STS, 7 de Noviembre de 1992

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Bilbao fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía núm. 628/1985, seguidos a instancia de Jose Carlos , contra comunidades de propietarios de las casas núms. NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de la calle DIRECCION002 y comunidades de propietarios de las casas núms. NUM004 y NUM005 de la calle DIRECCION001 , de dicha capital, y contra las personas ignoradas que tuvieran algún derecho de propiedad, habiendo sido declarados en rebeldía por su incomparecencia en autos los propietarios de las casas núms. NUM000 y NUM001 de la calle DIRECCION002 y los de la DIRECCION001 , núms. 29 y 31, sobre declaración de derechos.

Por la parte representación de la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado literalmente lo que sigue: «... teniéndome por personado y parte en nombre de Jose Carlos , el cual actúa en su propio nombrey derecho, y en el de la sociedad de gananciales que forma con su esposa, Regina ; por formulada demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía contra todos los demandados reseñados en el encabezamiento de este escrito, es decir, contra las "comunidades de propietarios" de las casas núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 - NUM003 de la calle DIRECCION002 , núms. NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 , todas de Bilbao, en las personas de sus presidentes o representantes legales, así como contra los demandados desconocidos que se especificaban; y tras la tramitación adecuada en Derecho se dicte en su día sentencia en virtud de la cual, con estimación de la demanda: 1. Se declare que sobre el callejón, que partiendo de la calle DIRECCION002 , de Bilbao, separa las casas núms. NUM000 y NUM001 de la citada calle DIRECCION002 , y esta última de los núms. NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 , también de Bilbao, los únicos derechos reales de servidumbre de paso legalmente constituidos y existentes actualmente, lo son en favor de las lonjas o fincas siguientes: Las lonjas en planta baja de la pared o fachada "Norte" de la casa núm. NUM001 de la calle DIRECCION002 , con entrada precisamente por el callejón de referencia, y teniendo constituido su derecho de paso sobre la totalidad del referido callejón. Las lonjas NUM006 y NUM007 de la planta primera de sótanos de la casa DIRECCION002 núms. NUM002 NUM003 , cuya descripción obra en los títulos oportunos, así como las que por división o segregación de las mismas se hayan podido formar, teniendo constituido tales lonjas su derecho sobre la parte de callejón propiedad de la DIRECCION001 , NUM005 . La lonja NUM008 , o única lonja de la planta segunda de sótano de la casa DIRECCION002 NUM002 - NUM003 , destinada a garajes, cuya descripción obra también en los títulos oportunos, y que igualmente tiene constituido su derecho de servidumbre sobre la parte o zona de callejón propiedad de la casa núm. NUM005 de DIRECCION001 . Cualesquiera otras lonjas o fincas que en el curso de este pleito acreditasen oportunamente su derecho, así como cualesquiera otras lonjas o fincas que, aunque así no lo hicieren, por no interesarles a sus propietarios personarse en el presente juicio, lo detenten en realidad, por contar con el oportuno título constitutivo otorgado en su favor según ley. Y subsidiariamente a todo lo anterior, para el caso de que el Juzgado no estime procedente la declaración solicitada, se declare simplemente que sobre el callejón que naciendo de la calle DIRECCION002 , de Bilbao, separa las casas núms. NUM000 y NUM001 de la citada calle DIRECCION002 , y esta última de los núms. NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 , también de Bilbao, existen constituidos varios derechos de servidumbre de paso en favor de otras tantas lonjas con acceso precisamente por el mencionado callejón. 2. Se declare que los únicos legitimados para decidir y regular el modo y forma de ejercicio de los citados derechos de servidumbre de paso (además del propietario o propietarios del fundo sirviente, dentro de lo que la Ley les permita), es decir, y a modo de ejemplo, para decidir y regular la reposición, mejora, readaptación, forma de cierre o no cierre, horas de apertura, etc., de la puerta de herrería que existe a la entrada del callejón, o, en su caso (y para el supuesto de que por sentencia firme estimatoria de la demanda en el juicio que el hoy actor tiene interpuesto solicitando el desmontaje de dicha puerta, se decretase efectivamente tal desmontaje), para decidir y regular si debe existir o no una nueva puerta en el callejón, de la fisonomía y características que sean, o debe haber libre paso, son precisamente tales titulares de derecho de servidumbre de paso por el referido callejón de autos, y ello por sí mismos, sin necesidad de contar con el consentimiento del propietario o propietarios del fundo o fundos sirvientes de la servidumbres, ni de nadie más, dentro de lo que la ley permita, y subsidiariamente contando con tal consentimiento, amén de con el de los propietarios de otros inmuebles colindantes, también demandados en este pleito, y que pudieran verse afectados por la citada regulación del ejercicio de las servidumbres. 3. Se declare que la forma en que los titulares de derechos de servidumbre han de verificar la "regulación" o "modo de ejercicio" mencionados en el petitum anterior, ha de ser por mayoría simple de fincas asistidas de tal derecho de servidumbre, es decir, "un voto para cada finca investida de derecho", con independencia de que una misma finca pueda pertenecer a varias personas en proindiviso, y con independencia también de que, con posterioridad a la constitución de la servidumbre, cada finca haya podido dar lugar a dos o mas en virtud de divisiones o segregaciones efectuadas, siendo vinculante para los demás lo que se decida democráticamente por mayoría simple de votos en las condiciones antedichas. Y. subsidiariamente, se regule tal forma de ejercicio en la manera que estime justa y correcta su señoría. 4. Se declare que la DIRECCION000 , de Bilbao, como tal comunidad, y con independencia de los derechos que puedan asistir al respecto y en exclusiva a algunas de las lonjas privativas que radican en la misma, carece de legitimación o derecho alguno que esgrimir en cuanto a la regulación de las servidumbres mencionadas, pues, ni es propietaria del fundo sirviente, no como tal comunidad cuenta con derecho alguno de servidumbre en su favor sobre el callejón de autos, ni es siquiera propietaria de la reja o puerta de herrería que, de momento, existe a la entrada de tal callejón. Y subsidiariamente, se haga la misma declaración con base en las razones que estime justas y correctas su señoría. 5. Se declare que la DIRECCION000 , de Bilbao, por mor de todo lo anterior, no es quien para regular, por su única cuenta y riesgo, el modo en el que han de ejercitarse los derechos de servidumbre de paso concurrentes en el callejón de autos. Es decir, se declare además que tal comunidad no puede, a modo de ejemplo, y de su propia exclusiva iniciativa, determinar el modo de cierre que ha de tener la puerta de entrada al callejón, ni dotar de cierre a tal puerta, ni en definitiva decidir si la puerta en cuestión debe estar o no cerrada, por pertenecer estas cuestiones únicamente al ámbito de incumbencia de los legítimos afectados. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de que en el pleito incoado por el hoy también actor en solicitud de desmontaje y retirada de la citada puerta,se pueda decretar en su día tal desmontaje, en virtud de sentencia firme. 6. Se declare que mi mandante, en su calidad de propietario de la "Sala de Fiestas Joys". la cual se halla establecida en una lonja, también de su propiedad, sita en el primer sótano de la casa de DIRECCION002 , NUM002 - NUM003 , de Bilbao, lonja ésta investida de derecho de servidumbre de paso por el callejón de autos, y que desde siempre cuenta con su salida de emergencia por el citado callejón, tiene derecho, en justa regulación civiliter de tal servidumbre de paso, armonizada con el ejercicio de las demás servidumbres e intereses concurrentes, a que la puerta que existe a la entrada del susodicho callejón (o, en su caso, pueda existir en lo sucesivo, caso de que los interesados decidan sustituirla por otra, o en caso de que por sentencia firme se decrete el desmontaje de la ahora existente, y los referidos interesados, de común acuerdo, decidan poner otra en su lugar) sea adaptada, acondicionada, transformada o sustituida si fuese preciso por otra, a fin de que la mencionada puerta, sin menoscabo del requisito de utilización de la necesaria llave o dispositivo de apertura para todo aquél que quiera entrar al callejón, y de su facilitación a todos los interesados, cumpla con los requisitos legales administrativos que regulan las salidas de emergencia de este tipo de negocios. Y todo ello, naturalmente, para el caso de que los legítimos interesados decidieran que funcionase como puerta la ya actualmente existente, o, en su caso, la que en un futuro pueda existir, y para el caso además de que las "autoridades administrativas o judiciales" oportunas exigieran necesariamente la observancia de tales requisitos para la permanencia o subsistencia legal del citado negocio de sala de fiestas, que en ningún caso podrá verse vulnerada o perjudicada por la existencia de una puerta en el callejón de autos, siendo en cualquier caso de cuenta exclusiva del actor la totalidad de los gastos que se derivasen de tal adaptación, reacondicionamiento, transformación o reposición, en orden a acomodar el posible funcionamiento de la puerta de las exigencias administrativas apuntadas. Y alternativamente a todo lo anterior, para el caso de que así lo considere, más procedente su señoría, se declare simplemente que mi mandante, en casó de que los interesados decidan "cerrar" el callejón, en modo alguno podrá ver por ello perjudicado su derecho a disfrutar pacífica y legalmente de su negocio de sala de fiestas, y así podrá exigir, en el supuesto de que las autoridades pertinentes se lo exijan también a él para la pervivencia del citado negocio, que tal puerta se atempere en todo a los requisitos que indiquen las mencionadas autoridades, siendo de su cargo los gastos que ello suponga, y pudiéndose a modo de ejemplo, y sin que ello redunde en detrimento de la seguridad o comodidad de los restantes interesados, realizar las siguientes obras de readaptación, acondicionamiento o transformación. Las pertinentes para que la puerta abra hacia a fuera en vez de hacia dentro, siendo posible accionarla manualmente desde el interior; o bien crear una cancela o puerta más pequeña, que abra hacia afuera, dentro de la puerta madre; o bien en definitiva cualquier otra obra que dé satisfacción a lo que exijan en cada momento las autoridades pertinentes, y que sea suficiente para lograr la armonía y plena virtualidad de todos los derechos concurrentes en la zona de autos. 7. Se declare en cualquier caso el derecho de mi mandante, caso de que éste funcionando la puerta a la entrada del callejón, u otra en su lugar, a montar a su costa y disponer del mecanismo o mecanismos oportunos que permitan la fácil apertura de tal puerta desde el interior del callejón, incluso por contacto o acción manual, y a montar y disponer asimismo, y también a su costa, del mecanismo o sistema que permita igualmente la apertura del tal puerta, incluso desde el interior de la sala de fiestas o desde otro punto del citado callejón, pudiendo realizar para ello las instalaciones eléctricas, o de otro tipo, que sean necesarias a tal fin. 8. Se condene a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 9. Para el caso de que en el transcurso de este pleito, alguno o algunos de los demandados hubieran reparado la puerta existente a la entrada del callejón, que actualmente no funciona, sin haberse seguido para el modus operandi de regulación del ejercicio de las servidumbres dispuesto en la sentencia que en este juicio se dicte, se condene a tal o tales demandados a dejar sin efecto su acción, reponiendo el estado de cosas justo a como estaban antes de verificar las mismas, y se condene asimismo a tal o tales demandados a atemperar su conducta en lo sucesivo a lo dispuesto por su señoría en la sentencia que dictará al efecto. 10. Se condene en costas a aquéllos de los demandados que se opusieren a los pedimentos causados por esta parte. Primer otrosí digo: Que para el emplazamiento de los demandados desconocidos, solicito se expidan los oportunos edictos al "Boletín Oficial de la Provincia". Segundo otrosí digo: Que para su momento intereso la apertura del juicio a prueba.»

Admitida a trámite la demanda, por la representación de la DIRECCION000 , de Bilbao, se contestó la demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de Derecho estimó de aplicación, alegando excepción de Litispendencia y excepción de falta de Litisconsorcio pasivo necesario, y terminó suplicando al Juzgado lo siguiente: «... a dictar sentencia por la que estimándose las excepciones propuestas, o cualquier de ellas, sin entrar a conocer del fondo del asunto, se desestima la demanda, o, en su caso, entrando a conocer dicho fondo, se desestime también íntegramente la demanda, con imposición de costas al actor con lo demás procedente.»

Por resolución de 13 de septiembre de 1985, y habiendo transcurrido el término legal sin que los demandados se personaran en autos, se les declaró en rebeldía y se tuvo por contestada la demanda.

Por el Juzgado se dictó Sentencia en fecha 13 de diciembre de 1985, cuyo fallo es como sigue: «Fallo: Que estimando la excepción de Litispendencia articulada por la DIRECCION000 de esta villa,representada por el Procurador Sr. Bartau Morales, debo desestimar como desestimo en la instancia la demanda formulada por Jose Carlos , quien actúa en su propio nombre y derecho en beneficio de la sociedad de gananciales, con su esposa, representado por el Procurador Sr. Apalategui Carasa y sin entrar a conocer y resolver sobre las cuestiones de fondo planteadas en la demanda, debo absolver como absuelvo en la instancia a los demandados; con imposición de las costas a la parte actora. Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos, que se notificará a los demandados rebeldes en la forma preceptuada en la ley.»

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido, y sustanciada la alzada, la Sección Tercera de la lima. Audiencia Provincial de Bilbao dictó Sentencia en fecha 14 de noviembre de 1989 , cuya parte dispositiva es como sigue: «Fallamos: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Carlos contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Bilbao de fecha 13 de diciembre de 1985 confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.»

Por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Rico Cadenas, en nombre y representación de Jose Carlos , se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo: Único: Con amparo en el art. 1.692, ordinal 5.º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haberse infringido por la Sala sentenciadora, aplicándolo indebidamente al caso de autos, el art. 533 -apartado 5.°- de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello por haberse acogido o estimado una excepción de litispendencia cuya aplicación no procedía en el presente juicio.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 27 de octubre, a las diez y treinta horas, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

En el juicio ordinario declarativo de menor cuantía, promovido por Jose Carlos , en su propio nombre y derecho y en beneficio de la sociedad de gananciales que formaba con su esposa Regina , contra las respectivas comunidades de propietarios de las casas núms. NUM000 , NUM001 , y NUM002 - NUM003 de la calle DIRECCION002 , y núms. NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 , todas ellas de Bilbao, y contra cualquier otra persona, personas o comunidad de personas que se creyeren o fueren titulares de un derecho de propiedad, o de cualquier otro real, personal o de otra índole, sobre el callejón que, naciendo de la DIRECCION002 de Bilbao, separa las casas núms. NUM000 y NUM001 de tal calle, y más adelante, la citada núm. NUM001 , de las casas núms. NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 , así como cualquier otra persona que creyere detentar o detentare algún derecho sobre la reja de herrería que, a modo de puerta, se halla colocada justo en la boca de acceso a nivel de calle del citado callejón, las peticiones formuladas en el suplico de la demanda, fueron del tenor siguiente: «1.º Se declare que sobre el callejón, que partiendo de la DIRECCION002 , de Bilbao, separa las casas núms. NUM000 y NUM001 de la citada DIRECCION002 , y esta última de las núms. NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 , también de Bilbao, los únicos derechos reales de servidumbre de paso legalmente cosntituidos y existentes actualmente, lo son en favor de las lonjas o fincas siguientes: -Las lonjas en planta baja de la pared o fachada "Norte" de la casa núm. NUM001 de la DIRECCION002 , con entrada precisamente por el callejón de referencia, y teniendo constituido su derecho de paso sobre la totalidad del referido callejón; -Las lonjas NUM006 y NUM007 de la planta primera de sótanos de la DIRECCION002 , NUM002 - NUM003 , cuya descripción obra en los títulos oportunos, así como las que por división o segregación de las mismas se hayan podido formar, teniendo constituido tales lonjas su derecho sobre la parte de callejón propiedad de la DIRECCION001 , núm. NUM005 ; -La lonja NUM008 , o única lonja de la planta segunda de sótanos de la DIRECCION000 , destinada a garajes, cuya descripción obra también en los títulos oportunos, y que igualmente tiene constituido su derecho de servidumbre sobre la parte o zona de callejón propiedad de la casa núm. NUM005 de DIRECCION001 ; -Cualesquiera otras lonjas o fincas que en el curso de este pleito acreditasen oportunamente su derecho, así como cualesquiera otras lonjas o fincas que, aunque así no lo hicieren, por no interesarles a sus propietarios personarse en el presente juicio, lo detenten en realidad, por contar con el oportuno título constitutivo otorgado en su favor según ley. Y subsidiariamente a todo lo anterior, para el caso de que el Juzgado no estime procedente la declaración solicitada, se declare simplemente que sobre el callejón que naciendo de la DIRECCION002 , de Bilbao, separa las casas núms. NUM000 y NUM001 de la citada DIRECCION002 , y esta última de las núms. NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 , también de Bilbao, existen constituidos varios derechos de servidumbre de paso en favor de otras tantas lonjas con acceso precisamente por el mencionado callejón. 2.º Se declare que los únicos legitimados para decidir y regular el modo y forma de ejercicio de los citados derechos de servidumbre de paso (además del propietario o propietarios del fundo sirviente, dentro de lo que la ley les permita), es decir, y a modo deejemplo, para decidir y regular la reposición, mejora, readaptación, forma de cierre o no cierre, horas de apertura, etc., de la puerta de herrería que existe a la entrada del callejón, o, en su caso (y para el supuesto de que por sentencia firme estimatoria de la demanda en el juicio que el hoy actor tiene interpuesto solicitando el desmontaje de dicha puerta, se decretase efectivamente tal desmontaje), para decidir y regular si debe existir o no una nueva puerta en el callejón, de la fisonomía y características que sean, o debe haber libre paso, son precisamente tales titulares de derecho de servidumbre de paso por el referido callejón de autos. 3.° Se declare que la forma que los titulares de derechos de servidumbre han de verificar la «regulación» o «modo de ejercicio» mencionados en el petitum anterior, ha de ser por mayoría simple de fincas asistidas de tal derecho de servidumbre, es decir, «un voto para cada finca investida de derecho». Y, subsidiariamente, se regule tal forma de ejercicio en la manera que estime justa y correcta su señoría. 4.° Se declare que la DIRECCION000 , de Bilbao, como tal comunidad, y con independencia de los derechos que puedan asistir al respecto y en exclusiva a algunas de las lonjas privativas que radican en la misma, carece de legitimación o derecho alguno que esgrimir en cuanto a la regulación de las servidumbres mencionadas. 5.º Se declare que la DIRECCION000 , de Bilbao, por mor de todo lo anterior, no es quien para regular, por su única cuenta y riesgo, el modo en el que han de ejercitarse los derechos de servidumbre de paso concurrentes en el callejón de autos. Es decir, se declare además que tal comunidad no puede, a modo de ejemplo, y de su propia y exclusiva iniciativa, determinar el modo de cierre que ha de tener la puerta de entrada al callejón, ni dotar de cierre a tal puerta, ni en definitiva decidir si la puerta en cuestión debe estar o no cerrada, por pertenecer estas cuestiones únicamente al ámbito de incumbencia de los legítimos afectados. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de que en el pleito incoado por el hoy también actor en solicitud de desmontaje y retirada de la citada puerta, se pueda decretar en su día tal desmontaje, en virtud de sentencia firme. 6.° Se declare que mi mandante, en su calidad de propietario de la Sala de Fiestas Joys, la cual se halla establecida en una lonja, también de su propiedad, sita en el primer sótano de la DIRECCION000 , de Bilbao, lonja ésta investida de derecho de servidumbre de paso por el callejón de autos, y que desde siempre cuenta con su salida de emergencia por el citado callejón, tiene derecho: A que la puerta que existe a la entrada del susodicho callejón (o, en su caso, pueda existir en lo sucesivo, caso de que los interesados decidan sustituirla por otra, o en caso de que por sentencia firme se decrete el desmontaje de la ahora existente, y los referidos interesados, de común acuerdo, decidan poner otra en su lugar) sea adaptada, acondicionada, transformada o sustituida si fuese preciso por otra, a fin de que la mencionada puerta, sin menoscabo del requisito de utilización de la necesaria llave o dispositivo de apertura para todo aquel que quiera entrar al callejón, y de su facilitación a todos los interesados, cumpla con los requisitos legales administrativos que regulan las salidas de emergencia de este tipo de negocios. Y alternativamente a todo lo anterior, para el caso de que así lo considere más procedente su señoría, se declare simplemente que mi mandante, en caso de que los interesados decidan «cerrar» el callejón, en modo alguno podrá ver por ello perjudicado su derecho a disfrutar pacífica y legalmente de su negocio de sala de fiestas, y así podrá exigir, en el supuesto de que las autoridades pertinentes se lo exijan también a él para la perviviencia del citado negocio, que tal puerta se atempere en todo a los requisitos que indiquen las mencionadas autoridades, siendo de su cargo los gastos que ello suponga. 1.º Se declare en cualquier caso el derecho de mi mandante, caso de que esté funcionando la puerta a la entrada del callejón, u otra en su lugar, a montar a su costa y disponer del mecanismo o mecanismos oportunos que permitan la fácil apertura de tal puerta desde el interior del callejón, incluso por contacto o acción manual, y a montar y disponer asimismo, y también a su costa, del mecanismo o sistema que permita igualmente la apertura de tal puerta, incluso desde el interior de la sala de fiestas o desde otro punto del citado callejón, pudiendo realizar para ello las instalaciones eléctricas, o de otro tipo, que sean necesarias a tal fin. 8.º Se condene a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 9.º Para el caso de que en el transcurso de este pleito, alguno o algunos de los demandados hubieran reparado la puerta existente a la entrada del callejón, que actualmente no funciona, se condene a tal o tales demandados a dejar sin efecto su acción, reponiendo el estado de cosas justo a como estaban antes de verificar las mismas, y se condene asimismo a tal o tales demandados a atemperar su conducta en lo sucesivo a lo dispuesto por su señoría en la sentencia que dictará al efecto.»

Antecedente del presente procedimiento lo fue el también declarativo de menor cuantía que, con el núm. 1.355/1984, fue seguido en el mismo Juzgado, el de Primera Instancia núm. 1 de Bilbao, encontrándose en grado de apelación, y promovido, asimismo por Jose Carlos , en su propio nombre y en beneficio de la sociedad de ganaciales que formaba con su esposa, contra las comunidades y personas antes referenciadas, respondiendo los pedimentos del suplico de su demanda a cuanto sigue: «1.º Se declare que mi mandante y su esposa son dueños de varias lonjas, sitas en DIRECCION002 , NUM001 , y DIRECCION002 , NUM002 - NUM003 , de Bilbao, y que gozan de derecho real de servidumbre de paso que el callejón que, naciendo de la DIRECCION002 , separa las casas núms. NUM000 y NUM001 de la citada DIRECCION002 , y esta última y las casas núms. NUM004 y NUM005 , de la DIRECCION001 , de Bilbao.

2. Se declare que la colocación por quien fuera de la reja de herrería existente a nivel de DIRECCION002 , en la boca de acceso a tal callejón, fue un acto totalmente ilegal y contrario a Derecho, y ello, además de por menoscabar tal acción el libre ejercicio de su derecho real de servidumbre de paso por el callejón deautos, por parte del actor y otros titulares con igual derecho de paso, en virtud de haberse colocado la citada reja por personas ajenas completamente a los predios sirvientes de las servidumbres, y sin siquiera consentimiento, tanto de los propietarios de estos últimos, como de los propietarios de las fincas en cuyas fachadas se encuentran apoyada o colocada tal reja. Subsidiariamente, se solicita se haga la misma declaración de ilegalidad de la citada reja de aras de las razones que estime justa y correctas su señoría. 3.º Como consecuencia de lo anterior, se condene a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, condenándose asimismo a todos ellos, y subsidiariamente sólo a aquellos que se acredite en autos que fueron los que colocaron la reja, o a aquellos a quien estime justo y correcto su señoría, a anular y desmontar tal reja en la breve plazo que el Juzgado señalará al efecto, con apercibimiento de hacerse a su costa, caso de no verificarlo voluntariamente dentro del tal plazo. Y si el Juzgado no estimara procedente condenar a ningún demandado en concreto a desmontar la reja por sus propios medios, se condene a todos los demandados a permitir, estar y pasar porque tal desmontaje lo pueda realizar y realice el actor de su propia cuenta. 4.° Subsidiariamente a los apartados 2.° y 3.° de este suplico, y única y exclusivamente para el caso de que, llegado el momento de dictar sentencia no existiese ya la reja de autos, al haber sido quitada por quien fuera, y se hubiese colocado o no, en su lugar, una nueva reja, puerta o «dispositivo de cierre», de características análogas, también por quien fuere, haciéndose vano así el objetivo perseguido por esta parte en los apartados 2.° y 3.º del presente suplico, se suplica se dicte sentencia en los siguientes términos: a) Declarando que la colocación en su día y por quien fuera de la reja de herrería que existía al momento de ser presentada la demanda, fue un acto totalmente ilegal y contrario a Derecho, b) Declarando que, por los mismos motivos, es o será ilegal, alternativamente, y dependiendo la alternativa de que haya o no nueva reja sustituyendo a la anterior cuanto se dicte sentencia, cualquier otra reja, puerta o dispositivo de cierre que, en sustitución de la anterior, y respectivamente, haya sido o pueda ser colocada por quien fuese en el transcurso de este juicio o posteriormente, y en las mismas circunstancias viciosas, c) Condenando: 1. A todos los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2. A todos los demandados, y subsidiariamente sólo a los que estime justo y correcto su señoría, para el caso de que existiese una nueva reja o puerta en sustitución de la anterior, y puesta en el transcurso del juicio en las mismas condiciones viciosas ya apuntadas, a anular y desmontar tal nueva reja o puerta en el plazo que se señalará al efecto por el Juzgado; y alternativamente, caso de parecer más correcto al Juzgado, se condene a todos los demandados a permitir, estar y pasar porque tal desmontaje lo realice el actor de su propia cuenta, autorizándose debidamente al mismo por el citado Juzgado para que pueda llevar a cabo tal cometido en los términos indicados. 3. A todos los demandados, para el caso de no existir reja o puerta alguna en el lugar de autos al momento de dictar sentencia, a que se abstengan en lo sucesivo de colocar cualquier otra nueva reja, puerta o mecanismo de cierre en el callejón de autos, y en las mismas condiciones viciosas ya apuntadas anteriormente, esto es, unilateralmente y sin concurso o aprobación de todos los afectado, bajo apercibimiento de desmontaje o demolición, caso de no observarse así.»

En el juicio antecedente, la Sentencia recaída de fecha 16 de mayo de 1985, estimando parcialmente la demanda, declaró que el demandante y su esposa eran dueños de varias lonjas sitas en los edificios señalados con los núms. NUM001 y NUM002 - NUM003 de la DIRECCION002 y como tales gozaban del derecho real de servidumbre de paso por el callejón que, naciendo en la DIRECCION002 , separaba las casas núms. NUM000 y NUM001 de la citada calle y esta última y las casas núms. NUM004 y NUM005 de la DIRECCION001 , y condenaba a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, absolviéndoles de las restantes pretensiones ejercitadas en la demanda. En el actual procedimiento, la Sentencia del Juzgado, de fecha 13 de diciembre de 1985, estimando la excepción de litispendencia articulada por la DIRECCION000 , desestimó en la instancia la demanda formulada por Jose Carlos , y sin entrar a conocer y resolver sobre las cuestiones de fondo planteadas en la demanda, absolvió en la instancia a los demandados, cuya resolución fue confirmada íntegramente por la dictada, en 14 de noviembre de 1989, por la Sección Tercera de la lima. Audiencia Provincial de Bilbao , siendo ésta segunda sentencia la recurrida en casación por el Sr. Jose Carlos , mediante la formulación de un único motivo al amparado del ordinal quinto del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse infringido, aplicándole indebidamente, el art. 533.5.º de la citada Ley , y ello, por ser acogida una excepción de litispendencia que no procedía. En el motivo se citaba, como compendio de la doctrina jurisprudencia existente sobre la materia, la Sentencia de 22 de junio de 1987, y se argumentaba, sustancialmente y se resumen, que para poder ser apreciada la excepción de litispendencia se exige una perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre ambos pleitos (sujetos, cosas en litigio y causa de pedir), entendiendo que la coincidencia «parcial» de alguno de tales elementos podrá dar lugar, en su caso, a una «acumulación de autos», pero no, por sí sola, a la excepción, así como que para apreciar la total «identidad» entre dos procesos, habrá de compararse las peticiones de fondo en uno u otro, a fin de determinar si los fallos que se dictaren en ambos podrían coexistir o no armónicamente. En este aspecto, se razonaba que las partes que litigan en ambos pleitos son las mismas, con lo que cabría hablar de «identidad subjetiva», y cierto también que en ambos, el recurrente actúa como titular, por partida múltiple, de un derecho de servidumbre de paso sobre el callejón, con lo que, tal vez, podría hablarse, asimismo, de «identidad en la causa de pedir», pero no era menos cierto que las cosas objeto de uno y otro pleito, así como las diversas peticiones formuladasen ellos son esencialmente distintas, y de ahí, que no quepa pueda hablarse de «identidad objetiva».

Ciertamente, como se reconoce y viene manteniéndose en doctrina consolidada de la Sala, de la que claro expone la Sentencia citada en el motivo, de fecha 22 de junio de 1987 , para poder apreciar situación de Litispendencia se requiere la concurrencia de las mismas identidades exigidas en orden a la excepción de cosa juzgada recogida en el art. 1.252 del Código Civil , de tal manera que entre ambos litigios se produzca una perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, o sea, entre sujetos, cosas en litigio y causa de pedir, y ello, con el propósito y la finalidad de evitar que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a decisión de otro Juzgado, o Tribunal, se produzcan, al ser reanimado el litigio posterior, resoluciones contradictorias, siendo de decir que la apreciación de tales identidades es cuestión de hecho, sometida a la soberanía del juzgador de instancia, como así lo tiene declarado ésta Sala. En este sentido, el propio recurrente reconoce que entre el actual procedimiento y el anterior cabría hablar de «identidad subjetiva» e «identidad de la causa pretendí», pero, en su opinión, «las cosas objeto de uno y otro pleito, así como las diversas peticiones formuladas en los mismos, son esencialmente distintas, y de ahí que en modo alguno cupiera hablar de identidad objetiva», así pues, planteada la cuestión de esos términos, se impone examinar la posible paridad existente entre los pedimentos de ambos procesos.

En el anterior proceso, las pretensiones sustanciales hechas valer en la demanda, fueron las declarativas contenidas en los dos primeros apartados del suplico de la misma: Declaración del derecho real de servidumbre de paso en favor de Jose Carlos y su esposa sobre el callejón en cuestión, y declaración sobre la ilegalidad de la colocación de la reja de herrería existente en la boca de acceso al callejón, y junto a dichas pretensiones, se formulaba una condenatoria, en el tercer apartado, en relación con la anulación de la reja, y otras varias subsidiarias, en el cuarto apartado del suplico, relacionadas, asimismo, con el tema de la repetida reja o con cualquiera otra que pudiera ser colocada con posterioridad. Por lo que respecta al presente procedimiento, la pretensión contenida en el primer apartado del suplico de la demanda es coincidente con la del anterior, a excepción del matiz de haber extensiva la declaración del derecho de servidumbre a otros beneficiarios, versando los restantes pedimentos sobre cuanto se expone acto seguido:

- Legitimación única para decidir y regular el ejercicio del derecho de servidumbre de paso, en favor de los titulares del mismo (apartado 2.º); -Regulación o modo de ejercicio de la servidumbre (apartado 3.°); -Carencia de legitimación de la DIRECCION000 , en punto a la regulación de la servidumbre (apartado 4.°); -Carencia de facultad, asimismo, de dicha comunidad para regular el modo de ser ejercida la servidumbre, ni para determinar el modo de cierre de la puerta de entrada al callejón, ni dotar de cierre a tal puerta, ni decidir si debe estar o no cerrada (apartado 5.°); -Declaración en favor del actor, en su calidad de propietario de determinada sala de fiestas, del derecho a que la puerta de entrada al callejón sea adaptada o sustituida por otra que cumpla con los requisitos administrativos reguladores de las salidas de emergencia de ese tipo de negocios (aparado 6.°); -Declaración del derecho del actor a disponer de mecanismos de apertura de la puerta, desde el interior del callejón y la sala de fiestas (apartado 7.°); -Condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones (apartado 8.°), y -Dejar sin efecto la reparación de la puerta para el caso de que se hubiera reparado en el transcurso del pleito, con reposición al estado en que se encontraba (apartado 9.°); si bien, éste ultimo pedimento fue renunciado en el inciso final del motivo articulado.

El examen de esos restantes pedimentos, acabados de relacionar, es revelador de que si bien en su contexto puramente gramatical pudieran parecer distintos a los suplicados en el pleito inicial, en realidad son absolutamente complementarios, de tal modo que existe una interdependencia esencial entre unos y otros, pues refiriéndose los reseñados en los apartados 2.º, 3,° 4.° y 5.º a la cuestión reguladora del ejercicio de la servidumbre de paso, forzoso es admitir que tal regulación ha de depender del previo reconocimiento de dicho derecho, e, incluso, también de la solución a adoptar acerca de la ilegalidad o no de la puerta de acceso al callejón, toda vez que en aquellos apartados se está aludiendo al tema de la puerta, e igual acontece con los apartados 6.° y 7.°, en los que se concreta el derecho de servidumbre y cuanto se refieran a la adaptación y sustitución de la puerta y disponibilidad de mecanismos de apertura de la misma, en relación con la sala de fiestas propiedad del Sr. Jose Carlos . La interdependencia esencial ya mencionada se viene a admitir por el recurrente, pues es alguno de los apartados del suplico de la actual demanda se hace referencia al supuesto de que por sentencia firme estimatoria de la interpuesta en el anterior, se decretase el desmontaje de la puerta. Así pues, cuanto antecede lleva a considerar que entre uno y otro procedimiento concurre, también, identidad objetiva, lo cual, conduce, en definitiva, a apreciar una relación de medio a fin entre ellos y a estimar una sustancial semejanza entre las cuestiones debatidas en los mismos, de tal modo que de no aceptarse la existencia de una situación de Litispendencia, cabría, como posible, dar lugar a sentencias contradictorias, y de aquí, que se imponga el fracaso del único motivo formulado en el recurso de casación promovido por Jose Carlos , cuya desdestimación lleva consigo, por disponerlo así el párrafo final del rituario art. 1.715 la declaración de no haber lugar al recurso, con imposición de las costas al recurrente y la pérdida del depósito constituido.Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Jose Carlos , contra la Sentencia de fecha 14 de noviembre de 1989, que dictó la Sección Tercera de la lima. Audiencia Provincial de Bilbao , y condenar, como condenamos, a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso, y pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal correspondiente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Luis Albácar López.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.- José Almagro Nosete.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.