STS, 29 de Septiembre de 1992

La Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero con sede en Madrid, dictó Sentencia con fecha 5 de marzo de 1992 en la causa 12/9/90 procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12, por la que se condenaba al hoy recurrente Rosendo . Sargento de Infantería, como autor de un delito de desobediencia, a la pena de seis meses de prisión.

En la meritada sentencia se declararon hechos probados los siguientes: «Que el día 12 de enero de 1990, sobre las 22,30 horas el Teniente don Pedro Antonio , en funciones de oficial de cuartel en la primera Bandera de la Brigada Paracaidista, ordenó al Sargento de Infantería don Rosendo que desempeñaba la guardia de Suboficial de cuartel de la primera compañía de la mencionada Bandera, en presencia del resto de los Suboficiales de cuartel de la Bandera y como más antiguo, que confeccionara el cuadrante para distribuir los turnos de vigilancia nocturna entre los Suboficiales de cuartel al objeto de cumplir lo dispuesto en el núm. 3 de las normas (N/ REF. 1.ª Secc. HCC/mbm núm. 1648) sobre guardias de orden dadas por el Teniente Coronel Jefe de la Bandera con fecha 22 de diciembre de 1989, negándose expresamente el mencionado Sargento, tanto a hacer el cuadrante como a realizar ningún turno de vigilancia nocturna, siendo por ello relevado del servicio. Las mencionadas normas sobre guardias de orden dadas por el Teniente Coronel don Everardo , Jefe de la Primera Bandera "Roger de Flor" de la Brigada Paracaidista, con fecha 22 de diciembre de 1989, por lo que respecta a su punto tercero establecían: A partir del próximo relevo de guardia de orden (Oficial y Suboficial de cuartel), y hasta nueva orden, de acuerdo con el punto 6 del libro del régimen interior del acuartelamiento y los arts. 156 al 180 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra , se prestará especial atención a los siguientes aspectos del servicio: 3.° El Oficial de servicio establecerá con los cinco Suboficiales de cuartel una vigilancia nocturna repartida en turnos, de tal forma que quede cubierto el horario desde silencio hasta diana. El Suboficial que le corresponda por turno deberá visitar los dormitorios y demás locales de las cinco Compañías, informando al Oficial de servicio de las novedades extraordinarias que se pudiesen producir. El Oficial de servicio correspondiente verificará, según su criterio, el cumplimiento de la citada vigilancia y pondrá al corriente al Oficial entrante del turno adoptado, para que éste sea rotativo».

El Auditor Presidente don Diego Ramos Gancedo y el Vocal Togado don José Manuel Martín Carmona formularon voto particular propugnando la libre absolución del Sargento procesado don Rosendo al estimar que los hechos por los que se le acusaba no eran constitutivos de delito, aceptando los hechos probados de la sentencia de la que discrepaban, y añadiendo a los mismos los siguientes: «A pesar de considerar la orden ilegítima, por contraria a lo dispuesto en el art. 168 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra , desde el primer momento, el acusado la cumplió en fechas anteriores a la de autos, en concreto entre el 26 y 30 de diciembre de 1989, en la esperanza de que ,4a misma se revocara dado el malestar que había producido entre los Sargentos de la Bandera y ante la noticia que le dio el Capitán Jefe de su Compañía, de que una vez finalizasen los turnos de permiso de Navidad hablarían con el Teniente Coronel para tratar de solucionar el problema. Efectivamente dicha reunión se produjo, y en ella el Teniente Coronel Jefe de la Bandera puso de manifiesto a los Capitanes y Sargentos de la misma que no pensaba revocar la repetida orden, utilizando al efecto la expresión "detrás de mí quien quiera y delante de mí quien pueda", a la vista de lo cual, y en la primera ocasión en que le correspondía desempeñar el servicio de cuartel, fue cuando el acusado se negó a cumplimentarla en los términos antes relatados.

Días antes del 12 de enero de 1990, el acusado elevó mediante escrito en forma, una protesta formal dirigida al Excmo. Sr. General Jefe de la Brigada Paracaidista en la que consideraba ilegítima la orden impartida y mostraba, en consecuencia, su disconformidad con la misma, escrito al que no se dio curso por el Capitán de su Compañía, por considerar éste que la queja debía dirigirse al Teniente Coronel Jefe de la Bandera y no al General, razón por la cual se la devolvió al reclamante».

Contra la sentencia en cuestión, la defensa del procesado preparó recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que en tiempo hábil formalizó su representación legal ante esta Sala, articulando los siguientes motivos casacionales: Primero: Por infracción de Ley al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basada en la aplicación indebida del art. 102.1.° del Código Penal Militar , según ha dicho esta misma Sala en Sentencia de 6 de abril dé 1992 dictada en causa análoga a la del presente caso, donde la misma orden cuyo incumplimiento por el Sargento recurrente dio lugar a la formación de la presente causa, fue declarada ilegítima. Segundo: También por infracción de Ley al amparo del núm. 1." del art. 849 de la Ley Procesal antes citada, por estimar transgredido el art. 24.2 de la Constitución en cuanto a la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ya que ocurridos los hechos debatidos el 12 de enero de 1990, la vista no se celebra hasta el 5 de marzo de 1992, con las graves consecuencias económicas que conlleva el procesamiento, en virtud de lo expuesto en el último párrafo del art. 165 de la Ley Procesal Militar en relación con el Real Decreto 734/79, de 9 de marzo, y la Orden Ministerial 110/81, de 31 de julio , solicitando de la Sala que promueva cuestión de inconstitucionalidad respecto al último párrafo del art. 165 de la Ley Procesal Militar . Tercero: Por quebrantamiento de forma basado en el art. 850.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado a la defensa la realización de una prueba pericial, solicitada tanto en fase de instrucción, como de sumario y en el acto de la vista.

Dado traslado del recurso al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste presentó escrito oponiéndose a la admisión de los motivos segundo y tercero, e impugnando para en su caso, los tres formulados de contrario, solicitando la desestimación del recurso y no habiéndose solicitado la celebración de vista por ninguna de las dos partes, se dictó providencia señalando para el 22 de los corrientes para deliberación y fallo, en cuya fecha han tenido lugar.

Fundamentos de Derecho

Una elemental razón metodológica obliga a examinar los motivos casacionales, en orden inverso al establecido en el escrito de formalización del recurso de casación.

En cuanto al tercero de ellos, en el que se denuncia quebrantamiento de forma por denegación de la prueba pericial propuesta por la defensa, la Sala, de total acuerdo con la tesis del Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, entiende no sólo que el recurrente ha incumplido la obligación derivada del párrafo segundo del art. 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de reclamar oportunamente la subsanación de la falta que estima se cometió al denegarle la prueba pericial solicitada, ya que ni utilizó el recurso de súplica que se le ofreció al notificarle el auto del Tribunal de 11 de abril de 1990, ni hizo constar protesta alguna a efectos casacionales, como establece el párrafo 4." del art. 284 de la Ley Procesal Militar de 13 de abril de 1989 , cuando nuevamente Se le denegó por auto del Tribunal de 16 de diciembre del mismo año, sino que además la prueba pericial en cuestión, consistente en que por dos coroneles en activo, diplomados en Estado Mayor, se analizase la orden incumplida y dictaminasen si la misma es legítima, al amparo de las Reales Ordenanzas y demás reglamentación aplicable, es totalmente impertinente, pues la pretendida prueba no se ajusta en absoluto a las prescripciones legales sobre el contenido, características y fines de la prueba pericial, que como señala el art. 181 de la Ley Procesal Militar , es necesaria cuando para apreciar algún hecho o circunstancia de interés en la causa, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales o técnicos, lógicamente hemos de añadir, que no posea el Tribunal, pero cuando, como ocurre en este caso, lo que se trata de acreditar con determinada prueba, no son hechos, sino una valoración jurídica, la acomodación de una orden a las Reales Ordenanzas y demás reglamentación aplicable, es decir al ordenamiento legal vigente, los únicos peritos idóneos son el propio Tribunal, obligado a conocer las leyes y reglamentos y a aplicarlas en cada caso que enjuician. Por todo ello debe ser desestimado este motivo.

Respecto al segundo de los motivos, el referente a las infracciones de preceptos constitucionales, conviene tratar por separado, cada una de las violaciones que se denuncian. La transgresión del art. 24.2 de la Constitución , en cuanto a posible vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, independientemente de que como señala el Ministerio Fiscal, con cita de doctrina del Tribunal Constitucional, tal derecho constituye un concepto jurídico indeterminado o abierto que no se identifica automáticamente con el mero transcurso de los plazos procesales, lo cierto es que no puede traducirse en una posibilidad estimatoria casacional, entre otras razones, por falta de practicidad, pues si cuando la causa llega a la Sala de Casación, la resolución judicial solicitada, estimatoria o desestimatoria, ya ha sido pronunciada, casar la sentencia, por una dilación justificada o no, conduciría simplemente a una mayor dilación, de ahí que la demora cuando se produzca sin justificación, pueda y deba ser corregida a través de otras vías o recursos, pero nunca del de casación contra una sentencia.

También se denuncia en este motivo, aunque sin cita del precepto constitucional y sin alusión algunaen el escrito de preparación del recurso, la infracción del derecho de igualdad, pero referida a actuaciones extrajudiciales que estaban fuera del poder de decisión del Tribunal de instancia, como éste hizo saber a la Autoridad administrativa que al respecto le consultó sobre la petición que ante ella había efectuado la defensa del procesado y por tanto sin posible pronunciamiento por aquel Tribunal y tampoco por esta Sala.

Por último en lo que a este segundo motivo de casación se refiere, debemos señalar que sobre la petición de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que en el mismo se formula, ha de tener en cuenta la parte solicitante, que a tenor del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 163 de la Constitución , sólo es factible tal planteamiento por los Jueces o Tribunales, cuando el fallo a pronunciar pueda depender de la validez constitucional de la norma controvertida, lo que no ocurre en el caso de autos.

Todo ello nos conduce necesariamente a la desestimación de este segundo motivo.

Queda por examinar el primero de los motivos de casación, que se articula al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la infracción, por aplicación indebida, del art. 102.1.° del Código Procesal Militar .

Sobre el mismo hecho, negativa de un Sargento a cumplir unos turnos de vigilancia nocturna establecidos para la 1.a Bandera Paracaidista por el Teniente Coronel Jefe de la misma, aunque con sujetos activos diferentes, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en tres ocasiones, Sentencias de 6 de abril, 11 de junio y 6 de julio de 1992, en las que, con precisión se delimitan los requisitos que en toda orden deben concurrir, de conformidad con lo establecido en el art. 19 en relación con el 12, ambos del Código Procesal Militar , para que su incumplimiento pueda incardinarse en el delito de desobediencia, previsto y penado en el art. 102 del mismo cuerpo legal. Tales requisitos son: a) que el sujeto activo sea un militar, b) que el mismo haya recibido una orden de su superior, c) que dicha orden sea legítima y relativa al servicio que al sujeto activo corresponde y d) que éste se niegue a obedecerla o simplemente no la cumpla. Doctrina ésta de la Sala que también fue enunciada en nuestra sentencia de 27 de abril de este mismo año, en cuyo fundamento de Derecho primero se dijo que «el delito de desobediencia previsto en el art. 102 del Código Procesal Militar exige, para su perfeccionamiento, que exista una orden previa que, además de ser legítima, emane de un superior y se refiera, precisamente, al servicio que corresponda prestar al desobediente». Al igual que en los tres casos precedentes ya fallados, en el de autos, dando por sentada y admitida la concurrencia de los otros tres requisitos, sólo se cuestiona la legitimidad de la orden -calificada en las Sentencias de 11 de junio y 6 de julio de 1992, como elemento normativo del tipo- y su relación con el servicio que al procesado correspondía.

Como ya hemos dicho en las sentencias antes mencionadas, si bien toda orden que no sea penalmente ilícita debe ser obedecida, ello no es suficiente para que todo no acatamiento a la misma sea constitutivo de delito, sino que se requiere además su legitimidad, cuya definición deviene del contenido del art. 19 ya citado en relación con el 15, también del Código Procesal Militar , pues la referencia que el primero de ellos hace al «mandato relativo al servicio» es complementada por el segundo, cuando señala que «a los efectos de este Código se entenderá que son actos de servicio todos los que tengan relación con las funciones que corresponden a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos, y que legalmente les corresponde».

En el caso debatido la conducta del recurrente no puede subsumirse en el tipo delictivo de la desobediencia, puesto que la orden del superior, aunque lícita, no era legítima al no referirse al servicio que reglamentariamente correspondía desempeñar al procesado en el ejercicio de sus funciones de Sargento de cuartel, minuciosamente reguladas en los arts. 167 a 180 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra de 9 de noviembre de 1983 , cuyas normas circunscriben la actividad del Sargento de cuartel a su propia Compañía, Escuadrón o Batería, de ahí que la norma 3.ª - incumplida por el procesado- de la instrucción dictada por el Teniente Coronel Jefe de la Bandera de Paracaidistas a que pertenecía el hoy recurrente, comportaba una extensión de sus funciones y responsabilidades sobre unidades distintas de la propia, no tratándose por tanto de una orden relativa al servicio que correspondía al procesado. Si, como ya se dijo en la sentencia de 6 de julio próximo pasado, para prevenir posibles desmanes so pretexto de «novatadas» era aconsejable realizar ciertos cambios en el régimen establecido por las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra para las guardias de orden, debió ser el Jefe de la Brigada Paracaidista, quien en el ejercicio de la facultad que le concede el art. 40 de las citadas Reales Ordenanzas, como Jefe de Unidad independiente, dictara las normas necesarias para la organización y funcionamiento de las guardias, acuerdo que no debió emanar del Jefe de la Bandera, al no poder considerarse a la misma como Unidad independiente, todo lo cual nos lleva a la misma conclusión sentada en las tres sentencias citadas en el fundamento de Derecho tercero de esta resolución de no ser legítima la orden incumplida por el Sargento procesado.

El Ministerio Fiscal al impugnar el recurso de casación, solicitando la desestimación del primero de los motivos, introduce una cuestión novedosa, por no decir nueva, la de haber incumplido el Sargento procesado, hoy recurrente, no una orden sino dos, la de realizar turno alguno de vigilancia nocturna y la de confeccionar el cuadrante para distribuir los turnos en cuestión. Tal diferenciación no es posible establecerla a la luz de lo actuado, la orden fue única e indiferenciada - norma 3.ª de la instruccióny su incumplimiento, al conjunto de la misma, de ahí que si ésta, como ya se ha dicho anteriormente no reúne los requisitos exigidos legalmente para que su no acatamiento pudiera ser constitutivo del art. 102 del Código Procesal Militar , mal puede encontrarse en la orden que le fue transmitida al recurrente dos mandatos específicamente diferenciados, aunque a primera vista pudiera parecer lo contrario de la no muy acertada redacción dé los hechos probados de la sentencia recurrida, en la que por cierto no se recoge lo que el voto particular destaca, el inicial cumplimiento entre los días 26 y 30 de diciembre de 1989, de la orden en cuestión a pesar de considerarla ilegítima en la esperanza de que se la revocara. El examen de los autos para mejor comprensión de los hechos declarados probados, nos confirman la tesis de ser una sola la orden incumplida. En efecto así resulta tanto del parte inicial de denuncia dado al Juzgado Togado por el Teniente, Oficial de servicio, que procedió a establecer los turnos de vigilancia nocturna a cuyo cumplimiento se negó el Sargento procesado, como de las declaraciones de este último, la del Teniente firmante del parte de denuncia, testigo presencial de la desobediencia, y la del propio Sr. Teniente Coronel Jefe de la Bandera Paracaidista (folios 2, 23 y 67 vuelto).

Cuanto queda dicho nos conduce necesariamente a la estimación del primero de los motivos de casación, anulando y casando la sentencia recurrida. De todas formas no estará de más expresar, como ya se hizo también en las Sentencias de 6 de abril, 11 de junio y 6 de julio de este año, que aun cuando no incumbe a esta Sala, ahora, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional en el orden penal, manifestar criterio alguno en relación con la calificación que pudiera merecer la conducta del procesado en vía disciplinaria, es necesario señalar que una negativa a obedecer una orden puede no ser constitutiva de delito, pero ello por sí solo no la hace impune en el orden disciplinario, pues el militar que recibe una orden no está facultado para incumpliría si la estima ilegítima, por cuanto el art. 32 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas le compete a acatarla, sin perjuicio de formular la oportuna objeción y únicamente, a tenor del art. 34 de las mismas Ordenanzas, cuando las órdenes entrañen la ejecución de actos que manifiestamente sean contrarios a las leyes y usos de la guerra o constituyan delito, en particular contra la Constitución, no sólo desaparece el deber de cumplirlas, sino que surge el deber de desobedecerlas. Es decir, que la negativa de un militar a obedecer una orden meramente ilegítima como era la desobedecida por el recurrente, debe ser tenida en principio como acto contrario a la disciplina.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el motivo primero del recurso dé casación interpuesto por el Procurador don Antonio Rodríguez Muñoz, en nombre y representación del Sargento don Rosendo , contra la Sentencia de fecha 5 de marzo de 1990, dictada por la Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero en la causa 12/9/90 en la que se condenaba al recurrente como autor de un delito de desobediencia a la pena de seis meses de prisión, cuya sentencia casamos y anulamos, procediendo seguidamente a dictar otra más ajustada a Derecho.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA y que en unión de la que a continuación se dicte, se pondrá en conocimiento, para su ejecución y cumplimiento, del Tribunal de Instancia, al que se remitirán las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez Villarejo.- Arturo Gimeno Amiguet .- Francisco Mayor Bordes.-Rubricados.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y dos.

En el sumario núm. 12/9/90 procedente del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12 con sede en Madrid, seguido por un presunto delito de desobediencia contra el procesado Rosendo , mayor de edad, con instrucción, casado, y sin antecedentes penales, de profesión militar, Sargento de Infantería con destino en el momento de ocurrir los hechos enjuiciados en la Primera Bandera «Roger de Flor» de la Brigada Paracaidista de guarnición de Alcalá de Henares, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado a resultas de la misma, desde el 2 de febrero al 2 de marzo de 1990, representado por el Procurador don Antonio Rodríguez Muñoz y defendido por el Letrado don Eduardo Lalanda Pijuán, habiéndose dado lugar por sentencia de esta misma fecha, al recurso de casación que el referido procesado interpuso contra la sentencia de la Sección Segunda del Tribunal Militar Territorial Primero de 5 de marzo deeste año, la que ha quedado casada y anulada, y en su consecuencia se procede a consignar:

Único: Se aceptan e integran en esta sentencia los de la rescindida.

Que debemos absolver y absolvemos al Sargento de Infantería don Rosendo del delito de desobediencia del que le acusaba el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto las medidas precautorias que al efecto se hubieran tomado y todo ello sin prejuzgar si los hechos objeto de la causa pudieran o no ser constitutivos de infracción disciplinaria.

ASI por esta nuestra Sentencia, que en unión de la primera se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Jiménez Villarejo.-Arturo Gimeno Amiguet .- Francisco Mayor Bordes.- Rubricados.