de abril de 1987, 16 de septiembre y 21 de octubre de 1988, 16 de febrero de 1989, 15 de junio, 14 de octubre y 22 de noviembre de 1990, 6 de mayo, 15 de mayo, 11 de mayo y 5 de junio de 1991, entre otras muchas) viene establecido el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultaran absueltos, todo ello en aplicación del art. 109 del C.P. y 240.1 y 2 de la L.E.Crim .

Conforme a tal criterio habría de entenderse que tiene razón el recurrente.

Pero este sistema de distribución, que ha de reputarse en general adecuado y correcto, puede tener sus excepciones en los casos en que no todos los delitos sean iguales o no todos los responsables penales lo sean de la misma manera, pues en tales supuestos ha de reconocerse al juzgador de instancia la posibilidad de establecer cuotas desiguales para supuestos desiguales, lo que debe razonarse en la sentencia en cumplimiento del deber de motivación impuesto por el art. 120.3 de nuestra Constitución a fin de poner de manifiesto que no se trata de una decisión arbitraria ( art. 9.3 de nuestra Ley fundamental ).

En este sentido véanse las Sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 1988 y 14 de noviembre de 1991.

Y este es el caso de autos en el que, junto a un delito realmente complejo que exigió unos trámites verdaderamente largos y laboriosos, como lo fue el delito de alzamiento de bienes por el que se condenó, hubo también acusación por una estafa de la que se absolvió, a la que se refiere la última parte del relato de hechos probados (hecho B), de estructura mucho más sencilla que exigió una dedicación procesal notoriamente inferior por parte de cuantos intervinieron en la causa.

Por todo ello parece razonable y, desde luego, no constituye violación del art. 109 del C.P ., el que la Audiencia, al distribuir el pago de las costas, estimara que correspondían al delito de alzamiento tres cuartas partes, y sólo una cuarta parte al de estafa, lo que obliga a rechazar los motivos aquí examinados.

FALLO

No ha lugar a la estimación de ninguno de los motivos alegados por quebrantamiento de forma.

Ha lugar a los recursos de casación por infracción de Ley formulados por Alejandro , Remedios y Germán , que estimación de los motivos 4.° del primero, 6." de la segunda y 8.° del tercero, con estimación de los demás, y, en consecuencia, anulamos la Sentencia que les condenó por delito de alzamiento de bienes, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha 16 de noviembre de 1987 , declarando de oficio las costas de esta alzada y ordenando la devolución de los depósitos que se hubieran constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Augusto de Vega Ruiz.-Luis Román Puerta Luis.- Joaquín Delgado García.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a trece de febrero de mil novecientos noventa y dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Zaragoza, con el núm. 110/1984 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de alzamiento de bienes contra los procesados Alejandro , Remedios y Germán teniéndose por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso en su declaración de hechos probados.

Fundamentos de Derecho

Los de la sentencia de la Audiencia.

Los de la anterior sentencia dictada por esta misma Sala en la presente causa y fecha.

Por las razones expuestas en el décimo de los fundamentos de Derecho de la anterior sentencia de esta Sala, ha de condenarse a los tres acusados como autores del delito de alzamiento de bienes del art. 519 del C.P ., pero entendiendo que ninguno de ellos actuó como comerciante en los hechos de autos, por lo que procede imponerles la pena de arresto mayor.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso.

Que se tiene por reproducida aquí la parte dispositiva de la sentencia de la Audiencia, con la única salvedad de que la pena que se impone a los tres acusados de seis meses y un día de prisión menor y dos meses de arresto mayor.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.- Luis Román Puerta Luis.-Joaquín Delgado García.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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